Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.10.2002, Az. IX ZR 140/99

[X.]BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSIX ZR 140/99vom8. Oktober 2002in dem [X.] 2 -Der IX. Zivilsenat des [X.] hat durch den Vorsitzenden [X.]. [X.] und die Richter [X.], [X.], [X.] und Dr. [X.]am 8. Oktober 2002beschlossen:Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des [X.] [X.] Oberlandesgerichts vom 25. März1999 wird nicht angenommen.Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 40.803, 23 (= 79.804,19 DM) festgesetzt.Gründe:Die Revision wirft keine ungeklärten Rechtsfragen von grundsätzlicherBedeutung auf und verspricht im Endergebnis keinen Erfolg (§ 554 b ZPOa.[X.] Beklagte kann sich nicht darauf berufen, der Klägerin sei kein Scha-den entstanden, weil die Bürgschaftsforderung durch die Rückgabe der Bürg-schaftsurkunde nicht erloschen sei. Die von der Revision formulierte Frage, obdie Bestimmung in einer Bürgschaftserklärung, wonach die Bürgschaft mit- 3 -Rückgabe der Bürgschaftsurkunde erlischt, dahingehend auszulegen ist, daßdas Erlöschen auch bei einer nicht vom [X.] - hier: von [X.] Treuhänder eingeschalteten Notar - veranlaßten Rückgabe eintritt, stelltsich nicht. Allerdings kann die Rückgabe durch einen Dritten zum Erlöschender Bürgschaft nur dann führen, wenn der Dritte ermächtigt ist, mit Wirkung fürden [X.] einen Erlaßvertrag abzuschließen ([X.]/[X.],BGB 13. Bearb. § 765 Rn. 114, 226) oder den Besitz an der [X.] "willentlich zu übertragen" ([X.], in: [X.]/Bunte/[X.], [X.] 2. Aufl. § 91 Rn. 109). Wird die Bürgschaftsurkunde von ei-nem Notar treuhänderisch verwahrt, kann die von seinen Auftraggebern verlie-hene Rechtsmacht auch die Befugnis umfassen, die Verwahrung aufzuhebenund die Urkunde zurückzugeben. Ob sich die Klägerin als Bürgschaftsgläubi-gerin - falls sie nicht selbst Auftraggeberin, sondern an dem [X.]nur mittelbar, als mitgeschützter Dritte beteiligt war - die Rückgabe ebenfallszurechnen lassen muß, braucht der Senat im vorliegenden Fall nicht zu beant-worten. Wenn die Bürgschaft nicht erloschen wäre, könnte der Klägerin [X.] gegen die [X.] nicht zugemutet werden. Den damit verbundenenRisiken darf der verklagte Notar, der das [X.] pflichtwidrig been-det hat, die Klägerin nicht aussetzen. Der Beklagte könnte deswegen allenfalls- 4 -nach § 255 BGB Abtretung der Ansprüche aus der Bürgschaft verlangen, umdann selbst gegen die [X.] vorzugehen. Insofern hat er aber in den [X.] kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht.[X.] Ganter [X.] [X.] [X.]