Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.11.2012, Az. II ZR 99/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 99/10
Verkündet am:
20. November 2012
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Bergmann und [X.]
Strohn, die Richterin Dr.
Reichart
sowie [X.]
Drescher und Born

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen
der Klägerin und der Beklagten wird unter Zu-rückweisung ihrer weitergehenden Rechtsmittel das Urteil des 23.
Zivilsenats des [X.] vom 3. Mai 2010 im Kosten-punkt
und insoweit aufgehoben, als
die Klage in Höhe von nebst Zinsen ab dem 28. September 2008 abgewie-sen
wurde
und
der Klägerin
hinsichtlich des ausgeurteilten [X.] von 58Zinsen für den Zeitraum vor dem 28. Sep-tember 2008 zuerkannt
wurden.
Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil der Zivilkammer 20 des [X.] vom 25. März 2009 auf die Berufung der [X.] unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels teilweise
abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verur-teilt, an die Klägerin 720.049,35

e-raus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Ba-siszinssatz seit dem 28. September 2008 zu [X.]. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
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Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer
[X.] bürgerlichen Rechts, wurde im Jahr 1992
zu dem [X.], in B.

mehrere Wohnhäuser zu errichten und zu bewirtschaf-ten. Die Beklagten traten der [X.] im Dezember 1992 mit einem Betrag von 3.480.800
DM
zuzüglich Agio bei. Zuletzt betrug ihre Beteiligungsquote 5,4788
%.
Der [X.]svertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält unter anderem folgende Bestimmungen:
§ 8
Haftung/[X.]
1.
Die [X.]er haften gegenüber den Gläubigern der [X.] mit dem [X.]svermögen als Gesamtschuldner.
2.
Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie den Gläubigern der [X.] nur [X.] entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesell-schaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt.

4.
Die [X.]er sind verpflichtet, Unterdeckungen im Rahmen der [X.] (§ 3 Ziff. 2 und 4) sowie der Bewirtschaftung des gesellschaftseigenen Bauvorhabens einschließlich der Kosten der Gesell-1
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schaft anteilig zu tragen und auf Anforderung der
Geschäftsführung Nach-

5.
Die [X.] ist berechtigt, Nachschussleistungen mit Ansprüchen des

§ 16
[X.]erversammlung
-
Beschlussgegenstände -
Die [X.]erversammlung beschließt über

e)
die Änderung des [X.]svertrages,

g)

h)
alle sonstigen Angelegenheiten, die ihr nach diesem [X.]svertrag

§ 17
[X.]erversammlung
-
Beschlussfassung, Stimmrechte -

3.
Sämtliche Beschlüsse werden mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz oder dieser Vertrag ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreibt. Bei Abstimmung über Gegenstände im Sinne von [§] 16 e)
und g) ist eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen, [X.] aber von 51 % aller [X.]erstimmen erforderlich und ausrei-chend.

5.
Beschlüsse der [X.]er können außer in der [X.] auch durch schriftliche Abstimmung gefasst werden. Zur Wirksamkeit solcher schriftlichen Beschlüsse genügt die in der Satzung oder im Gesetz vorgeschriebene Mehrheit.
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Die Klägerin geriet in eine wirtschaftliche Schieflage, weil ihre Einnah-men nicht ausreichten, um die Wohnanlage zu bewirtschaften und den Kapital-dienst gegenüber der finanzierenden Bank zu tragen. Die [X.]erver-sammlung der Klägerin fasste aufgrund einer Beschlussvorlage vom
30. März 2007, über die die [X.]er bis zum 25. April 2007 abstimmen konnten,
im schriftlichen Verfahren den Beschluss, die Fondsimmobilie zu einem Kauf-preis von mindestens 9.000.000

llen Kaufvertrag nachfolgenden Tages
sollte die Klägerin als aufgelöst gelten. Zum
Liquidator wurde die B.

GmbH bestellt. Der [X.] wurde mit 98,4726
%
der abgegebenen und 67,3886
% aller möglichen Stimmen angenommen. 1,5274
% der abgegebenen Stimmen richteten sich gegen die Beschlussvorlage oder enthielten sich.
Am 26. Oktober 2007 wurde die Immobilie zu einem Kaufpreis von 9.320.000

Zum
27. Oktober 2007 wurden
eine [X.] sowie eine erstellt. Diese wie-sen 5.303,24

Zur Ermittlung des ersten vorläufigen [X.] wurde voraussichtlichen Ausfällen von [X.] getragen
und
ddementsprechend um 2.400.000

auf einen Betrag von 15.815.303,24

In der
Liquidationsbi-lanz ist hierzu erläutert, dass bei bestimmten -
namentlich genannten
-
Gesell-schaftern die
Bonität aufgrund vorliegender Erklärungen der [X.]er bzw. von deren Anwälten als schlecht zu bewerten

sei. Auf dieser Grundlage und der Berücksichtigung einer Beteiligungsquote von 5,4788
% wurde eine Ausgleichszahlung der Beklagten in Höhe von 720.049,35

ttelt.

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Mit Schreiben vom 23. November 2007 forderte die Klägerin die [X.] unter Fristsetzung bis zum 10. Dezember 2007 vergeblich zur Leistung ih-res auszugleichenden [X.] auf.
Die [X.]erversammlung der Klägerin stimmte
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nach Erhebung der Klage im vorliegenden Verfahren
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im Umlaufverfahren in der mit Schreiben vom 12. September 2008 gesetzten Frist zur Stimmabgabe bis zum 27. Sep-tember
2008
mit 51,14
% aller möglichen und 86,2253
% aller abgegebenen Stimmen dafür, die mit Schreiben vom 23. November 2007 versandte Vermö-gensübersicht zur Liquidationseröffnung zum 27. Oktober 2007 als [X.] zu genehmigen. Gleichzeitig wurde der Liquidator angewiesen, auf der Ba-sis des ausgewiesenen [X.] der [X.] in Höhe von 15.815.303,24

i-nandersetzung zwischen den [X.]ern zu betreiben.
Der zunächst geschlossene Kaufvertrag vom 26. Oktober 2007
über die Immobilie konnte nicht durchgeführt werden.
Nachdem daraufhin im Umlaufver-fahren beschlossen worden war, das Grundstück zu einem Kaufpreis von [X.] 7.000.000

neuen Kaufvertrag zu einem Kaufpreis von ca. 7.800.000

Das [X.] hat der auf Zahlung von 720.049,35

nebst Zinsen seit dem 11. Dezember 2007 gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der [X.] führte zur Abweisung der Klage in Höhe von 131.491,20

n-sen. Im Übrigen hat das Berufungsgericht das Urteil bestätigt. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen
wenden sich die Parteien gegen das Berufungsurteil, soweit zu ihrem Nachteil entschieden wurde.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat bis auf einen Teil des [X.]. Die im Übrigen erfolglose Revision der Beklagten führt lediglich hinsichtlich eines Teils des [X.] zur Abweisung der Klage.
[X.] Das Berufungsgericht (KG, Urteil vom 3. Mai 2010 -
23 [X.], juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Der
Klägerin stehe ein Zahlungsanspruch zumindest in Höhe von 588.558,15

der der anteiligen Quote der Beklagten am
voraussichtlichen Ausfallbetrag von 2.400.000

Bei der Nachschussforderung handele es sich um einen Sozialanspruch der [X.], der
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jedenfalls bei [X.] wie der Klägerin
-
vom Liquidator geltend gemacht werden
könne.
Der Beschluss vom 30. März 2007 über die Auflösung und Liquidation sei wirksam zustande gekommen. Die gemäß §
17 Abs. 3 Satz 2 i.V.m.
§ 16
Buchst. g)
GV notwendige Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen, [X.] aber 51
% aller [X.]erstimmen sei unstreitig erreicht worden. Eine einstimmige Entscheidung sei nicht erforderlich gewesen, da jeder Gesellschaf-ter durch die Zustimmung zum [X.]svertrag antizipiert seine Zustim-mung zur Fassung von Mehrheitsbeschlüssen gegeben habe. Die Auflösung sei in §
16
Buchst.
g)
GV ausdrücklich geregelt. Die gleichzeitig beschlossene Be-stellung von Liquidatoren greife nicht in den Kernbereich der Mitgliedschaft ein.
Auch der Beschluss vom 12. September 2008 über die [X.] sei wirksam. Die Auslegung des [X.]svertrags ergebe, dass eine einfa-9
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che Mehrheit ausgereicht habe. Der Beschluss halte auch der inhaltlichen Wirk-samkeitsprüfung auf der zweiten Stufe stand. Der Wirksamkeit des Beschlusses stehe ferner nicht entgegen, dass über ihn im schriftlichen Verfahren abge-stimmt worden sei.
Entgegen der Auffassung des [X.]s
dürfe aber
in der Bilanz kein Betrag von 2.400.000

von einzelnen möglicher-weise insolventen [X.]ern
zu Lasten der Beklagten
eingestellt werden. Dadurch werde das gesetzliche Leitbild des § 735 Satz 2 [X.]
verletzt, das von der Nachrangigkeit der Ausfallhaftung ausgehe.
I[X.] Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. Die Beklagten sind gemäß dem Beschluss der Gesell-schafterversammlung der Klägerin, der im Umlaufverfahren mit Ablauf der
im Schreiben vom 12. September 2008 gesetzten Frist für die Stimmabgabe am 27. September 2008 zustande gekommen ist,
in Verbindung mit § 735 [X.] zur Zahlung des von der Klägerin geforderten anteiligen [X.] ver-pflichtet. In die Bilanz durfte ein Betrag von 2.400.000

Ausfälle eingestellt werden. Ein Anspruch auf Zinsen steht der Klägerin [X.] erst ab dem 28. September 2008 zu.
1. Die Revision der Beklagten hat nur insoweit Erfolg, als diese erst ab dem 28. September 2008 Zinsen zahlen müssen.
Im Übrigen sind
die Angriffe der Revision der Beklagten gegen das Urteil des Berufungsgerichts
unbegrün-det.
a) Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten konnte der [X.] der [X.]erversammlung der Klägerin vom 27. September 2008, die mit Schreiben vom 23. November 2007 versandte Vermögensübersicht zur Liquidationseröffnung zum 27. Oktober 2007 als Schlussbilanz zu genehmigen und den Liquidator anzuweisen, auf der Basis des ausgewiesenen [X.] 15
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der [X.] in Höhe von 15.815.303,24

einzufordern, mit einfacher Mehrheit gefasst werden. Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 15. November 2011 ([X.], [X.]Z
191, 293) zu einem Beschluss entschieden, der auf der Grundlage eines in den hier erheblichen Bestimmungen identischen [X.]svertrags gefasst worden war.
[X.]) Beschlüsse in einer [X.] bürgerlichen Rechts sind einstim-mig zu fassen (vgl. § 709 Abs. 1 [X.]). Es steht den [X.]ern jedoch grundsätzlich frei, im [X.]svertrag das nach dem Gesetz geltende [X.] durch das Mehrheitsprinzip zu ersetzen (vgl. §
709 Abs.
2 [X.]). Der [X.]svertrag der Klägerin enthält für die [X.] über die Feststellung einer [X.], die zur Ermitt-lung des zur Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden im Sinne von § 733 Abs. 1, §
735 [X.] von den [X.]ern benötigten Betrags aufgestellt [X.] ist (im Folgenden nur: [X.]), eine solche Regelung.
§ 17 Nr. 3 Satz 1 GV bestimmt, dass sämtliche Beschlüsse der Gesell-schafterversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst werden, soweit nicht das Gesetz oder der [X.]svertrag ausdrücklich eine abweichende Mehrheit vorschreiben. Danach genügt für die Beschlussfassung über die Feststellung der [X.] die einfache Mehrheit, da weder das Gesetz noch der [X.]svertrag für diesen Beschlussgegenstand ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreiben.
(1) Zwar wird im [X.]svertrag der Klägerin nicht ausdrücklich ausgesprochen, dass für die Beschlussfassung über die [X.] die einfache Mehrheit genügt. Für die formelle Legitimation einer auf die [X.] gestützten Mehrheitsentscheidung ist es aber ausreichend, dass sich -
wie hier
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durch Auslegung des [X.]svertrags
eindeutig ergibt, dass der betreffende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung 19
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unterworfen sein soll; einer Aufzählung der von der [X.] erfassten Beschlussgegenstände im Einzelnen bedarf es hierfür grundsätzlich nicht, und zwar an-

([X.], Urteil vom 15. Januar 2007 -
II
ZR
245/05, [X.], 283 Rn. 6, 9 -
OTTO; Urteil vom 24.
November 2008 -
II
ZR
116/08, [X.], 13 Rn.
15 -
Schutzgemeinschaftsvertrag II; Urteil vom 15. November 2011 -
II
ZR
266/09, [X.]Z
191, 293 Rn.
16).
(2) Die Auslegung des [X.]svertrags
der Klägerin, die der Senat, da es sich um eine Publikumsgesellschaft handelt, selbständig und objektiv vornehmen kann (vgl. nur [X.], Urteil vom 19. März 2007 -
II
ZR
73/06, ZIP
2007, 812 Rn.
8; Urteil vom 11. Januar 2011 -
II
ZR
187/09, [X.], 322 Rn. 12 jeweils mwN), ergibt, dass die [X.]er auch über die Feststellung der [X.] nicht einstimmig, sondern mit einfacher Mehr-heit der Stimmen entscheiden.
([X.]) Dieser Beschlussgegenstand ist -
anders als beispielsweise die [X.] und die Auflösung der [X.]
-
in §
16 GV nicht gesondert aufgeführt. Er ist auch in der Bestimmung des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV nicht genannt, nach der für die Entscheidung, ob die [X.] aufgelöst wird, eine (qualifizierte) Mehrheit von
¾ der abgegebenen Stimmen, mindestens aber 51
% aller [X.]erstimmen ausreicht. Daraus ergibt sich nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, dass für Entscheidungen bei der Durchführung der beschlossenen Auflösung einschließlich der Feststellung der [X.] das Einstimmigkeitserfordernis gleichfalls ab-bedungen sein soll. Angesichts der klaren gesellschaftsvertraglichen Regelun-gen sowie der unterschiedlichen Bedeutung der Auflösungsentscheidung als solcher einerseits und der Abwicklung der aufgelösten [X.] spricht ferner nichts dafür, dass das ausschließlich für die Änderung des [X.]svertrags und die Auflösung der [X.] angeordnete qualifi-22
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zierte [X.] des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV auch für die [X.] über die [X.] gelten sollte.
(bb) Nimmt man zudem den Charakter der Klägerin als Publikumsgesell-schaft mit einer Vielzahl untereinander nicht persönlich verbundener Gesell-schafter in den Blick, steht außer Zweifel, dass die allgemeine [X.] des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV die Feststellung der [X.] ein-schließt. Der nach dem Gesetz geltende Einstimmigkeitsgrundsatz wird in [X.] mit einer Vielzahl von [X.]ern regelmäßig durch das Mehrheitsprinzip ersetzt, um die Handlungsfähigkeit solcher [X.]en zu gewährleisten (vgl. [X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 709 Rn. 94 mwN). Dieses Erfordernis besteht nach Auflösung der [X.] in der [X.] unverändert fort. Es
sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass §
17 Nr.
3 Satz
1 GV lediglich die Beschlussfassung in der werbenden [X.] erleichtern sollte, während für Beschlüsse in der [X.] einschließlich solcher über die Feststellung der [X.] -
mangels einer anderslautenden Mehrheitsregelung im [X.]svertrag
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das Einstimmigkeitsprinzip gelten sollte. Hiervon konnten beitretende Gesell-schafter vor dem Hintergrund der gesellschaftsvertraglichen Regelungen nicht ausgehen.
bb) Entgegen der Auffassung der Revision der
Beklagten ist die [X.]fassung über die Feststellung der [X.] nicht deshalb aus dem Geltungsbereich der [X.] des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV auszunehmen, weil es sich um eine einer nachträglichen Beitragserhöhung vergleichbare Entscheidung handele, die wie jene der Zustimmung des [X.] [X.]ers bedürfe (vgl. [X.], Urteil vom 19. Oktober 2009 -
II
ZR
240/08, [X.]Z 183, 1 Rn. 12 mwN). Zwar ist für [X.] über eine nachträgliche Erhöhung der Beitragspflichten im Sinn von §
707 [X.] eine entsprechende eindeutige Legitimationsgrundlage im [X.]s-24
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vertrag erforderlich, die Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Be-lastung der [X.]er erkennen lassen muss, weil es sich hierbei um eine antizipierte Zustimmung handelt (st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 23.
Januar 2006 -
II
ZR
306/04, ZIP
2006, 562 Rn. 18 ff.; Urteil vom 5. März 2007 -
II
ZR
282/05, [X.], 766 Rn. 13; Urteil vom 9. Februar 2009 -
II
ZR
231/07, [X.], 864 Rn.
14 f.). Die Feststellung der [X.] als Grundlage der hier in Rede stehenden [X.]pflicht nach Auflösung der [X.] steht jedoch einer Belastung der [X.]er mit zusätzli-chen Beitragspflichten in der werbenden [X.] nicht gleich. Während die nachträgliche Begründung einer Nachschusspflicht in der werbenden Gesell-schaft von der gesetzlichen Regelung in § 707 [X.] abweicht, dass ein Gesell-schafter während des Bestehens der [X.] nicht ohne seine Zustimmung nachträglich mit zusätzlichen Beitragspflichten belastet werden darf, stellt die Feststellung der [X.] -
auch in der Form des Beschlus-ses der [X.]erversammlung der Klägerin vom 27.
September 2008
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lediglich eine Voraussetzung für die Geltendmachung der sich nach Auflösung der [X.] aus dem Gesetz selbst (§ 735 [X.]) ergebenden und -
anders als die Verpflichtung zur Nachschusszahlung in der werbenden [X.]
-
unabhängig von der Zustimmung des einzelnen [X.]ers bestehenden ([X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., §
735 Rn. 1) [X.]-pflicht dar und konkretisiert diese.
cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass
mit der Feststel-lung der [X.] darüber entschieden wird, ob die Gesell-schaft von den [X.]ern [X.] anfordert
oder ob sie es auf die Inanspruchnahme einzelner [X.]er durch die Gläubiger der Gesell-schaft ankommen lässt. Die
[X.]er haben sich bereits mit dem [X.], die [X.] aufzulösen, dafür entschieden, die Verbindlichkeiten 26
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der Klägerin aus deren Aktivvermögen und -
soweit dieses nicht ausreicht
-
durch Nachschusszahlungen der [X.]er zu tilgen (§§ 733, 735 [X.]).
Die Möglichkeit, dass die Gläubiger einzelne [X.]er unmittelbar in Anspruch nehmen, wird hierdurch nicht berührt.
b)
Der Beschluss ist auch nicht deshalb materiell unwirksam, weil sich die Mehrheit der [X.]er mit der getroffenen Entscheidung unter Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt hätte.
[X.]) Ist die Entscheidung der Mehrheit der [X.]er von einer [X.] im [X.]svertrag gedeckt, ist allerdings auf einer zwei-ten Stufe zu prüfen, ob sie sich als treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheits-macht gegenüber der Minderheit mit der Folge darstellt, dass sie inhaltlich un-wirksam ist ([X.], Urteil vom 15. Januar 2007 -
II
ZR
245/05, [X.], 283 Rn.
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OTTO; Urteil vom 24. November 2008 -
II
ZR
116/08, [X.], 13 Rn.
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Schutzgemeinschaftsvertrag II). Dies trifft für den Beschluss der [X.] vom 27. September 2008 über die Fest-stellung der [X.] jedoch nicht zu.
bb) Anders als die Beklagten meinen, verletzt der Beschluss über die Feststellung der
[X.] nicht deshalb treupflichtwidrig ihre Rechte, weil ihnen die Möglichkeit genommen werde, Einwendungen gegen-über der finanzierenden Bank geltend zu machen. Die Frage, ob den Beklagten -

wie sie meinen
-
gegen die Bank Schadensersatzansprüche aus §
826 [X.] zustehen, die sie ihrer persönlichen Inanspruchnahme wegen des gegen die [X.] begründeten [X.] als Einwendung entgegensetzen können, betrifft nur ihre Außenhaftung gegenüber der Bank. Die im Innenverhältnis zwischen [X.] und [X.]ern bestehende Verpflichtung zum Verlustausgleich nach § 735 [X.] bleibt davon unberührt. 27
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Die geltend gemachten [X.] sind erforderlich, um die Liquidität der [X.] herzustellen, damit gemäß § 733 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Schulden der [X.], zu denen auch die [X.] gegenüber der Bank aus der [X.] zählen, berichtigt werden können. Sollten die Beklagten vor Tilgung der Darlehensschuld durch die [X.] von
der fi-nanzierenden Bank analog § 128 HGB in Anspruch genommen werden, wird ihnen die Geltendmachung etwaiger Einwendungen, die ihnen im Verhältnis zur Bank zustehen, durch die von ihnen geforderte Zahlung des [X.] weder genommen noch erschwert. Wird die Darlehensschuld -
nach Einforde-rung der [X.] der [X.]er
-
von der [X.] beglichen, bleibt es den Beklagten gleichfalls unbenommen, die von ihnen angenomme-nen Schadensersatzansprüche gegen die finanzierende Bank dieser gegenüber geltend zu machen.
Die Beklagten haben deshalb kein berechtigtes Interesse daran, dass die [X.] ihre [X.] mit der Folge zusätzlicher Zins-
und Kostenlasten nicht bedient, obwohl ihr selbst gegen die Forderungen der Bank keine Einwendungen zustehen. Vielmehr folgt aus der in § 733 Abs. 1 und 2 [X.] geregelten Reihenfolge, dass die Schulden der [X.] vorrangig zu tilgen sind. Dies dient auch dem Schutz der [X.]er vor einer persön-lichen Inanspruchnahme, die mit dem Risiko des Ausfalls beim Rückgriff gegen die Mitgesellschafter verbunden ist (vgl. [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., § 733 Rn. 1). Zudem ist es ohnehin der Entscheidung der [X.], ob sie die [X.] oder einzelne [X.]er analog § 128 HGB für die [X.]sverbindlichkeiten in Anspruch nimmt.
c) Entgegen der Auffassung der Beklagten
ist die Geltendmachung der sich aus der Schlussabrechnung gegen die einzelnen [X.]er entspre-chend ihrer Verlustbeteiligung ergebenden der Klägerin zustehenden [X.] auf Zahlung eines Nachschusses gemäß § 735 [X.] als Teil der Abwick-31
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lung Aufgabe des Liquidators ([X.]/[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
730 Rn.
45; [X.]/[X.], HGB, 5.
Aufl., §
149 Rn.
31; [X.]/K.
Schmidt, 3.
Aufl., §
149 Rn.
27). Dieser hat die jeweils geschuldeten Nachschusszahlungen grundsätzlich von allen [X.]ern einzufordern, hat diese gegebenenfalls zu verklagen und einen sich abweichend vom prog-nostizierten Ausfall ergebenden Überschuss an die [X.]er zu verteilen
([X.], Urteil vom 15. November 2011 -
[X.], [X.]Z
191, 293 Rn.
36).
d) Soweit die
Beklagten mit Schriftsatz vom 5. Januar 2012 geltend ma-chen, sämtliche Forderungen der finanzierenden
Bank
seien nach Erlass des Berufungsurteils durch Tilgung oder Erlass im 4. Quartal 2010 erloschen
und damit sei die Grundlage für den verlangten Nachschuss entfallen, kann dieses Vorbringen in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden.
e) Die Revision der Beklagten hat jedoch insoweit Erfolg, als
der Klägerin
Verzugszinsen ab dem 11.
Dezember 2007
zugesprochen wurden. Der [X.] auf Nachschuss nach § 735 [X.] wird im vorliegenden Fall erst mit dem Beschluss über die Feststellung der [X.]
fällig (vgl. [X.]/Strohn/Kilian, [X.]srecht, §
735 [X.] Rn.
3; [X.]/[X.], [X.], 71.
Aufl., § 735 Rn.
2; [X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 735 Rn. 5 und § 730 Rn. 61). Der Beschluss ist
hier mit Ablauf der Frist zur Stimm-abgabe am 27. September 2008 nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage gefasst worden. Zinsen schulden die Beklagten demnach aus § 291 Satz 1 Halbs. 2 [X.] i.V.m. § 187 Abs. 1 [X.] analog (vgl. [X.], Urteil vom 24. Januar 1990 -
VIII ZR 296/88, NJW-RR 1990, 518, 519)
erst ab dem 28. September 2008.
2. Die Revision der Klägerin hat bis auf einen Teil des [X.].

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Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht es für unzulässig erachtet, in der [X.] zu berücksichtigen, dass ein Teil der Gesell-schafter nicht in der Lage sein wird, die jeweiligen Nachschussforderungen der Klägerin zu erfüllen.
Die Berechnung der zur Erfüllung der [X.]sver-bindlichkeiten nach § 733 [X.] erforderlichen [X.] der [X.]er auf der Grundlage der Prognose, dass in Höhe von 2.400.000

sse
nicht zu erlangen sein werden, führt unter den festgestellten Umständen nicht zur Treuwidrigkeit des Beschlusses vom 27. September 2008.
Die Berücksich-tigung von voraussichtlichen Ausfällen
verletzt auch nicht das gesetzliche Leit-bild des § 735 Satz 2 [X.].
Der Zinsanspruch ist allerdings erst ab dem 28.
September 2008 begründet.
a) Nach § 735 Satz 2 [X.] haften die übrigen [X.]er subsidiär, wenn der auf einen Mitgesellschafter nach § 735 Satz 1 [X.] entfallende [X.] nicht erlangt werden kann. Der [X.]betrag kann von einem [X.]er nicht erlangt werden, wenn er zahlungsunfähig oder die Forderung gegen ihn aus sonstigen Gründen nicht durchsetzbar ist (vgl. [X.]/[X.], 6. Aufl., § 426 Rn.
36).
b) Die Klägerin muss nicht darlegen, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe sie mit Nachschussforderungen gegen [X.]er konkret ausgefallen ist. Eine solche Darlegung ist zwar erforderlich, wenn im Zuge der Schlussab-rechnung zwischen der [X.] und den [X.]ern der Umfang der Nachschusspflicht der einzelnen [X.]er unter Berücksichtigung der subsidiären Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 [X.] endgültig festgestellt werden soll. Dies trifft hier aber nicht zu. Bei dem Beschluss der [X.]erver-sammlung vom 27. September 2008 geht es noch nicht um die (auf den Zeit-punkt der Vollbeendigung der [X.] bezogene) endgültige Abrechnung zwischen der [X.] und den [X.]ern. Soweit in der mit dem [X.] vom 27. September 2008 mehrheitlich gebilligten [X.] bei 36
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der Ermittlung des zur Berichtigung der [X.]sverbindlichkeiten benötig-ten Betrages berücksichtigt worden ist, dass in Höhe von 2.400.000

voraus-sichtlich keine Zahlung zu erlangen sein wird, ist damit die Höhe des auf die einzelnen [X.]er nach § 735 Satz 1 und 2 [X.] entfallenden [X.] worden. Diese Verfahrensweise unterliegt bei einer Publikumsge-sellschaft weder unter dem Blickwinkel der gesellschafterlichen Treuepflicht noch im Hinblick auf die Regelung des § 735 [X.] rechtlichen Bedenken ([X.], Urteil vom 15. November 2011 -
[X.], [X.]Z
191, 293 Rn.
28).
c) Die in diesem Stadium der Abwicklung der [X.] erstellte [X.] dient dazu, durch eine Gegenüberstellung des Aktiv-vermögens mit den Verbindlichkeiten der [X.] einschließlich der [X.]ereinlagen festzustellen, ob und in welcher Höhe ein Überschuss ver-teilt werden kann oder von den [X.]ern [X.] benötigt werden, um die Verbindlichkeiten begleichen und die Einlagen zurückerstatten zu [X.]. Dabei ist das Aktivvermögen zu bewerten. Bestehen bei Aufstellung der Bilanz ernsthafte Zweifel an der Werthaltigkeit von Forderungen der Gesell-schaft, ist diesem Umstand in der Bilanz in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Auch bei den Ansprüchen gegen die [X.]er auf Zahlung von Verlustausgleich, die in eine zu dem genannten Zweck erstellte Bilanz einge-stellt werden, handelt es sich um Forderungen der [X.] (Münch-Komm[X.]/[X.]/[X.], 5.
Aufl., § 735 Rn.
5; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 735 Rn.
6; [X.], [X.] 153 (1989), 270, 296; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 149 Rn. 27, 29; [X.]/[X.], HGB, 5.
Aufl., § 149 Rn. 31 für die Personenhandelsgesellschaft), die das -
zur [X.] und gegebenenfalls Rückerstattung von
Einla-gen
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unzureichende Aktivvermögen ergänzen. Bestehen schon bei der Aufstel-lung dieser [X.] greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der 39
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18
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ermittelte Fehlbetrag durch die Anforderung von [X.]n in gleicher Hö-he nicht aufgebracht werden kann, weil zu erwarten ist, dass [X.]er teilweise nicht in der Lage sein werden, die auf sie entfallenden [X.] zu leisten, kann die [X.]erversammlung mit der nach dem [X.] erforderlichen Mehrheit beschließen, dass diesem Umstand be-reits bei der Festlegung der Höhe der von den [X.]ern anzufordernden Nachschusszahlungen Rechnung getragen wird, und den Liquidator zur Einfor-derung der entsprechenden Beträge anweisen
([X.], Urteil vom 15. November 2011 -
[X.], [X.]Z
191, 293 Rn.
30).
d) Davon, dass der
dem Beschluss vom 27. September 2008 zugrunde gelegte Ausfall von voraussichtlich 2.400.000

auf unzutreffenden Grundlagen beruht oder unrealistisch ist, kann nicht ausgegangen werden. Der prognosti-zierte Ausfallbetrag basiert
-
wie vom erkennenden Senat in dem Urteil vom 15.
November 2011 ([X.]O) gefordert
-
auf greifbaren Anhaltspunkten. In der
Li-quidationsbilanz zum 27. Oktober 2007 ist ausgeführt, dass bei verschiedenen [X.]ern die Bonität als schlecht zu bewerten sei. Der Ansatz des [X.] beruht nach den Erläuterungen in einem nicht näher dargelegten Umfang auf Erfahrungswerten der [X.] und dieser vorliegenden Selbstauskünften der [X.]er. Bezüglich der einzelnen in die Liquidati-onsbilanz eingestellten namentlich benannten [X.]er beruht die [X.] auf Erklärungen der [X.]er bzw. ihrer Anwälte. Die Eigenauskunft des [X.]ers bzw. seines Anwalts, dass er nicht über ausreichende Mit-tel verfügt, Zahlungen zu leisten,
ist regelmäßig, sofern keine gegenteiligen [X.] vorliegen, als Grundlage einer Ausfallprognose geeignet. Denn durch eine unrichtige Auskunft würden sich die betreffenden [X.]er selbst schädigen, weil jede Mehrung des prognostizierten Ausfallbetrags zu-gleich den von allen [X.]ern zu zahlenden
vorläufigen
Verlustausgleich erhöht und der Liquidator grundsätzlich verpflichtet
ist, den Anspruch auch [X.]
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genüber denjenigen Mitgesellschaftern geltend zu machen, die bekundet ha-ben, sie seien zur Zahlung nicht in der Lage.
Der Umstand, dass der Liquidator auch gerichtlich gegen Mitgesellschafter vorgeht, deren voraussichtlicher [X.] in die Prognose eingestellt worden war, macht die Behauptung der Klägerin entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung der Beklagten daher auch nicht widersprüchlich, sondern ist Folge des pflichtgemäßen Vorgehens des Liquidators.
Aus einer Anlage zur [X.] ergibt sich, dass bei der Ermitt-lung des Ausfallbetrags von einer Gesamtforderung von 3.728.778,95

e-gangen worden war, die [X.]er betraf, die sich als vermögenslos [X.] hatten.
Die tatsächliche Ausfallwahrscheinlichkeit wurde teils mit 75
%, teils
mit 100
% und teils mit null bewertet. In der Summe wurde ein Ausfall von 2.400.000

prognostiziert. Bei diesem Umfang wird die Prognose nicht dadurch untauglich, dass
ein [X.]er doppelt, nämlich mit [X.]

%) und mit 71.030,43

%) berücksichtigt wurde.
Die Revisionserwiderung
der Beklagten
weist zwar darauf hin, dass die Beklagten die der Berechnung des Ausfallbetrags zugrundeliegenden Forde-rungen bestritten
hätten. Hierbei verkennt sie aber
schon im Ausgangspunkt, dass pauschales Bestreiten nicht ausreicht, vielmehr die Darlegungs-
und Be-weislast
für die Treupflichtwidrigkeit der Mehrheitsentscheidung
bei den [X.] liegt ([X.], Urteil vom 15. Januar 2007 -
II
ZR
245/05, [X.], 283 Rn.
10 -
OTTO; Urteil vom 24. November 2008 -
II
ZR
116/08, [X.]Z
179, 13 Rn.
17 -
Schutzgemeinschaftsvertrag II; Urteil vom 15. November 2011 -
II
ZR
266/09, [X.]Z
191, 293 Rn.
31).
Soweit die Beklagten mit der [X.] vorgetragen haben, dass bei ihnen ein Ausfallrisiko nicht be-stünde, ist dies bereits nicht ausreichend substantiiert und zudem unerheblich. Es
ist nicht entscheidend, ob im Zeitpunkt des Vortrags der Beklagten im Pro-41
42
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20
-

zess ein Ausfallrisiko bestand, sondern ob im Zeitpunkt der Beschlussfassung greifbare Anhaltspunkte für einen zukünftigen Ausfall vorgelegen haben.
e) Es ist nicht ersichtlich, dass unter diesen Umständen durch die von der Mehrheit gebilligte Berücksichtigung des zu erwartenden Ausfalls eines Teils der [X.]er in der [X.] berechtigte Interes-sen der Minderheit, die ihr nicht zugestimmt hat, treuwidrig beeinträchtigt wer-den. Die gewählte Verfahrensweise führt dazu, dass die Liquidation der Gesell-schaft rascher abgeschlossen werden kann und die Verbindlichkeiten der [X.] durch frühzeitigen Ausgleich der voraussichtlich uneinbringlichen Nachschusszahlungen schneller getilgt werden können, so dass weitere finan-zielle Belastungen der [X.] durch anfallende Zinsen vermieden werden und zudem das Risiko einer unmittelbaren Inanspruchnahme der [X.]er durch die Gläubiger der [X.] verringert wird. Diese gerade für die Ab-wicklung von [X.] bedeutsamen Vorteile kommen allen [X.]ern gleichermaßen zu [X.]. Die [X.]er haften nach § 735 Satz 2 [X.] ohnehin entsprechend ihrer Beteiligung an der [X.] für den Ausfall anderer [X.]er. Sollte sich herausstellen, dass zunächst zu [X.] Beiträge eingefordert worden sind, weil sich die Ausfälle geringer als erwar-tet darstellen, ist dies (spätestens) im Rahmen der endgültigen Schlussabrech-nung zwischen der [X.] und den [X.]ern zu berücksichtigen. Der Umstand, dass Beiträge möglicherweise entgegen der Prognose nicht in voller Höhe zur Begleichung der [X.]sverbindlichkeiten und Rückerstat-tung der Einlagen benötigt werden, führt wegen der den [X.]ern inso-weit zustehenden Ansprüche auf Rückerstattung zuviel geleisteter Zahlungen zu keinem
schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Minderheit, der die Be-rücksichtigung des zu erwartenden Zahlungsausfalls in der [X.] als treuwidrig erscheinen lassen könnte.

43
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21
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f) Hinsichtlich des [X.] bleibt die Revision der Klägerin aus den oben unter II 1 e genannten Gründen ohne Erfolg, soweit sie Zinsen für den Zeitraum vor dem 28. September 2008 beansprucht hat.
II[X.] Das Berufungsurteil war auf die Rechtsmittel der Parteien gem. § 562 Abs. 1 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht abgewiesen und der Klägerin hinsichtlich des ausgeurteilten Betrages von 58r-kannt hat. Insoweit war gemäß
§ 563 Abs. 3 ZPO die Verurteilung der Beklag-wiederherzustellen und die Klage unter teilweiser Abänderung des landgericht-44
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lichen Urteils wegen des weitergehenden [X.] abzuweisen. Die Kos-ten des Rechtsstreits waren gem. § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO den [X.] aufzuerlegen.

Bergmann

Strohn

Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.03.2009 -
20 O 263/08 -

KG, Entscheidung vom [X.] -
23 [X.] -