Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.05.2004, Az. XII ZR 15/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 5. Mai 2004 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

ZPO § 323 BGB § 1578 Zur Ermittlung der Einkünfte eines unterhaltspflichtigen [X.], der sich seine Geschäftsführerbezüge wegen rückläufiger Be-triebsergebnisse herabgesetzt hat. [X.], Urteil vom 5. Mai 2004 - [X.] - [X.]

AG [X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Mai 2004 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], [X.], [X.] und Dose für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision des [X.] wird das Urteil des 12. Zivilsenats - 4. Senat für Familien-sachen - des [X.] vom 17. Dezember
2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Parteien streiten um Abänderung eines Urteils über nachehelichen Ehegattenunterhalt. Durch Urteil des [X.] vom 1. Oktober 1991 wurde der Beklagte u.a. verurteilt, an die Klägerin ab Januar 1990 monatlich nachehelichen Ehegattenunterhalt in Höhe von 500 [X.] zu zahlen. Dabei ging das Gericht von einem Einkommen des Beklagten in Höhe von monatlich 8.000 [X.] sowie von Vorsorgeaufwendungen in Höhe von monatlich 2.000 [X.] - 3 - und Zahlungen auf Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 1.200 [X.], mithin von einem anrechenbaren monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 4.800 [X.] (= 2.454,20 •) aus. Unter Berücksichtigung eines fiktiven Einkommens der Klä-gerin in Höhe von 370 [X.] hatte das Gericht daraus einen Unterhaltsbedarf der Klägerin in Höhe von gerundet 1.900 [X.] (3/7 x 4.430 [X.] <4.800 [X.] - 370 [X.]>) errechnet. Auf diesen Bedarf wurde der Wohnvorteil für eine vom Beklagten der Klägerin mietfrei überlassene Wohnung in Höhe von 800 [X.] an-gerechnet. Weiterhin angerechnet wurde ein Betrag von monatlich 200 [X.] für [X.] der im Haushalt der Klägerin lebenden zwei Söhne sowie ein weiterer Betrag in Höhe von monatlich 400 [X.] für den Vorteil aus der sozio-ökonomischen Lebensgemeinschaft mit dem Zeugen [X.], die seit Dezember 2002 Altersrente bezieht und Ende März 2002 aus der Wohnung des Beklagten ausgezogen ist, begehrt unter Hinweis auf ein angestiegenes Einkommen des Beklagten Erhöhung des Unterhalts für die [X.] ab November 2000. Der gemeinsame [X.] war schon im Jahre 1999 ausgezogen; der 33 Jahre alte [X.] M. wohnt nach wie vor in dem ge-meinsamen Haushalt. Der Beklagte hat in erster Instanz einen Anstieg seines Gesamteinkom-mens einschließlich seiner Einkünfte als Geschäftsführer der [X.] (im folgenden Betriebsgesellschaft) auf 8.422 [X.] (= 4.306 •) eingeräumt, wovon Vorsorgeaufwendungen in Höhe von 1.617,85 [X.] (= 827,19 •) abzusetzen seien. Auf dieser Grundlage hat er in der mündlichen Verhandlung vom 10. Juli 2002 für die [X.] ab dem 1. April 2002 einen um 800 [X.] erhöhten Unterhaltsanspruch anerkannt. Das Amtsgericht ist von einem ungedeckten Unterhaltsbedarf der Kläge-rin in Höhe von 630 [X.] seit November 2000 bzw. in Höhe von 1.915 [X.] seit - 4 - April 2002, einschließlich der auf das Sozialamt übergegangenen [X.] ausgegangen. Es hat der Abänderungsklage teilweise stattgegeben und der Klägerin zuletzt ab August 2002 einen Unterhalt in Höhe von monatlich 857,43 • über dem bereits titulierten Unterhalt von 255,65 • zugesprochen (= 1.113,08 •). Auf die Berufung des Beklagten, der ein Absinken seiner Einkünfte infolge rückläufiger Geschäftsergebnisse eingewandt hat, hat das [X.] das Urteil unter Abweisung der weitergehenden Klage und Zurückwei-sung der Anschlußberufung der Klägerin teilweise abgeändert und ihr geringere monatliche Unterhaltsbeträge in unterschiedlicher Höhe, zuletzt ab Dezember 2002 laufend in Höhe von 808 • zuerkannt. Dagegen richten sich die zugelas-sene Revision der Klägerin und die unselbständige Anschlußrevision des [X.], mit der sie ihre jeweiligen zweitinstanzlichen Anträge weiter verfolgen.

Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision des Beklagten führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe in erster Instanz ein monatliches Einkommen in Höhe von 8.422 [X.] mit Geständniswirkung ein-geräumt. Ein späteres Absinken dieses Einkommens habe der Beklagte "nicht - 5 - glaubhaft" dargelegt, zumal es für die Absenkung des [X.] an einer Schilderung des betrieblichen Hintergrunds fehle. Weitere Einkünfte des Beklagten aus der Verpachtung des Betriebsgeländes an die [X.] seien nicht festzustellen. Den Kostenbeitrag für den im Haushalt der Klägerin lebenden [X.] M. hat das [X.] im Hinblick auf vorhan-dene —[X.] neu mit monatlich 130 • bemessen. Bei der Bewertung des voll auf den Unterhaltsbedarf angerechneten Vorteils aus dem Bestehen einer sozioökonomischen Lebensgemeinschaft mit dem Zeugen [X.] ist das [X.] dem Amtsgericht gefolgt, das diesen Vorteil nach Beweis-aufnahme als noch fortbestehend angesehen, aber nunmehr nur noch mit mo-natlich 250 [X.] (= 127,82 •) bemessen hat. Die Bewertung lasse keinen Rechtsfehler erkennen und sei deswegen "einer Überprüfung durch den Senat entzogen".

I[X.] Das hält nicht in allen Punkten den Angriffen der Revision und der [X.] stand. 1. Schon die Ermittlung des unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Einkommens des Beklagten ist nicht frei von [X.]. a) Die Klägerin nimmt - als ihr günstig - das Einkommen des Beklagten aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Betriebsgesellschaft in Höhe von monatlich 4.306 • hin. Dem seien allerdings weitere Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung hinzuzurechnen, die der Beklagte unter seiner Firma S. Verpachtung, [X.](EMS) erziele. Er habe durch die Verpachtung - 6 - an die Betriebsgesellschaft ausweislich der vorgelegten Unterlagen in den [X.] 1999 bis 2001 monatliche Einnahmen zwischen 7.371 • (= jährlich 173.000 [X.]) und 10.226 • (= jährlich 240.000 [X.]) erzielt, die ab Januar 2002 weiter auf 13.403 • angestiegen seien. Nach Abzug der Zinsbelastungen von 89.103 [X.] sei ihm im Jahre 2001 ein Überschuß in Höhe von 77.152 • verblie-ben. Tilgungsleistungen könnten als Leistungen der Vermögensbildung nicht in Abzug gebracht werden. Dieses gelte schon deswegen, weil in den Jahren 1999 bis 2001 zusätzlich sehr hohe jährliche Abschreibungen zwischen 146.808,79 [X.] und 201.573,71 [X.] berücksichtigt seien. b) Der Beklagte rügt demgegenüber mit seiner Anschlußrevision, daß sein ursprünglich eingeräumtes Einkommen in Höhe von 4.306 • trotz Absen-kung seines Geschäftsführergehaltes auch für die Zukunft zugrunde gelegt wurde. Eine Verringerung seines Einkommens als Geschäftsführer und die [X.] der finanziellen Situation der Betriebsgesellschaft habe er sub-stantiiert vorgetragen und belegt. Auch aus Vermietung und Verpachtung habe er nur 1999 einen geringen Überschuß und sodann ab 2000 höhere Verluste erzielt. Die im Jahresabschluß enthaltenen Abschreibungen seien linear be-rücksichtigt. c) Beiden Angriffen hält das Berufungsurteil nicht stand. Im Abänderungsverfahren nach § 323 ZPO muß der [X.] die Grundlagen des früheren Unterhaltstitels und die inzwischen eingetretenen Veränderungen darlegen und beweisen (vgl. [X.]/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. [X.]. 6/726 m.w.N.; [X.] Die Abän-derung von [X.]. [X.]. 271). Für die [X.] bis Juli 2002 ist das Berufungsgericht von monatlichen Einkünften des Beklagten in Höhe von 4.306 • ausgegangen. Schon das erschöpft den Vortrag der Klägerin nicht voll-- 7 - ständig. Zwar hat der Beklagte unstreitig dieses Einkommen als [X.] der Betriebsgesellschaft erzielt. Ob dem noch weitere Einkünfte aus seiner Beteiligung an der Betriebsgesellschaft oder aus Vermietung und Verpachtung hinzuzurechnen sind, hat das Berufungsgericht aber nicht hinreichend geprüft, obwohl der abzuändernden Entscheidung auch Einkünfte des Beklagten aus beiden Einkunftsarten zugrunde lagen. Weitere Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung durfte es zudem nicht mit dem bloßen Hinweis auf die den Pacht-einnahmen gegenüberstehenden Kredite verneinen. Die Revision macht gel-tend, daß bei der Ermittlung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung regelmäßig zwar Zinsbelastungen, nicht aber Tilgungsbeträge abgesetzt wer-den können, die einseitig der Vermögensbildung dienen, ohne bereits die eheli-chen Lebensverhältnisse geprägt zu haben. Ob und in welchem Umfang das hier der Fall ist und ob dies schon im Ausgangsverfahren eingeflossen ist, kann der Senat auf der Grundlage des angefochtenen Urteils nicht überprüfen. Das [X.] wird seine Feststellungen auf der Grundlage des streitigen Sachverhalts insoweit ergänzen und prüfen müssen, inwieweit diese Einkunfts-arten schon im Ausgangsverfahren berücksichtigt wurden und auch heute noch relevant sind. Dabei wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob die in den Jahresabschlüssen aufgeführten Abschreibungen nach der Handhabung im Ausgangsverfahren unterhaltsrechtlich gerechtfertigt sind (vgl. [X.]/[X.] aaO [X.]. 1/150 ff., 1/243 ff.) und ob daneben überhaupt noch [X.] berücksichtigt werden können. Allerdings ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, daß der Beklagte darlegungs- und beweisbelastet dafür ist, daß ein von ihm für die Vergangenheit eingeräumtes Einkommen aus betriebsbedingten Gründen ab-gesunken ist. Zwar war ursprünglich die Klägerin für eine Veränderung der dem früheren Urteil zugrunde gelegten Verhältnisse beweisbelastet. Als Folge des gerichtlichen Geständnisses in 1. Instanz, das auch in der Berufungsinstanz - 8 - seine Wirksamkeit behält (§§ 288, 535 ZPO), ist jedoch von dem eingeräumten Einkommen im [X.]punkt des Geständnisses auszugehen und der Beklagte für eine neuerliche Einkommensreduzierung beweispflichtig (vgl. [X.] Urteil vom 14. April 1999 - [X.] - NJW-RR 1999, 1113). Seine dahingehende Be-hauptung durfte das Berufungsgericht indessen nicht mit der Begründung als unsubstantiiert ansehen, die im Einzelnen vorgetragenen Verluste der Gesell-schaft seien angesichts der Umsatzerlöse irrelevant. Die Umsatzerlöse sagen über den Gewinn aus der Gesellschaft nichts aus. Zwar spricht die tatsächliche Verringerung des [X.] des Beklagten ab August 2002 für eine entsprechende Einkommensreduzierung. Weil der Beklagte allerdings auch Alleingesellschafter dieser Betriebsgesellschaft ist, ist dieser Schluß kei-neswegs zwingend. Das Berufungsgericht wird auf das substantiierte Bestreiten der Klägerin mit Hinweis u.a. auf die erheblich gestiegenen Pachtzinszahlungen an den Beklagten persönlich deswegen der unter Beweis gestellten Behaup-tung des Beklagten nachgehen müssen, die Reduzierung des [X.] sei aus betrieblichen Gründen notwendig geworden. 2. Auch die Bewertung und Bemessung des Vorteils der so-zio-ökonomischen Lebensgemeinschaft mit dem Zeugen [X.] greift die Revision mit Erfolg an. Das Berufungsgericht war im Ausgangsverfahren von einem Vor-teil aus der neuen Lebensgemeinschaft in Höhe von monatlich 400 [X.] ausge-gangen. In einem auf Antrag des Beklagten eingeleiteten Abänderungsverfah-ren ist es in seinem Urteil vom 21. Dezember 1993 wegen des Alters und des Gesundheitszustandes der Klägerin nicht mehr von einem fiktiv zu berücksichti-genden Einkommen der Klägerin ausgegangen, hat allerdings den Vorteil der weiter verfestigten und auf Dauer angelegten sozio-ökonomischen Lebensge-meinschaft neu mit monatlich 700 [X.] bewertet. - 9 - Soweit das Berufungsgericht jetzt unter Hinweis auf die Feststellungen des Amtsgerichts einen wirtschaftlichen Vorteil der Klägerin aus der sozio-ökonomischen Lebensgemeinschaft in Höhe von 127,82 • (= 250 [X.]) berück-sichtigt hat, wird dies nicht von ausreichenden Feststellungen zur Änderung der tatsächlichen Verhältnisse getragen. Das Amtsgericht, auf dessen Ausführun-gen das [X.] sich stützt, hatte festgestellt, daß sich die Klägerin und der Zeuge [X.] zumindest beim Einkaufen gegenseitig Hilfestellung leisten; es sei aber nicht widerlegt, daß auch darüber hinausgehende Gemeinsamkei-ten bestehen und es zum Austausch von Diensten und Leistungen komme. Damit hat es weder den genauen Umfang der Gemeinsamkeiten ermittelt, noch festgestellt, dass sich gegenüber der früheren Entscheidung nichts geändert habe. Gegen letzteres spricht schon die im Vergleich zur früheren Entscheidung (monatlich 700 [X.]) deutlich geringere Bewertung des Vorteils durch das [X.] (127, 82 • = 250 [X.]). Ob gegenseitige Hilfen beim Einkaufen überhaupt einen zu bewertenden Vorteil begründen können, kann nicht ohne konkrete Feststellungen zu deren Häufigkeit und Umfang beantwortet werden. Solche Feststellungen hat das Berufungsgericht weder hinreichend konkret ge-troffen, noch werden diese von den protokollierten Inhalten der Zeugenaussa-gen getragen. Zwar ist die Beweiswürdigung nach ständiger Rechtsprechung des [X.] grundsätzlich Aufgabe der Instanzgerichte und vom Revisionsgericht nur auf Rechtsfehler zu überprüfen. Die Revision weist aber zu Recht darauf hin, daß der Zeuge [X.] und die Klägerin derartige Gemeinsamkei-ten gerade bestritten haben und die Zeugin v. D. solches nur auf der Grundlage von Erzählungen ihrer Schwiegermutter für die [X.] bis zu deren Tod im Juli 2000 bekunden konnte. Das Berufungsgericht führt nicht aus, wie es auf dieser Grundlage zu einer - jedenfalls von der früheren Bewertung abweichenden - Feststellung über den Umfang der Gemeinsamkeiten gelangt ist. - 10 - 3. Auch die von der Ausgangsentscheidung abweichende Bewertung des [X.] für den im Haushalt der Klägerin wohnenden [X.] M. greift die Revision zu Recht an. Das Berufungsurteil lässt weder die Grundlagen der frü-heren Bewertung mit monatlich 100 [X.] erkennen, noch führt es konkret aus, was sich daran geändert hat. Zwar ist der [X.] inzwischen 33 Jahre alt und erzielt als Taxifahrer im Schichtbetrieb erheblich höhere Einkünfte, während er im [X.]punkt der abzuändernden Entscheidung 20 Jahre und als Auszubilden-der tätig war. Daraus allein erschließt sich allerdings noch nicht der Umfang der geänderten Bewertung durch das Berufungsgericht. 4. Sollte das Berufungsgericht erneut zu einem konkreten Vorteil aus der sozio-ökonomischen Lebensgemeinschaft der Klägerin mit dem Zeugen [X.] ge-langen, wird es zu beachten haben, daß dieser nach der Rechtsprechung des Senats nicht im Wege der [X.], sondern der [X.] zu berücksichtigen ist (vgl. insoweit Senatsurteil vom 5. September 2001 - [X.] ZR 336/99 - FamRZ 2001, 1693). Der Senat hat die in der Literatur und der Rechtsprechung gegen diese Rechtsprechung gerichteten Argumente geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Er hält auch weiterhin an seiner Rechtsauffassung fest, wonach Vorteile aus der Versorgung eines neuen Part-ners als Surrogat des wirtschaftlichen Wertes seiner Haushaltsführung während - 11 - der Ehe anzusehen und deswegen im Wege der Differenzmethode in die Un-terhaltsberechnung einzubeziehen sind. Insoweit verweist der Senat auf die Urteile vom 5. Mai 2004 in den Verfahren [X.] ZR 132/02 und [X.] ZR 10/03 ([X.] zur Veröffentlichung bestimmt). [X.] [X.] [X.] Bundesrichter [X.] ist Dose urlaubsbedingt verhindert, zu unterschreiben

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