Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.11.2012, Az. II ZR 148/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 148/10
Verkündet am:
20. November
2012
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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2
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Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Bergmann und [X.]
Strohn, die Richterin Dr.
Reichart sowie
die [X.]
Drescher und Born

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung ihres [X.] Rechtsmittels das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 23. Juni 2010 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als es

mit Ausnahme des [X.] auf Zinsen für den Zeitraum vor dem 28. September 2008

die Klage abgewiesen hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des [X.] vom 1.
September 2009 zurückgewiesen.
Die Beklagten haben die Kosten der
Rechtsmittelverfahren
zu tra-gen.

Von Rechts wegen
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3
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Tatbestand:
Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer [X.] bürgerlichen Rechts, wurde im [X.] zu dem [X.], in B.

mehrere Wohnhäuser zu errichten und zu bewirtschaf-ten. Die Beklagten traten der [X.] im Dezember 1992 mit einem Betrag von 769.400 DM zuzüglich Agio bei. Zuletzt betrug ihre Beteiligungsquote 1,2109 %.
Der [X.]svertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält unter anderem folgende Bestimmungen:
§ 8
Haftung/[X.]
1.
Die [X.]er haften gegenüber den Gläubigern der [X.] mit dem [X.]svermögen als Gesamtschuldner.
2.
Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie den Gläubigern der [X.] nur [X.] entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesell-schaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt.

4.
Die [X.]er sind verpflichtet, Unterdeckungen im Rahmen der [X.] (§ 3 Ziff. 2 und 4) sowie der Bewirtschaftung des gesellschaftseigenen Bauvorhabens einschließlich der Kosten der Gesell-schaft anteilig zu tragen und auf Anforderung der Geschäftsführung Nach-

5.
Die [X.] ist berechtigt, Nachschussleistungen mit Ansprüchen des rechnen.
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§ 16
[X.]erversammlung
-
Beschlussgegenstände -
Die [X.]erversammlung beschließt über

e)
die Änderung des [X.]svertrages,

g)

h)
alle sonstigen Angelegenheiten, die ihr nach diesem [X.]svertrag

§ 17
[X.]erversammlung
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Beschlussfassung, Stimmrechte -

3.
Sämtliche Beschlüsse werden mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz oder dieser Vertrag ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreibt. Bei Abstimmung über Gegenstände im Sinne von [§] 16 e) und g) ist eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen, [X.] aber von 51 % aller [X.]erstimmen erforderlich und ausrei-chend.

5.
Beschlüsse der [X.]er können
außer in der [X.] auch durch schriftliche Abstimmung gefasst werden. Zur Wirksamkeit solcher schriftlichen Beschlüsse genügt die in der Satzung oder im Gesetz vorgeschriebene Mehrheit.

Die Klägerin geriet in eine wirtschaftliche Schieflage, weil ihre Einnah-men nicht ausreichten, um die Wohnanlage zu bewirtschaften und den Kapital-dienst gegenüber der finanzierenden Bank zu tragen. Die [X.]
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sammlung der Klägerin fasste aufgrund einer Beschlussvorlage vom 30. März 2007, über die die [X.]er bis zum 25. April 2007 abstimmen konnten, im schriftlichen Verfahren den Beschluss, die Fondsimmobilie zu einem Kauf-preis von mindestens 9.000.000

Kaufvertrag nachfolgenden Tages sollte die Klägerin als aufgelöst gelten. Zum Liquidator wurde die B.

GmbH bestellt. Der [X.] wurde mit 98,4726
% der abgegebenen und 67,3886
% aller möglichen Stimmen angenommen. 1,5274
% der abgegebenen Stimmen richteten sich gegen die Beschlussvorlage oder enthielten sich.
Am 26. Oktober 2007 wurde die Immobilie zu einem Kaufpreis von 9.320.000

e-

vorläufigen Liquidationsverlusts wurde voraussichtlichen Ausfällen von Gesell-um 2.400.000

i-lanz ist hierzu erläutert, dass bei bestimmten

namentlich genannten

Gesell-bzw. von deren Anwält

Auf dieser Grundlage und der Berücksichtigung einer Beteiligungsquote von 1,2109
% wurde eine Ausgleichszahlung der Beklagten in Höhe von 159.143,33

ermittelt.
Mit Schreiben vom 23. November 2007 forderte die Klägerin
die [X.] unter Fristsetzung bis zum 10. Dezember 2007 vergeblich zur Leistung ih-res auszugleichenden [X.] auf.
Die [X.]erversammlung der Klägerin stimmte -
nach Erhebung der Klage im vorliegenden Verfahren
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im Umlaufverfahren in der
mit Schreiben vom 12. September 2008 gesetzten Frist zur Stimmabgabe bis zum 27. Sep-4
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tember 2008 mit 51,14
% aller möglichen und 86,2253
% aller abgegebenen Stimmen dafür, die mit Schreiben vom 23. November 2007 versandte Vermö-gensübersicht zur Liquidationseröffnung zum 27. Oktober 2007 als [X.] zu genehmigen. Gleichzeitig wurde der Liquidator angewiesen, auf der Ba-sis des ausgewiesenen [X.] der [X.] in Höhe von 15.815.303,24

i-nandersetzung zwischen den [X.]ern zu betreiben.
Der zunächst geschlossene Kaufvertrag vom 26. Oktober 2007 über die Immobilie konnte nicht durchgeführt werden. Nachdem daraufhin im Umlaufver-fahren beschlossen worden war, das Grundstück zu einem Kaufpreis von [X.] 7.000.000

neuen Kaufvertrag zu einem Kaufpreis von ca. 7.800.000

Das [X.] hat der auf Zahlung von 159.143,30

nebst Zinsen seit dem 11. Dezember 2007 gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der [X.] führte zur Abweisung der Klage. Hiergegen richtet
sich die vom [X.] zugelassene Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat überwiegend Erfolg und führt unter teilwei-ser Aufhebung des angefochtenen Urteils

bis auf die Entscheidung über den Zinsbeginn

zur Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung.
[X.] Das Berufungsgericht ([X.], Urteil vom 23. Juni
2010

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U 167/09, veröffentlicht in juris) hat zur Begründung sei-ner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Es könne dahinstehen, ob der Beschluss vom 12. September 2008 be-reits deshalb unwirksam sei, weil er

nur

mit einfacher Mehrheit gefasst [X.] sei. Der Klageforderung stehe jedenfalls entgegen, dass sich die Mehrheit mit der Feststellung der Schlussrechnung treupflichtwidrig über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt habe. Denn die Schlussrechnung enthal-te Rückstellungen für den Ausfall von Nachschussforderungen, die auf
einer bloßen Prognose beruhten. Hierfür sei in einer Schlussbilanz kein Raum, weil die Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 [X.] erst eingreife, wenn von einem [X.]er der auf ihn entfallende Betrag nicht erlangt werden könne. Deshalb könne
auch
offen bleiben, ob die Mehrheit zudem nicht berücksichtigt
habe, dass die Beklagten geltend gemacht hätten, sie könnten ihrer Inanspruchnahme durch die finanzierende Bank Ansprüche wegen Pflichtwidrigkeiten entgegen-halten.
I[X.] Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Beklagten sind gemäß dem Beschluss der [X.] der Klägerin, der im Umlaufverfahren mit Ablauf der im Schreiben vom 12.
September 2008 gesetzten Frist für die Stimmabgabe am 27. September 2008 zustande gekommen ist, in Verbindung mit § 735 [X.] zur Zahlung des von der Klägerin geforderten anteiligen Verlustausgleichs verpflichtet. Ein [X.] steht der Klägerin allerdings erst ab dem 28. September 2008 zu.
1. Entgegen der Auffassung der Beklagten konnte der Beschluss der [X.]erversammlung der Klägerin vom 27. September 2008, die mit Schreiben vom 23. November 2007 versandte Vermögensübersicht zur [X.] zum 27. Oktober 2007 als Schlussbilanz zu genehmigen und den Liquidator anzuweisen, auf der Basis des ausgewiesenen [X.] der [X.], mit einfacher Mehrheit gefasst werden. Dies hat der Senat bereits 11
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mit Urteil vom 15. November
2011 ([X.], [X.], 293) zu einem Beschluss entschieden, der auf der Grundlage eines in den hier erheblichen Bestimmungen identischen [X.]svertrags gefasst worden war.
a)
Beschlüsse in einer [X.] bürgerlichen Rechts sind einstimmig zu fassen (vgl. § 709 Abs. 1 [X.]). Es steht den [X.]ern jedoch grund-sätzlich frei, im [X.]svertrag das nach dem Gesetz geltende Einstim-migkeitserfordernis durch das Mehrheitsprinzip zu ersetzen (vgl. § 709 Abs. 2 [X.]). Der [X.]svertrag der Klägerin enthält für die Beschlussfassung über die Feststellung einer [X.], die zur Ermittlung des zur Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden im Sinne von § 733 Abs. 1, §
735 [X.] von den [X.]ern benötigten Betrags aufgestellt worden ist (im Folgenden nur: [X.]), eine solche Regelung.
§ 17 Nr. 3 Satz 1 GV bestimmt, dass sämtliche Beschlüsse der [X.] mit einfacher Mehrheit gefasst werden, soweit nicht das Gesetz oder
der [X.]svertrag ausdrücklich eine abweichende Mehrheit vorschreiben. Danach genügt für die Beschlussfassung über die Feststellung der [X.] die einfache Mehrheit, da weder das Gesetz noch der [X.]svertrag für diesen Beschlussgegenstand ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreiben.
b) Zwar wird im [X.]svertrag der Klägerin nicht ausdrücklich ausgesprochen, dass für die Beschlussfassung über die [X.] die einfache Mehrheit genügt. Für die formelle Legitimation einer auf die [X.] gestützten Mehrheitsentscheidung ist es aber ausreichend, dass sich

wie hier

durch Auslegung des [X.]svertrags eindeutig ergibt, dass der betreffende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll; einer Aufzählung der von der [X.] erfassten Beschlussgegenstände im Einzelnen bedarf es hierfür grundsätzlich nicht, und 14
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n-GH, Urteil vom 15. Januar 2007

[X.], [X.], 283 Rn. 6, 9

[X.]; Urteil vom 24. November 2008

[X.], [X.], 13 Rn. 15

Schutzgemeinschaftsvertrag II; Urteil vom 15. November 2011

II
ZR 266/09, [X.], 293 Rn.
16).
c) Die Auslegung des [X.]svertrags der Klägerin, die der Senat, da es sich um eine Publikumsgesellschaft handelt, selbständig und objektiv vornehmen kann (vgl. nur [X.], Urteil vom 19. März 2007

II
ZR
73/06, ZIP
2007, 812 Rn.
8; Urteil vom 11. Januar 2011

II
ZR
187/09, [X.], 322 Rn. 12 jeweils mwN), ergibt, dass die [X.]er auch über die Feststellung der [X.] nicht einstimmig, sondern mit einfacher Mehr-heit der Stimmen entscheiden.
aa) Dieser Beschlussgegenstand ist

anders als beispielsweise die [X.] und die Auflösung der [X.]

in §
16 GV nicht gesondert aufgeführt. Er ist auch in der Bestimmung des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV nicht genannt, nach der für die Entscheidung, ob die [X.] aufgelöst wird, eine (qualifizierte) Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens aber 51
% aller [X.]erstimmen ausreicht. Daraus ergibt sich nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, dass für Entscheidungen bei der Durchführung der beschlossenen Auflösung einschließlich der Feststellung der [X.] das Einstimmigkeitserfordernis gleichfalls ab-bedungen sein soll. Angesichts der klaren gesellschaftsvertraglichen Regelun-gen sowie der unterschiedlichen Bedeutung der Auflösungsentscheidung als solcher einerseits und der Abwicklung der aufgelösten [X.] spricht ferner nichts dafür, dass das ausschließlich für die Änderung des [X.]svertrags und die Auflösung der [X.] angeordnete [X.] des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV auch für die Beschluss-fassung über die [X.] gelten sollte.
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bb) Nimmt man zudem den Charakter der Klägerin als Publikumsgesell-schaft mit einer Vielzahl untereinander nicht persönlich verbundener Gesell-schafter in den Blick, steht außer Zweifel, dass die allgemeine [X.] des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV die Feststellung der [X.] ein-schließt. Der nach dem Gesetz geltende Einstimmigkeitsgrundsatz wird in [X.] mit einer Vielzahl von [X.]ern regelmäßig durch das Mehrheitsprinzip ersetzt, um die Handlungsfähigkeit solcher [X.]en zu gewährleisten (vgl. [X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 709 Rn. 94 mwN). Dieses Erfordernis besteht nach
Auflösung der [X.] in der [X.] unverändert fort. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass §
17 Nr.
3 Satz
1 GV lediglich die Beschlussfassung in der werbenden [X.] erleichtern sollte, während für Beschlüsse in der [X.] einschließlich solcher über die Feststellung der [X.]

mangels einer anderslautenden Mehrheitsregelung im [X.]svertrag

das Einstimmigkeitsprinzip gelten sollte. Hiervon konnten beitretende Gesell-schafter vor dem Hintergrund der gesellschaftsvertraglichen Regelungen nicht ausgehen.
d) Die Beschlussfassung über die Feststellung der [X.] ist auch nicht deshalb aus dem Geltungsbereich der Mehrheits-klausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV auszunehmen, weil es sich um eine einer nachträglichen Beitragserhöhung vergleichbare Entscheidung handele, die wie jene der Zustimmung des betroffenen [X.]ers bedürfe (vgl. [X.], Urteil vom 19. Oktober 2009

II
ZR
240/08, [X.]Z 183, 1 Rn. 12 mwN). Zwar ist für Mehrheitsentscheidungen über eine nachträgliche Erhöhung der [X.] im Sinn von § 707 [X.] eine entsprechende eindeutige Legitimationsgrund-lage im [X.]svertrag erforderlich, die Ausmaß und Umfang einer mögli-chen zusätzlichen Belastung der [X.]er erkennen lassen muss, weil es sich hierbei um eine antizipierte Zustimmung handelt (st. Rspr., vgl. nur [X.], 19
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Urteil vom 23. Januar 2006

II
ZR
306/04, ZIP
2006, 562 Rn. 18 ff.; Urteil vom 5. März 2007

II
ZR
282/05, [X.], 766 Rn. 13; Urteil vom 9. Februar 2009

II
ZR
231/07, [X.], 864 Rn.
14 f.). Die Feststellung der [X.] als Grundlage der hier in Rede stehenden Verlustausgleichspflicht nach Auflösung der [X.] steht jedoch einer Belastung der [X.] mit zusätzlichen Beitragspflichten in der werbenden [X.] nicht gleich. Während die nachträgliche Begründung einer Nachschusspflicht in der werbenden [X.] von der gesetzlichen Regelung in § 707 [X.] ab-weicht, dass ein [X.]er während des Bestehens der [X.] nicht ohne seine Zustimmung nachträglich mit zusätzlichen Beitragspflichten belastet werden darf, stellt die Feststellung der [X.]

auch in der Form des Beschlusses der [X.]erversammlung der Klägerin vom 27.
September 2008

lediglich eine Voraussetzung für die Geltendmachung der sich nach Auflösung der [X.] aus dem Gesetz selbst (§ 735 [X.]) er-gebenden und

anders als die Verpflichtung zur Nachschusszahlung in der werbenden [X.]

unabhängig von der Zustimmung des einzelnen [X.] bestehenden ([X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 735 Rn. 1) Verlustausgleichspflicht dar und konkretisiert diese.
e) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass mit der Feststellung der [X.] darüber entschieden wird, ob die [X.] von den [X.]ern [X.] anfordert oder ob sie es auf die Inan-spruchnahme einzelner [X.]er durch die Gläubiger der [X.] ankommen lässt. Die [X.]er haben sich bereits mit dem Beschluss, die [X.] aufzulösen, dafür entschieden, die Verbindlichkeiten der Klägerin aus deren Aktivvermögen und

soweit dieses nicht ausreicht

durch Nach-schusszahlungen der [X.]er zu tilgen (§§ 733,
735 [X.]).
Die Möglichkeit, dass die Gläubiger einzelne [X.]er unmittelbar in Anspruch nehmen, wird hierdurch nicht berührt.
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2. Entgegen der Auffassung des
Berufungsgerichts ist der Beschluss auch nicht deshalb materiell unwirksam, weil sich
die Mehrheit der [X.] mit der getroffenen Entscheidung unter Verstoß gegen die [X.] über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt hätte.
Das vom Berufungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Ent-scheidung herangezogene Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts ([X.] 2010, 223) hat der Senat mit seinem Urteil vom 15. November 2011 (II
ZR
266/09, [X.]Z
191, 293) aufgehoben.
a) Ist die Entscheidung der Mehrheit der [X.]er von einer Mehr-heitsklausel im [X.]svertrag gedeckt, ist allerdings auf einer zweiten Stufe zu prüfen, ob sie sich als treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht gegenüber der Minderheit mit der Folge darstellt, dass sie inhaltlich unwirksam ist ([X.], Urteil vom 15. Januar 2007

II
ZR
245/05, [X.], 283 Rn.
10

[X.]; Urteil vom 24. November 2008

II
ZR
116/08, [X.], 13 Rn.
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Schutzgemeinschaftsvertrag II). Dies trifft für den Beschluss der [X.]versammlung der Klägerin vom 27. September 2008 über die Feststellung der [X.] jedoch nicht zu.
b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht es für unzulässig erachtet, in der [X.] zu berücksichtigen, dass ein Teil der Gesell-schafter nicht in der Lage sein wird, die jeweiligen Nachschussforderungen der Klägerin zu erfüllen. Die Berechnung der zur Erfüllung der [X.]sver-bindlichkeiten nach § 733 [X.] erforderlichen [X.] der [X.]er auf der Grundlage der Prognose, dass in Höhe von 2.400.000

nicht zu erlangen sein werden, führt unter den festgestellten Umständen nicht zur Treuwidrigkeit des Beschlusses vom 27. September 2008. Die Berücksich-tigung von voraussichtlichen Ausfällen verletzt auch nicht das gesetzliche Leit-bild des § 735 Satz 2 [X.].
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aa) Nach § 735 Satz 2 [X.] haften die übrigen [X.]er subsidiär, wenn der auf einen Mitgesellschafter nach § 735 Satz 1 [X.] entfallende [X.] nicht erlangt werden kann. Der Verlustausgleichsbetrag kann von einem [X.]er nicht erlangt werden, wenn er zahlungsunfähig oder die Forderung gegen ihn aus sonstigen Gründen nicht durchsetzbar ist (vgl. [X.]/[X.], 6. Aufl., § 426 Rn.
36).
bb) Die Klägerin muss nicht darlegen, dass und gegebenenfalls in wel-cher Höhe sie mit Nachschussforderungen gegen [X.]er konkret [X.] ist. Eine solche Darlegung ist zwar erforderlich, wenn im Zuge der Schlussabrechnung zwischen der [X.] und den [X.]ern der Umfang der Nachschusspflicht der einzelnen [X.]er unter Berücksichti-gung der subsidiären Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 [X.] endgültig [X.] werden soll. Dies trifft hier aber nicht zu. Bei dem Beschluss der [X.] vom 27. September 2008 geht es noch nicht um die (auf den Zeitpunkt der Vollbeendigung der [X.] bezogene) endgültige [X.] zwischen der [X.] und den [X.]ern. Soweit in der mit dem Beschluss vom 27. September 2008 mehrheitlich gebilligten [X.] bei der Ermittlung des zur Berichtigung der [X.]sverbindlichkei-ten benötigten Betrages berücksichtigt worden ist, dass in Höhe von 2.400.000

Höhe des auf die einzelnen [X.]er nach § 735 Satz 1 und 2 [X.] entfal-lenden Verlustausgleichs trotz [X.] vorläufig festgestellt worden. Diese Verfahrensweise unterliegt bei einer Publikumsgesellschaft weder unter dem Blickwinkel der gesellschafterlichen Treuepflicht noch im Hinblick auf die Regelung des § 735 [X.] rechtlichen Be-denken ([X.], Urteil vom 15. November 2011

[X.], [X.]Z
191, 293 Rn.
28).

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cc) Die in diesem Stadium der Abwicklung der [X.] erstellte [X.] dient dazu, durch eine Gegenüberstellung des Aktiv-vermögens mit den Verbindlichkeiten der [X.] einschließlich der [X.]ereinlagen festzustellen, ob und in welcher Höhe ein Überschuss ver-teilt werden kann oder von den [X.]ern [X.] benötigt werden, um die Verbindlichkeiten begleichen und die Einlagen zurückerstatten zu [X.]. Dabei ist das Aktivvermögen zu bewerten. Bestehen bei Aufstellung der Bilanz ernsthafte Zweifel an der Werthaltigkeit von Forderungen der Gesell-schaft, ist diesem Umstand in der Bilanz in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Auch bei den Ansprüchen gegen die [X.]er auf Zahlung von Verlustausgleich, die in eine zu dem genannten Zweck erstellte Bilanz einge-stellt werden, handelt es sich um Forderungen der [X.] ([X.]/[X.]/[X.], 5.
Aufl., § 735 Rn.
5; Soergel/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 735 Rn.
6; [X.], [X.] 153 (1989), 270, 296; [X.]/K.
Schmidt, 3. Aufl., § 149 Rn. 27, 29; [X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., § 149 Rn. 31 für die Personenhandelsgesellschaft), die das

zur [X.] und gegebenenfalls Rückerstattung von Einla-gen

unzureichende Aktivvermögen ergänzen.
Bestehen schon bei der Aufstel-lung dieser [X.] greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der ermittelte Fehlbetrag durch
die Anforderung von [X.]n in gleicher Hö-he nicht aufgebracht werden kann, weil
zu erwarten ist, dass [X.]er teilweise nicht in der Lage sein werden, die auf sie entfallenden [X.] zu leisten, kann die [X.]erversammlung mit der
nach dem [X.] erforderlichen Mehrheit beschließen, dass diesem Umstand be-reits bei der Festlegung der Höhe der von den [X.]ern anzufordernden Nachschusszahlungen Rechnung getragen wird, und den Liquidator zur Einfor-derung der entsprechenden Beträge anweisen ([X.], Urteil vom 15. November 2011

[X.], [X.]Z
191, 293 Rn.
30).
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dd) Davon, dass der dem Beschluss vom 27. September 2008 zugrunde gelegte Ausfall von voraussichtlich 2.400.000

beruht oder unrealistisch ist, kann nicht ausgegangen werden. Zu Unrecht macht die Revisionserwiderung der Beklagten geltend, es
sei nicht ersichtlich, worauf die Annahme einer Ausfallquote von 20
% beruhe. Der prognostizierte [X.] basiert

wie vom erkennenden Senat in dem Urteil vom 15. No-vember 2011 (aaO) gefordert

auf greifbaren Anhaltspunkten. In der Liquidati-onsbilanz zum 27. Oktober 2007 ist ausgeführt, dass bei verschiedenen [X.] die Bonität als schlecht zu bewerten sei. Der Ansatz des Ausfallbetra-ges beruht nach den Erläuterungen in einem nicht näher dargelegten Umfang auf Erfahrungswerten der [X.] und dieser vorliegenden Selbstaus-künften der [X.]er. Bezüglich der einzelnen in die Liquidationsbilanz eingestellten namentlich benannten [X.]er beruht die Prognose auf [X.] der [X.]er bzw. ihrer Anwälte. Die Eigenauskunft des Gesell-schafters bzw. seines Anwalts, dass er nicht über ausreichende Mittel verfügt, Zahlungen zu leisten,
ist regelmäßig, sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen, als Grundlage einer Ausfallprognose geeignet. Denn durch eine un-richtige Auskunft würden sich die betreffenden [X.]er selbst schädigen, weil jede Mehrung des prognostizierten [X.]s zugleich den von allen [X.]ern zu zahlenden
vorläufigen Verlustausgleich erhöht und der Li-quidator grundsätzlich verpflichtet ist, den Anspruch auch gegenüber denjeni-gen Mitgesellschaftern geltend zu machen, die bekundet haben, sie seien zur Zahlung nicht in der Lage.
Aus einer Anlage zur Liquidationsbilanz ergibt sich, dass bei der Ermitt-lung des [X.]s von einer Gesamtforderung von 3.728.778,95

e-gangen worden war, die [X.]er betraf, die sich als vermögenslos [X.] hatten. Die tatsächliche Ausfallwahrscheinlichkeit wurde teils mit 75
%, teils mit 100
% und teils mit null bewertet. In der Summe wurde ein Ausfall von 29
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2.400.000

untauglich, dass ein [X.]er doppelt, nämlich mit [X.]

%) und mit 71.030,43

%) berücksichtigt wurde.
ee) Es ist nicht ersichtlich, dass unter diesen Umständen durch die von der Mehrheit gebilligte Berücksichtigung des zu erwartenden Ausfalls eines Teils der [X.]er in der [X.] berechtigte Interes-sen der Minderheit, die ihr nicht zugestimmt hat, treuwidrig
beeinträchtigt wer-den. Die gewählte Verfahrensweise führt dazu, dass die Liquidation der Gesell-schaft rascher abgeschlossen werden kann und die Verbindlichkeiten der [X.] durch frühzeitigen Ausgleich der voraussichtlich uneinbringlichen Nachschusszahlungen schneller getilgt werden können, so dass weitere finan-zielle Belastungen der [X.] durch anfallende Zinsen vermieden werden und zudem das Risiko einer unmittelbaren Inanspruchnahme der [X.]er durch die Gläubiger der [X.] verringert wird. Diese gerade für die [X.] von [X.] bedeutsamen Vorteile kommen allen [X.]ern gleichermaßen zu [X.]. Die [X.]er haften nach § 735 Satz 2 [X.] ohnehin entsprechend ihrer Beteiligung an der [X.] für den Ausfall anderer [X.]er. Sollte sich herausstellen, dass zunächst zu [X.] Beiträge eingefordert worden sind, weil sich die Ausfälle geringer als erwar-tet darstellen, ist dies (spätestens) im Rahmen der endgültigen Schlussabrech-nung zwischen der [X.] und den [X.]ern zu berücksichtigen. Der Umstand, dass Beiträge möglicherweise entgegen der Prognose nicht in voller Höhe zur Begleichung der [X.]sverbindlichkeiten und Rückerstat-tung der Einlagen benötigt werden, führt wegen
der den [X.]ern inso-weit zustehenden Ansprüche auf Rückerstattung zuviel geleisteter Zahlungen zu keinem schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Minderheit, der die Be-rücksichtigung des zu erwartenden Zahlungsausfalls in der Liquidationsbilanz als treuwidrig erscheinen lassen könnte.
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c) Anders als die Beklagten meinen, verletzt der Beschluss über die Feststellung der [X.] nicht deshalb treupflichtwidrig ihre Rechte, weil die Darlehensforderung
gegenüber der finanzierenden
Bank vor ihrem [X.]sbeitritt begründet worden sei und der vorgesehene Schuld-beitritt der [X.] [X.]er unwirksam gewesen sei. Die im Innen-verhältnis zwischen [X.] und [X.]ern bestehende Verpflichtung zum Verlustausgleich nach § 735 [X.] bleibt davon unberührt. Die geltend ge-machten [X.] sind erforderlich, um die Liquidität der [X.] her-zustellen, damit gemäß § 733 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Schulden der Gesell-schaft, zu denen auch die Darlehensverbindlichkeiten
gegenüber der Bank aus der [X.] zählen, berichtigt werden können. Die Beklagten haben deshalb kein berechtigtes Interesse daran, dass die [X.] ihre Darle-hensverbindlichkeiten mit der Folge zusätzlicher Zins-
und Kostenlasten nicht bedient, obwohl ihr selbst gegen die Forderungen der Bank keine Einwendun-gen zustehen. Vielmehr folgt aus der in § 733 Abs. 1 und 2 [X.] geregelten Reihenfolge, dass die Schulden der [X.] vorrangig zu tilgen sind
([X.], Urteil vom 15. November 2011

[X.], [X.], 293 Rn. 24).
d) Die Beklagten können dem Klagebegehren auch nicht mit Erfolg [X.] halten, mit der beschlossenen [X.]) Schlussabrechnung solle auch eine interne Ausgleichung der [X.]er untereinander erfolgen, die nicht Gegenstand des Abwicklungsverhältnisses sei. Das insoweit von der [X.] in Bezug genommene Vorbringen der Beklagten betrifft die
[X.]erdarlehener darauf entfallenden Zinsen, bei denen es sich nach dem Vortrag der Beklagten um in [X.]erdarlehen gekleidete [X.] anderer [X.]er handeln soll.
Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob wegen des engen Zusammen-hangs zwischen der Abwicklung des [X.]svermögens (vgl. § 730 Abs. 1 32
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18
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[X.]) und dem internen
Ausgleich unter den [X.]ern für die Gesell-schaft bürgerlichen Rechts überhaupt daran festzuhalten ist, dass der [X.] zwischen den [X.]ern nicht mehr als Gegenstand der [X.] und damit nicht als Aufgabe der Abwickler anzusehen ist, wenn er ihnen nicht ausdrücklich im [X.]svertrag übertragen ist (vgl. z.B. [X.], Urteil vom 14. April 1966

[X.], [X.], 706; Urteil vom 21. Novem-ber 1983

II ZR 19/83, [X.], 49, 53, jeweils zur Personenhandelsgesell-schaft; [X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 730 Rn. 3 mwN). Jedenfalls bei einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts sind in die von den [X.] zu erstellende [X.] auch ohne besondere Re-gelung im [X.]svertrag die zu unselbständigen Rechnungsposten ge-wordenen, auf dem [X.]sverhältnis beruhenden Ansprüche der Gesell-schafter untereinander und gegen die [X.] einzustellen ([X.], Urteil vom 15. November 2011

[X.], [X.],
293 Rn.
34
mwN). Dies gilt zumindest dann, wenn die [X.]erversammlung durch einen

mit der nach dem [X.]svertrag erforderlichen und hier erreichten Mehrheit ge-fassten

Beschluss diese Ansprüche in die Schlussabrechnung einbezogen hat. Andernfalls wäre bei der für solche Massengesellschaften typischen Viel-zahl von [X.]ern, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, der erforderliche Ausgleich unter den [X.]ern nicht gewährleistet, [X.] aber würde er in unzumutbarer Weise erschwert. Ist wie hier der [X.] in die von der [X.]erversammlung festgestellte Schluss-abrechnung einbezogen, ist auch der Liquidator zur Geltendmachung der sich daraus ergebenden Ansprüche ermächtigt, selbst wenn diese Ermächtigung anders als im vorliegenden Fall nicht ausdrücklich ausgesprochen wird
([X.], Urteil vom 15. November 2011

[X.], [X.], 293 Rn. 34).
Nach diesen Maßstäben kann der Liquidator nicht nur die [X.] gegenüber der finanzierenden Bank, sondern auch die von den Gesell-35
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19
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schaftern

nach Anforderung von [X.]n

an die Klägerin geleisteten Zahlungen in die der [X.]) Schlussabrechnung dienende Bilanz auf-nehmen
und auf dieser Grundlage den auf jeden [X.]er entfallenden Fehlbetrag errechnen. § 735 [X.] bestimmt, dass die [X.]er zur Leis-tung von [X.]n verpflichtet sind, wenn die im Zuge der Schlussab-rechnung noch offenen [X.]sverbindlichkeiten und die zurückzuerstat-tenden Einlagen das Aktivvermögen der [X.] übersteigen. Gemein-schaftliche Verbindlichkeiten der Klägerin im Sinn von § 735 [X.] sind nicht nur Verbindlichkeiten gegenüber dritten Gläubigern, sondern auch Sozialverbind-lichkeiten der [X.] gegenüber den [X.]ern ([X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 735 Rn. 3, § 733 Rn. 7; [X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 149 Rn. 24 für die [X.]). Um solche handelt es sich bei den Erstattungsansprüchen von [X.]ern, die vor Auflösung der [X.] ohne wirksame Nachschussklausel Nachschusszahlungen geleis-tet haben (vgl. [X.], Urteil vom 15. November 2011

[X.], [X.], 293 Rn.
35; Beschluss vom 9. März 2009

II ZR 131/08, [X.], 1008 Rn.
11).
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Geltendmachung der sich aus der Schlussabrechnung gegen die einzelnen [X.]er entsprechend ihrer Verlustbeteiligung ergebenden der Klägerin zustehenden Ansprüche auf Zahlung eines Nachschusses gemäß § 735 [X.] als Teil der Abwicklung Auf-gabe des Liquidators ([X.]/[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
730 Rn.
45; [X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
149 Rn.
31; MünchKomm[X.]/K.
Schmidt, 3.
Aufl., §
149 Rn.
27). Dieser hat die jeweils geschuldeten Nachschusszahlun-gen grundsätzlich
von allen [X.]ern einzufordern, hat diese [X.] zu verklagen und einen sich abweichend vom prognostizierten Ausfall er-gebenden Überschuss an die [X.]er zu verteilen ([X.], Urteil vom 15.
November 2011

[X.], [X.]Z
191, 293 Rn.
36).
36
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20
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3.
Das angefochtene Urteil war allerdings insoweit zu korrigieren, als Verzugszinsen ab dem 11. Dezember 2007 zugesprochen wurden. Der [X.] auf Nachschuss nach § 735 [X.] wird im vorliegenden Fall erst mit dem Beschluss über die Feststellung
der [X.] fällig (vgl. [X.]/Strohn/Kilian, [X.]srecht, §
735 [X.] Rn.
3; [X.]/[X.], [X.], 71.
Aufl., § 735 Rn.
2; [X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 735 Rn. 5 und § 730 Rn. 61). Der Beschluss ist hier mit Ablauf der Frist zur Stimm-abgabe am 27. September 2008 nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage gefasst worden. Zinsen schulden die Beklagten demnach aus § 291 Satz 1 Halbs. 2 [X.] i.V.m. §
187 Abs. 1 [X.] analog (vgl. [X.], Urteil
vom 24. Januar 1990

[X.], NJW-RR 1990, 518, 519) erst ab dem 28. September 2008.

Bergmann

Strohn

Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.09.2009 -
3 [X.]/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 23.06.2010 -
7 U 167/09 -

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