Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.03.2014, Az. II ZR 185/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR
185/13
Verkündet am:

18. März 2014

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat im schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 20.
Februar 2014 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch [X.] am [X.] Prof. Dr. [X.] als Vorsitzenden und die
Richterin [X.] sowie die Richter Dr.
Drescher, [X.] und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 24. April 2013 teilweise [X.].
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 27. August 2012 wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 21.320,87

t-punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 5. Oktober 2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war Initiatorin und Gründungsgesell-.

[X.]

einer Publikumsgesellschaft, deren Zweck die Vermietung einer von ihr erwor-benen Immobilie ist. Der Beklagte ist an der [X.] seit 1993 als Kommanditist be-teiligt. Nach Gründung des Fonds erhielten die Kommanditisten zunächst [X.] und in den Jahren 1995 bis 2000 gewinnunabhängige [X.]. Die Klägerin nimmt in einer Vielzahl von Verfahren [X.] in Höhe der jeweils erhaltenen Ausschüttungen wegen
Darlehenszinsver-bindlichkeiten der [X.] in Anspruch.
Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) enthält in §
3 Nr.
7 folgen-de Regelung:

l-schaftern noch gegenüber [X.] irgendwelche Zahlungs-verpflichtungen, Haftungen oder irgendwelche Nachschuss-verpflichtungen, die über die Verpflichtung zur Leistung der in der Beitrittserklärung gezeichneten Kommanditbeteiligung zuzüglich Agio hinausgehen. Dies gilt auch für den Fall der Liquidation. Der vertragliche
Ausschluss einer Nachschuss-pflicht lässt die gesetzliche Regelung über die Haftung der Kommanditisten gegenüber [X.] gemäß

Auf Seite
24 des Emissionsprospekts finden sich unter der Rubrik

[X.], was insbesondere für die Fremdfinanzierung gilt.
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Die geplanten Auszahlungen übersteigen die im selben Zeit-raum erwirtschafteten Gewinne und führen gemäß § 172 Abs. 4 HGB zu einem Wiederaufleben der beschränkten Kommanditistenhaftung in Höhe der vorgenommenen Aus-

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin gewährte der [X.] ursprünglich für den Erwerb der Gewerbeimmobilie ein Darlehen in Höhe von 200 Mio. DM. Da die Immobilie sich ab September 2003 nicht mehr in der gewünschten Weise vermieten ließ, geriet die [X.] in wirtschaftliche Schwierigkeiten und konnte das Darlehen nicht länger bedienen. Die Klägerin gewährte der [X.] zur Vermeidung der Insolvenz mit Vertrag
vom 22. März/15. Juni 2004 ein Folgedarlehen in Hö-e-hen abgelöst wurde. Die fälligen Tilgungs-
und Zinsraten stundete die Klägerin immer wieder zu großen Teilen. Parallel dazu forderte die [X.] ihre Kommandi-tisten auf, die erhaltenen Ausschüttungen zurückzuzahlen, um die [X.] Situation zu verbessern. Die Klägerin erstattete ihre als Kommanditistin erhaltenen Auszahlungen. Der Beklagte kam der Aufforderung nicht nach.
Nach der Behauptung der Klägerin bestand eine Verbindlichkeit der [X.] in Höhe von 500.000

n-barungen ausgenommene Darlehenszinsen für den Zeitraum 2.
Juli 2010 bis 30.
August 2011.
Die auf Zahlung von 21.320,87

erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver-folgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat weitgehend Erfolg.
[X.] Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
Zwar habe der Beklagte Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 21.320,87

§
172 Abs. 4 HGB gewesen seien, da den Anlegern bereits 1993 planmäßig ein Verlust in Höhe von etwa 80 % der geleisteten Einlage zugewiesen worden sei. Der Klägerin habe gegen die [X.] eine fällige Zinsforderung in Höhe von ur-sprünglich 500.000

Kommanditisten noch in Höhe von 75.081,52

Einem Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten stehe aber die Regelung in § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags entgegen. Die Klausel enthalte einen umfassenden Haftungsausschluss, der auch Ansprüche von Gesellschaf-tern, die aus einem Drittgeschäft Forderungen gegen die Gesellschaft hätten, gegen ihre Mitgesellschafter aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 Satz 1
HGB um-fasse. Der potenzielle Anleger habe durch ein überschaubares Haftungsrisiko zum Beitritt zur [X.] bewegt werden sollen.
Der Beklagte könne die Klägerin ferner darauf verweisen, in erster Linie die [X.] in Anspruch zu nehmen. Kommanditisten hafteten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus sogenannten Drittgeschäften mit Gesellschaftern lediglich subsidiär. Dass eine Inanspruchnahme der [X.] aussichtslos wäre, weil sie den von der Stundung ausgenommenen Zinsanteil nicht aufbringen könne, sei we-der dargetan noch sonst ersichtlich. Die mangelnde Zahlungsbereitschaft der [X.] rechtfertige im vorliegenden Fall keine andere Beurteilung, da die Klägerin einen dominierenden Einfluss auf die Geschäftsführung der [X.] habe.
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Schließlich verstoße eine Inanspruchnahme des Beklagten gegen §
242
BGB. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Klägerin gegenüber ihren Mitgesellschaftern verbiete es jedenfalls aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falls, dass die Klägerin ihre drohenden Verluste auf die Anleger abwälze. Die Klägerin schiebe bewusst die Insolvenz der [X.] durch die [X.] hinaus, lasse aber jeweils einen Teilbetrag der Zinsen fällig, um gegen die Mitkommanditisten vorgehen zu können. Käme es [X.] zu einem Insolvenzverfahren, müssten die Kommanditisten die Ausschüt-tungen zwar auch zurückzahlen, hätten aber nicht die mit der klageweise Gel-tendmachung verbundenen Nachteile. Zum anderen sei es aufgrund der wieder erreichten Vollvermietung der Immobilie denkbar, dass eine Insolvenz auch oh-ne die Rückzahlungen vermieden werden könne.
I[X.] [X.] hält der revisionsrechtlichen Nach-prüfung im Wesentlichen nicht stand.
1. Der Anspruch der Klägerin aus §
171 Abs.
1, §
172 Abs.
4 HGB ist nicht durch die Regelung in §
3 Nr.
7 Satz
1 GV ausgeschlossen. Die [X.] ist (nur) im Sinne einer Klarstellung auszulegen, dass die [X.] lediglich in Höhe ihrer Einlagen haften und keine von §
161 Abs.
2, §
105 Abs.
3 HGB, §
707 BGB abweichende Vereinbarung einer Nachschusspflicht getroffen wurde. Ansprüche eines Gesellschafter-Gläubigers gegen seine Mit-gesellschafter aus §
171 Abs. 1, §
172 Abs.
4 HGB sind durch die Regelung dagegen nicht ausgeschlossen, ohne dass insoweit Zweifel im Sinne des §
305c Abs.
2 BGB bestehen würden (vgl. im Übrigen [X.], Urteil vom 8.
Oktober 2013 -
II ZR 310/12, [X.], 2305 Rn.
19 ff.).
2. Die Klägerin ist nicht verpflichtet, zunächst die [X.] in Anspruch zu nehmen, bevor sie ihre Drittgläubigerforderung gegen die Kommanditisten gel-12
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tend macht. Der Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft, der eine Dritt-gläubigerforderung gegen einen persönlich haftenden Mitgesellschafter geltend macht, muss nicht zunächst die Gesellschaft in Anspruch nehmen. Eine gene-rell nur subsidiäre Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesell-schaft aus Drittgeschäften mit anderen Gesellschaftern lässt sich aus der
Treuepflicht mangels Schutzbedürftigkeit der Mitgesellschafter nicht ableiten. Zwar ist anzuerkennen, dass ein Gesellschafter, [X.]n möglich, nicht sein eige-nes Vermögen einsetzen soll, vielmehr [X.]en vor allem aus dem Gesellschaftsvermögen beglichen werden sollen. Der Mitgesellschafter, der von dem Gesellschafter-Gläubiger in Anspruch genommen wird, hat jedoch in der Regel nicht nur einen Auf[X.]dungsersatzanspruch gegen die Gesell-schaft gemäß § 110 HGB, [X.]n er die [X.] begleicht. Er kann auch bereits aufgrund der drohenden
Inanspruchnahme Freistellung verlangen ([X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], HGB, 2. Aufl., § 110 Rn. 33; MünchKommHGB/K.
Schmidt, 3. Aufl., §
128 Rn.
35 mwN). Ist die [X.] in der Lage, sollte es somit gar nicht dazu kommen, dass der Mitgesellschafter auf sein privates Vermögen zurückgreifen muss, selbst [X.]n sich der Gesellschafter-Gläubiger direkt an ihn [X.]det. Kann oder will die Gesellschaft ihre Schuld dagegen nicht tilgen, würde der Gesellschafter auch unter grundsätzlicher Annahme der Subsidiarität haften ([X.], Urteil vom 8. Oktober 2013 -
II ZR 310/12, [X.], 2305 Rn.
34).
3. Mit der Inanspruchnahme der Kommanditisten verstößt die Klägerin auch sonst nicht gegen ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. Die
Klägerin muss entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht deshalb gegenüber den Kommanditisten auf ihre Forderung verzichten, weil anderenfalls das wirt-schaftliche Risiko des Fonds auf diese abgewälzt würde. Die Kommanditisten durften nicht darauf
vertrauen, ihre Ausschüttungen endgültig behalten zu [X.]. Sie sind im Emissionsprospekt auf ihr Haftungsrisiko nach §
171 Abs.
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§
172 Abs.
4 HGB hingewiesen worden. Dass die Bank, die einen solchen Fonds auflegt, nicht uneigennützig handelt und ein gewährtes Darlehen zurück-fordern wird, ist zudem für den Anleger offensichtlich. Naheliegend ist auch, dass die Bank dabei alle ihr zur Verfügung stehenden Schuldner in Anspruch nehmen wird. Der Prospekt enthält keinen Hinweis darauf, dass die Klägerin anders zu behandeln wäre als andere Drittgläubiger und nicht frei entscheiden dürfte, [X.] sie in Anspruch nimmt (vgl. im Übrigen [X.], Urteil vom 8. Oktober 2013 -
II ZR 310/12, [X.], 2305 Rn.
36 ff.).
II[X.] Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs.
3 ZPO).
1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch in [X.] der ihm gewährten Ausschüttungen von 21.320,87

171 Abs.
1, §
172 Abs.
4 Satz
1 HGB zu, weil seine Einlage teilweise zurückbezahlt worden ist, so dass seine persönliche Haftung gegenüber Gläubigern der [X.] in diesem Umfang wiederaufgelebt ist.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Klägerin ein fälliger Zins-anspruch gegen die [X.] zusteht, der den vom Beklagten geforderten Betrag übersteigt. In Bezug auf diese Feststellung hat der Beklagte keine durchgrei-fenden Verfahrensrügen erhoben. Er hat gegen die Annahme der Fälligkeit der Forderung zwar vorgebracht, im Rahmen der Vereinbarung des [X.] am 22. März/15. Juni 2004 hätten die Klägerin und die [X.] zugleich vereinbart, dass die Darlehenszinsen dauerhaft gestundet würden, weil die [X.] eine Tilgungsbestimmung dahingehend getroffen hätten, dass die Mietein-nahmen vorrangig für die Bewirtschaftung der Immobilie, dann für die laufende Darlehenstilgung und erst nachrangig zur Zinstilgung einzusetzen gewesen [X.], der Klägerin aber bewusst gewesen sei, dass die Mieteinnahmen für die Bedienung aller anfallenden Posten nicht ausreichen würden. Gegen die Bei-17
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messung einer solchen über eine bloße Tilgungsbestimmung hinausgehende Bedeutung spricht aber schon, dass der Darlehensvertrag auch eine Regelung enthielt, wonach die Darlehenszinsen längstens bis zum 15. November 2005 gestundet wurden und im [X.] die Klägerin bei andauernden unzu-reichenden Mieteinnahmen wohlwollend über eine Verlängerung der Stundung entscheiden sollte. Mit diesem Passus hat sich der Beklagte nicht auseinander-gesetzt und auch nicht konkret vorgetragen, dass die von ihm in den [X.] benannte Zeugin das Darlehensangebot der Klägerin als unbefristetes, le-diglich durch die Höhe der Mieteinnahmen bedingtes [X.] habe. Vielmehr wird die Zeugin lediglich zum Beweis dafür benannt, dass die Klägerin die unzureichende
Einnahmesituation gekannt und Zinsforde-rungen bis 2011 nicht gestellt habe. Eine Vernehmung der Zeugin war deshalb nicht erforderlich. Hinzu kommt, dass selbst bei Annahme einer solchen im Jahr 2004 getroffenen Stundungsvereinbarung die Klägerin und die [X.] ausweislich der von dem Beklagten nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsge-richts am 7. September 2011 eine neue Vereinbarung getroffen haben, deren Inhalt neben der Stundung im Einzelnen aufgeführter Posten aus dem Darle-hensverhältnis auch war,
dass ein Teilbetrag in Höhe von 500.000

k-zahlung fällig sei.
Gegen die Feststellungen, dass der Anspruch noch nicht durch [X.] anderer in Anspruch genommener Kommanditisten getilgt wurde und der Beklagte Ausschüttungen in Höhe der Klagesumme erhalten hat, durch die ihm die Einlage zurückbezahlt wurde, hat der Beklagte keine Einwände erhoben.
2. Verzugszinsen sind der Klägerin allerdings erst ab dem 5.
Oktober 2011 und nicht wie beantragt ab Rechtshängigkeit zuzusprechen. Die Klägerin hat ihren Anspruch gegen den Beklagten erstmals in dem Schriftsatz vom 19.
September 2011 auf den Zinsanspruch in Höhe von 500.000

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Juli 2010 bis 30.
August 2011 gestützt. Nachdem der bis dahin geltend gemachte Zinsanspruch gestundet worden war, ist der Beklagte erst mit Zu-gang dieses Schriftsatzes am 4.
Oktober 2011 in Verzug geraten. Die Klägerin hat daher erst ab 5.
Oktober 2011 einen Anspruch auf Ersatz des [X.] gemäß §
280 Abs.
1, Abs.
2, §§
286, 289 Satz
2 BGB. Gegen
die Höhe des geltend gemachten Verzugsschadens hat der Beklagte keine Einwände erhoben.

[X.] Reichart Drescher

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.08.2012 -
1 [X.]/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 24.04.2013 -
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