Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.06.2020, Az. IX ZR 243/18

[X.]:[X.]:[X.]:2020:250620U[X.]243.18.0

[X.]UN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL

IX ZR
243/18

Verkündet am:

25. Juni 2020

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.] § 135 Abs. 2
Der Insolvenzverwalter hat für eine Anfechtung einer Rechtshandlung, mit der eine [X.] einem [X.] für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens [X.]efriedigung gewährt hat, darzulegen und zu [X.], dass der Dritte kein [X.]er des Schuldners ist. Die Darlegungs-
und [X.]eweislast dafür, dass der Dritte einem [X.]er gleichzustellen ist, trifft hingegen den [X.].

[X.] § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135
a) Ansprüche eines Darlehensgebers stehen wirtschaftlich einer Forderung auf Rückgewähr eines Gesell-schafterdarlehens gleich, wenn sich die Tätigkeit der [X.] in einer Gesamt-betrachtung aufgrund seiner einem [X.]er vergleichbaren Rechtsstellung als eine eigene unterneh-merische [X.]etätigung darstellt. Hierzu sind bei der jeweiligen [X.]sform die bestehende Gewinnbetei-ligung des Darlehensgebers, seine gesellschaftergleichen Rechte und seine Teilhabe an der Geschäftsfüh-rung in einem [X.] mit der Rechtsposition eines [X.]ers zu betrachten.
b) Ein doppelseitiges Treuhandverhältnis, bei dem der [X.]er als Treugeber seinen [X.]san-teil auf einen Treuhänder überträgt, der ihn zugleich treuhänderisch zugunsten des Darlehensgebers hält, führt nicht dazu, dass der Darlehensgeber allein aufgrund der zu seinen Gunsten bestehenden treuhänderi-schen [X.]erechtigung einem [X.]er gleichzustellen ist. Auch insoweit kommt es darauf an, wie die Rechtsstellung des Darlehensgebers im Vergleich zu einem [X.]er ausgestaltet ist.
c) Eine bloß faktische Möglichkeit des Darlehensgebers, Einfluss auf die Entscheidungen der [X.] zu nehmen, genügt nicht für eine Gleichstellung mit einem [X.]er.

[X.], Urteil vom 25. Juni 2020 -
IX ZR 243/18 -
OLG [X.] am
Main

LG [X.] am Main

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2
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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Juni 2020 durch [X.] [X.], den [X.], die Richterin [X.], [X.] [X.] und Röhl

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Grundurteil des 4. Zivilsenats des Ober-landesgerichts [X.] am Main vom 8. August 2018 wird auf Kosten der [X.], die auch die Kosten der Streithelfer des [X.] zu tragen hat, zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die [X.]eklagte war einzige [X.]erin der E.

GmbH (fortan: Schuldnerin). Komplementärin der [X.] war die [X.]augesellschaft A.

mbH (fortan: [X.]augesellschaft), [X.]er der [X.]augesellschaft und alleinige Kommanditisten der [X.] waren [X.].

A.

und S.

A.

. Diese waren zugleich Geschäftsführer der Schuld-nerin und der [X.]augesellschaft.

[X.] geriet die Schuldnerin in Zahlungsschwierigkeiten. Im Rahmen der beabsichtigten Sanierung ermöglichte ein Konsortium aus fünf [X.]anken, den Streithelfern des [X.] (fortan: [X.]anken), die weitere Finanzie-1
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rung der Schuldnerin über Kreditlinien und Darlehen. Zur Sicherheit bestellten die [X.]eklagte und die Schuldnerin eine Gesamtgrundschuld über 12 Mio.

sechs Grundstücken der [X.] und einem Grundstück der Schuldnerin. Hierzu schlossen Schuldnerin, [X.]eklagte und [X.]anken am 11. Mai 2010 einen [X.] und eine später verlängerte Stillhaltevereinbarung. Zudem erstellte die S.

GmbH (fortan: S.

)
ein Sanie-rungskonzept für die Schuldnerin. Mit notarieller Urkunde vom 22. Dezember 2010 bestellte die [X.]eklagte D.

Z.

zum weiteren Geschäftsführer der Schuldnerin. Zudem bestellten S.

A.

und [X.].

A.

D.

Z.

zum weiteren Geschäftsführer der [X.]augesellschaft. Zugleich schlossen S.

A.

und [X.].

A.

mit der A.

Treuhand-
und Verwaltungsge-sellschaft mbH (fortan: [X.]) eine notariell beurkundete [X.]. Danach übertrugen sie ihre Geschäftsanteile an der Komplementärin der [X.], der [X.]augesellschaft, treuhänderisch auf die [X.] und erteilten der [X.] unwiderruflich Vollmacht, ihre Stimmrechte und ihre sämtlichen mit den Stimm-rechten zusammenhängenden [X.]errechte als Kommanditisten der [X.] auszuüben. Weiterhin regelte die [X.] die Rechte und Pflichten von [X.].

A.

und S.

A.

als Treugebern sowie der [X.] als Treuhänderin und bestimmte die [X.]anken als bevorrechtigte [X.]egünstigte und gemäß § 328 Abs. 1 [X.]G[X.] unmittelbar berech-tigt.

Im Februar 2011 schlossen [X.]anken, Schuldnerin, [X.]eklagte sowie [X.].

A.

und S.

A.

eine Rahmenvereinbarung.
Sie stellte die vor-rangige, einheitliche Vertragsgrundlage für die Kredite der [X.]anken dar und re-gelte unter anderem die Kündigungsbedingungen und die zugunsten der [X.]an-ken einzuhaltenden Auflagen. Die anfallenden Gewinne der Schuldnerin waren 3
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nach der Rahmenvereinbarung mit Ausnahme von Entnahmen für persönliche Steuern und bestimmte Sozialabgaben zu thesaurieren.

Die Schuldnerin stellte am 16.
Oktober 2013 Insolvenzantrag. Im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag führte die Schuldnerin den Kredit gegenüber den des im Eigentum der Schuldnerin stehenden Grundstücks weitere 675.550,83

Sie verwerteten auch die Grundstücke der [X.] und erziel-ten aus der Verwertung einen Übererlös
von 885.447,53

sie an die [X.] auskehrten.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 1. Januar 2014 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Er verlangt von der [X.] im Wege der Anfechtung nach §
135 Abs.
2 [X.] insgesamt 2.268.011,39

gestellten Sicherheiten aufgrund der Kreditrückführung über 1.592.460,56

der Verrechnung mit dem Verwertungserlös aus dem Grundstück der [X.] über 675.550,83

damit verteidigt, dass die [X.]anken aufgrund der getroffenen Abreden kein Dritter seien, sondern einem [X.]er der Schuldnerin gleichstünden. Daher komme nur eine Anfechtung nach §
135 Abs.
1 [X.] gegenüber den [X.]anken in [X.]etracht.

Das [X.] hat die Anfechtungsklage abgewiesen. Auf die [X.]erufung des [X.] hat das [X.] die Klage dem Grunde nach für gerecht-fertigt erklärt. Hiergegen wendet sich die [X.]eklagte mit ihrer vom Senat zugelas-senen Revision, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.
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Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das [X.]erufungsgericht, dessen Entscheidung in [X.], 887 ff [X.] ist, hat angenommen, dem Kläger stehe ein Anfechtungsanspruch aus §
135 Abs. 2, §
143 [X.] gegen die [X.]eklagte zu. Die Schuldnerin habe das Darlehen gegenüber den [X.]anken teilweise zurückgeführt, wodurch eine von der [X.] als [X.]erin gestellte Sicherheit freigeworden sei. Der Schuldnerin habe kein Freigabeanspruch wegen Übersicherung zugestanden.

Eine Anfechtung nach §
135 Abs. 2 [X.] scheide nicht deshalb aus, weil gegenüber den [X.]anken eine Anfechtung nach §
135 Abs. 1 [X.] zu erfolgen habe. Die [X.]anken seien nicht als [X.]er der Schuldnerin anzusehen, weil es an einer gesellschaftergleichen Stellung fehle. Sie hätten keine den Maßstäben des [X.] entsprechende Stellung innegehabt. Es habe kein genereller Zustimmungsvorbehalt für jegliche Gewinnverwendung bestanden. Aus Rahmenvereinbarung und [X.] ergebe sich weder, dass die [X.]anken die Verwertung der Schuldnerin hätten steuern [X.], noch dass sie gesellschaftergleiche Rechte innegehabt hätten. Die [X.] aus der [X.] und die Verpflichtung der Treuhänderin, für Rechnung der Treugeber und der [X.]anken zu handeln, stelle ein typisches Charakteristikum der doppelseitigen Treuhand in Sanie-7
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rungsfällen dar. Dies räume den [X.]anken keine gesellschaftergleichen Rechte in [X.]ezug auf die [X.]eklagte oder die Schuldnerin ein.

Eine einem [X.]er nur faktisch gleiche oder ähnliche Stellung der [X.]anken schließe die Anwendbarkeit von §
135 Abs. 2 [X.] nicht aus. Käme es nur auf den faktischen Einfluss an, führe dies zu einer nicht akzeptablen Rechtsunsicherheit. Im Übrigen reichten die von der [X.] angeführten [X.] nicht aus, um eine faktische [X.]erstellung der [X.]anken an[X.] zu können.

II.

Dies hält rechtlicher Überprüfung stand. Das [X.]erufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 135 Abs. 2 [X.] dem Grunde nach erfüllt sind.

1. Die Schuldnerin hat einem [X.] für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens [X.]efriedigung gewährt. Sie hat den von den [X.]anken gewährten gentum stehenden Grundstücks sind den [X.]anken weitere 675.550,83

zuge-flossen. Die [X.]anken sind Dritte.

a) §
135 Abs. 2 [X.] unterwirft nur solche Rechtshandlungen der An-fechtung, die einem gesellschafterfremden [X.] eine [X.]efriedigung verschaf-fen. Die Anfechtung richtet sich auf die damit verbundene [X.]efreiung des [X.] von einer Sicherung (vgl. [X.], Urteil vom 1. Dezember 2011

IX
ZR 11/11, [X.]Z 192, 9 Rn. 7; vom 20.
Februar 2014

IX
ZR 164/13, 10
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[X.]Z 200, 210 Rn.
18). Eine Anfechtung nach §
135 Abs. 2 [X.] scheidet aus, wenn die Rechtshandlung gegenüber dem Empfänger der Anfechtung nach §
135 Abs. 1 [X.] unterliegt.

Im Fall des §
135 Abs. 2 [X.] muss der Kreditgeber eine Person sein, die selbst nicht dem Recht der [X.]erdarlehen unterfällt, also weder [X.]er noch einem solchen gleichgestellt ist (MünchKomm-[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
135 Rn. 37; HK-[X.]/[X.], 10. Aufl., § 135 Rn. 43; [X.]/[X.]itter, GmbHG, 12.
Aufl., [X.]ang §
64 [X.]erdarlehen Rn. 356). Die Tilgung einer zuvor besicherten Forderung eines gesellschafterglei-chen [X.] wird bereits von §
135 Abs.
1 [X.] der Anfechtung unterstellt (MünchKomm-[X.]/[X.], aaO).

b) Darlegungs-
und [X.]eweislast für die Voraussetzungen einer Anfech-tung nach §
135 Abs. 2 [X.] liegen beim Insolvenzverwalter. Dies gilt

ebenso wie bei §
135 Abs. 1 [X.]

zunächst für die Rechtsstellung des [X.]s als [X.]er oder gleichgestellter Dritter (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], aaO Rn. 42; [X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., §
135 Rn. 20). Der Insolvenzverwalter hat zudem nachzuweisen, dass eine Rechtshandlung zur [X.]efreiung des [X.]ers von einer Sicherung geführt hat (vgl. Münch-Komm-[X.]/[X.], aaO). Weiter hat der Insolvenzverwalter darzulegen und zu beweisen, dass die Rechtshandlung für eine Forderung auf Rückgewähr ei-nes Darlehens [X.]efriedigung gewährt hat und diese Forderung einem [X.] zustand, weil der eine Sicherheit stellende [X.]er nur in diesem Fall der Anfechtung unterliegt.

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Dabei ist hinsichtlich der Rechtsstellung des [X.] im Rahmen des §
135 Abs. 2 [X.] zu unterscheiden. Hier genügt der Insolvenzverwalter seiner Darlegungs-
und [X.]eweislast, wenn feststeht, dass der Dritte kein [X.]er der Schuldnerin war.

Hingegen muss der Insolvenzverwalter nicht zusätzlich beweisen, dass der Dritte einem [X.]er auch nicht gleichzustellen ist. Die Darlegungs-
und [X.]eweislast dafür, dass ein Dritter, der kein [X.]er der Schuldnerin ist, einem solchen [X.]er gleichzustellen ist, obliegt dem [X.]. Diese Verteilung der Darlegungs-
und [X.]eweislast im Rahmen des § 135 Abs. 2 [X.] folgt aus der gesetzlichen Systematik. Gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] sind nach Maßgabe des § 39 Abs. 4, 5 [X.] nachrangig alle Forderun-gen eines [X.]ers auf Rückgewähr eines Darlehens, andere Forderun-gen hingegen nur, wenn sie einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen. Das Gesetz unterscheidet mithin zwischen Darlehensforderungen eines Gesell-schafters und ihnen gleichgestellten Forderungen. Darauf aufbauend unter-scheidet § 135 [X.] zwischen der Anfechtung von Rechtshandlungen, welche einem [X.]er oder einem ihm gleichgestellten [X.] [X.]efriedigung oder Sicherheit gewähren (§ 135 Abs. 1 [X.]), sowie der Anfechtung von Rechts-handlungen, die einem [X.] [X.]efriedigung gewähren (§ 135 Abs. 2 [X.]).

§
135 Abs. 2 [X.] dient dazu, die Haftung der [X.]er und ihnen gleichgestellter Dritter zu erweitern. Der Vorschrift liegt der Rechtsgedanke zu-grunde, dass es wirtschaftlich einer Darlehensgabe des [X.]ers an [X.] (§ 135 Abs. 1 [X.]) entspricht, wenn er einem [X.] für einen der [X.] überlassenen Kredit eine Sicherung gewährt. Aus dieser Er-wägung wird eine [X.]ersicherung anfechtungsrechtlich wie Vermögen 16
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der [X.] behandelt und die [X.]efreiung des [X.]ers von seiner Sicherung der Rückführung eines [X.]erdarlehens gleichgestellt ([X.], Urteil vom 20.
Februar 2014

IX
ZR 164/13, [X.]Z 200, 210 Rn. 18 mwN). [X.]er (oder ihnen gleichgestellte Dritte) bei einer [X.]efriedigung eines [X.] von einer Anfechtung nach § 135 Abs. 2 [X.] auszunehmen, ist damit nach Sinn und Zweck nur gerechtfertigt, wenn feststeht, dass der Dritte einem [X.]er gleichsteht. Unterliegt die Finanzierungsleistung des [X.] eben-falls dem [X.], greift die gesetzliche Wertung des §
135 Abs. 2 [X.] nicht mehr ein. Dass §
135 [X.] zwei Fallgestaltungen un-terscheidet, soll nicht dazu führen, bei Unklarheiten über die gesellschafterglei-che Stellung des [X.] dem [X.]er eine Enthaftung zu ermöglichen. Demgemäß muss der Insolvenzverwalter nur beweisen, dass der Dritte kein [X.]er der Schuldnerin ist. Verbleibende Zweifel an einer möglichen Gleichstellung des [X.] mit einem [X.]er gehen hingegen zu Lasten des [X.]s.

c) Die [X.]anken waren gesellschaftsfremder Dritter. Sie sind weder [X.]er der Schuldnerin noch sind sie einem solchen gleichzustellen. [X.] bestand keine formelle [X.]erstellung. Die Voraussetzungen für eine Gleichstellung der [X.]anken mit einem [X.]er liegen nicht vor.

aa) §
39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] bestimmt Forderungen auf Rückgewähr eines [X.]erdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nach näherer Maßgabe der [X.] und 5 als nachrangig. Die Sicherung und [X.]efriedigung einer Forderung im Sinne von §
39 Abs.
1 Nr. 5 [X.] unterwirft
§
135 Abs. 1 [X.] der Anfech-tung. Nach der gefestigten Rechtsprechung des [X.] kann da-nach auch die Rückführung des Darlehens eines nicht an der [X.] be-19
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teiligten [X.] anfechtbar sein. Solche Forderungen Dritter werden in den ge-nannten Normen zwar nicht ausdrücklich erwähnt. Es war aber der Wille des Gesetzgebers bei der Gestaltung dieser Vorschriften, durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter Forderungen den Anwendungsbereich des [X.] §
32a Abs.
3 Satz 1 GmbHG auch in personeller Hinsicht zu übernehmen ([X.]T-Drucks. 16/6140 [X.]). Von der geltenden Regelung werden daher auch Rechtshandlungen Dritter erfasst, welche der Darlehensgewährung durch einen [X.]er wirtschaftlich entsprechen ([X.], Urteil vom 17. Februar 2011

IX
ZR 131/10, [X.]Z 188, 363 Rn. 10; vom 21. Februar 2013

IX
ZR 32/12, [X.]Z 196, 220 Rn.
14
ff; vom
18. Juli 2013

IX
ZR 219/11, [X.]Z 198, 64 Rn. 23; vom 29. Januar 2015

IX
ZR 279/13, [X.]Z 204, 83 Rn. 46; vom 15. No-vember 2018

IX
ZR 39/18, [X.], 182 Rn. 7).

[X.]) Für das neue [X.] hat der [X.] bislang nicht abschließend entschieden, unter welchen Voraussetzungen eine Gleichstellung eines [X.] mit einem [X.]er in [X.]etracht kommt.

(1) Eine Rechtshandlung kann insbesondere dann wirtschaftlich einem [X.]erdarlehen entsprechen, wenn es sich um Darlehen verbundener Unternehmen handelt. Die Verbindung kann

vertikal

in der Weise bestehen, dass der Dritte an einer [X.]erin der [X.] beteiligt ist. Sie kann aber auch

horizontal

so ausgestaltet sein, dass ein [X.]er an beiden [X.]en, der das Darlehen annehmenden und der das Darle-hen gewährenden [X.], beteiligt ist, und zwar an der letztgenannten in maßgeblicher Weise. Eine maßgebliche [X.]eteiligung in diesem Sinn ist gege-ben, wenn der [X.]er auf die Entscheidungen des hilfeleistenden [X.], nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Leistung an das andere Unternehmen, einen bestimmenden Einfluss ausüben kann ([X.], 21
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Urteil vom 5. Mai 2008

II
ZR 108/07, [X.], 1164 Rn. 9
f; vom 28. Februar 2012

II
ZR 115/11, [X.], 843 Rn. 16 ff; vom 18.
Juli 2013, aaO Rn. 24; vom 29.
Januar 2015, aaO Rn. 50; vom 15.
November 2018 aaO).

(2) Eine Rechtshandlung kann weiter wirtschaftlich einem Gesellschaf-terdarlehen entsprechen, wenn der Darlehensgeber sich aufgrund von [X.]en Rechte einräumen lässt, die im Rahmen einer Gesamtwürdigung [X.] führen, dass er eine einem [X.]er
vergleichbare Stellung innehat.

(a) Für das [X.] hat der [X.] ange-nommen, dass ein Pfandgläubiger an dem Geschäftsanteil des [X.]ers einer GmbH den Grundsätzen über die Erhaltung des Stammkapitals im [X.] nur dann unterliegt, wenn er sich zusätzliche [X.]efugnisse einräumen lässt, die es ihm ermöglichen, die Geschicke einer GmbH ähnlich wie ein [X.]er zu bestimmen ([X.], Urteil vom 13. Juli 1992

II
ZR 251/91, [X.]Z 119, 191
ff). Hingegen genügte eine nicht gesellschaftsrechtlich fundierte, son-dern nur wirtschaftliche oder durch schuldrechtliche Verträge (mit Ausnahme von Treuhandverträgen) vermittelte Machtposition, wie sie zum [X.]eispiel auch der Hausbank einer GmbH zukommen kann, für das [X.] nicht, um den Inhaber dieser Machtposition einem [X.]er gleichzustel-len ([X.], Urteil vom 6. April 2009

II
ZR 277/07, [X.], 1273 Rn. 16).

Für das neue Recht der [X.]erdarlehen hat der [X.] mit Urteil vom 28. Juni 2012 ([X.], [X.]Z 193, 378 ff) entschieden, dass ein atypisch stiller [X.]er einer GmbH & Co. KG mit seinen [X.] wirtschaftlich dem Gläubiger eines [X.]erdarlehens insol-venzrechtlich gleichsteht, wenn in einer Gesamtbetrachtung seine Rechtspositi-on nach dem [X.]eteiligungsvertrag der eines Kommanditisten im Innenverhältnis 23
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weitgehend angenähert ist ([X.], aaO Rn. 17). Der Nachrang seiner Ansprüche in der Insolvenz der Geschäftsinhaberin kann danach jedenfalls eintreten, wenn
im Innenverhältnis das Vermögen der Geschäftsinhaberin und die Einlage des Stillen als gemeinschaftliches Vermögen behandelt werden, die Gewinnermitt-lung wie bei einem Kommanditisten stattfindet, die Mitwirkungsrechte des [X.] in der GmbH
& Co.

KG der
[X.]eschlusskompetenz eines Kommanditisten in [X.] jedenfalls in ihrer schuldrechtlichen Wirkung gleich kommen und die Informations-
und Kontrollrechte des Stillen denen eines Kommanditisten nachgebildet sind ([X.], aaO). Im Schrifttum wird diese Ge-staltungsform dementsprechend bildhaft auch als "[X.]" bezeichnet (MünchKomm-HG[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
230 Rn. 81).

(b) Die Einordnung eines Drittdarlehens, bei dem weder eine vertikale noch eine horizontale Verbindung des [X.] zur
[X.] besteht, als eine wirtschaftlich einem [X.]erdarlehen im Sinne der §
39 Abs. 1 Nr. 5, §
135 Abs. 1, 2 [X.] entsprechende Forderung setzt voraus, dass der Dritte unternehmerischen Einfluss auf die [X.] hat und dieser Einfluss des [X.] in einer Weise ausgestaltet und abgesichert ist, die es rechtfertigt, das Darlehen des [X.] als Einsatz eines Kapitals zu einer eigenen, gesellschaf-tergleichen unternehmerischen Tätigkeit anzusehen. Dies ergibt sich aus den wesentlichen Grundgedanken des [X.]s nach dem MoMiG.

(aa) Nachrang und Anfechtbarkeit beruhen auf der [X.]ereitschaft des [X.], der [X.] zur Finanzierung zur Verfügung zu stellen (vgl. [X.], Urteil vom 27. Juni 2019

[X.], [X.]Z 222, 283 Rn. 23; [X.], [X.], 353, 358 f). Das Gesetz unterwirft [X.] ohne Rücksicht auf einen Eigenkapitalcharakter einer insolvenzrechtli-26
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chen Sonderbehandlung und stellt auf diese Weise eine darlehensweise Ge-währung von Finanzmitteln der Zuführung haftenden Eigenkapitals weitgehend gleich ([X.], Urteil vom 13. Oktober 2016

IX
ZR 184/14, [X.]Z 212, 272 Rn. 22; vom 14. Februar 2019

IX
ZR 149/16, [X.]Z 221, 100 Rn. 51; vom 27. Juni 2019

IX
ZR 167/18, [X.]Z 222,
283 Rn. 24). Der tragende Grund der [X.] im Insolvenzfall liegt darin, dass der [X.]er mit seiner Finan-zierungsentscheidung die Kapitalausstattung der eigenen [X.] verbes-sert hat. Entscheidend ist, ob die [X.]erleistung nach ihrer wirtschaftli-chen Funktion einer Leistung von Eigenkapital vergleichbar ist ([X.], Urteil vom 27. Juni 2019, aaO).

Ein [X.]er, der die [X.] aus eigenen Mitteln mit den für den Geschäftsbetrieb notwendigen finanziellen Mitteln ausstattet, finanziert [X.] eine Geschäftstätigkeit, die ihm mittelbar über seine Stellung als Gesell-schafter zugute kommt. Hätte der [X.]er selbst diese Geschäfte betrie-ben, wären die eigenen Mittel in der Insolvenz des [X.]ers verloren. §
39 Abs. 1 Nr.
5 [X.] ordnet an, dass gleiches in der Insolvenz "seiner" [X.] gilt, sofern und soweit der [X.]er mit seinen Rechtshandlun-gen die Geschäftstätigkeit der [X.] finanziert und das entsprechende Kapital im Insolvenzfall noch nicht abgezogen worden ist ([X.], aaO Rn. 25). Das Gesetz knüpft damit an den Einsatz eigener finanzieller Mittel zu einer ei-genen unternehmerischen Tätigkeit an; angesichts des in diesem Fall beste-henden Eigeninteresses am Erfolg dieser Tätigkeit ordnet das Gesetz den Nachrang für einmal gewährte Finanzierungsleistungen an. Aus der Sicht des Gesetzgebers ist der Eintritt der Insolvenz ausreichender Grund für die Annah-me, dass die vom [X.]er aus seinem eigenen Vermögen zur Finanzie-rung des Geschäftsbetriebs der [X.] überlassenen Gelder eine dem Eigenkapital vergleichbare finanzielle Ausstattung darstellten. Dies ist aufgrund 28
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des dem [X.]er regelmäßig eröffneten Einflusses auf die Geschäfte der [X.] gerechtfertigt ([X.], aaO).

Im Hinblick auf das erforderliche Eigeninteresse stehen die unternehme-rische Leitung, die [X.]eteiligung am Gewinn und der gesellschaftsrechtliche Ein-fluss in einem Zusammenhang. Im Regelfall ist die [X.]eteiligung am [X.] Grundlage für die [X.]eteiligung am Verlust und Gewinn und somit dem Ertrag der unternehmerischen Tätigkeit. Wie § 39 Abs. 5 [X.] zeigt, muss sich das ausrei-chende Eigeninteresse entweder in einer weitreichenden Lenkung der Ge-schäftstätigkeit oder in einer hinreichend starken [X.]eteiligung am wirtschaftli-chen Erfolg äußern. Dass nach § 39 Abs. 5 [X.] ein geschäftsführender [X.]er stets auch bei geringer oder sogar fehlender [X.]eteiligung am [X.] dem [X.] unterliegt, spricht dafür, dass das Ausmaß der Leitungsmacht eine geringe [X.]eteiligung am Gewinn ausgleichen kann. Umgekehrt lässt sich §
39 Abs. 5 [X.] entnehmen, dass eine über die [X.]eteiligung am [X.] vermittelte Teilhabe am Gewinn ab einer bestimmten Schwelle die fehlende Leitungsmacht
ausgleichen kann. Zudem ist die von §
39 Abs. 5 [X.] verlangte Mindestbeteiligung am [X.] ein Indiz für ein aus-reichendes Gewicht des gesellschaftsrechtlichen Einflusses.

([X.]) Vor diesem Hintergrund entsprechen Darlehen eines [X.] wirt-schaftlich einem [X.]erdarlehen, wenn sich die Tätigkeit der Gesell-schaft als eine eigene unternehmerische [X.]etätigung des finanzierenden [X.] darstellt. Dies setzt einerseits einen rechtlichen Einfluss auf die Entscheidungen der [X.] voraus und erfordert andererseits eine Teilnahme des [X.] am wirtschaftlichen Erfolg der [X.]. Dabei ist die Wertung des §
39 Abs. 5 [X.] zu berücksichtigen.

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Ob ein gesellschaftsrechtlicher Einfluss des [X.] und seine [X.]eteiligung am wirtschaftlichen Erfolg genügen, um das Drittdarlehen als wirtschaftlich ei-nem [X.]erdarlehen entsprechend anzusehen, ist eine Frage der Wür-digung der gesamten Umstände des Einzelfalls. Es kommt insbesondere auf Art und Inhalt der getroffenen Abreden und der dem Darlehensgeber eingeräumten Rechte, den Umfang, in dem dieser über die Geschäftsführung bestimmen kann, und die Art und Weise an, in welcher der Darlehensgeber am Verlust und Gewinn der [X.] beteiligt ist. Die erforderliche Kapitalbeteiligung liegt in solchen Fällen regelmäßig in der Hingabe des Darlehens. Geboten ist eine Ge-samtbetrachtung (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Juni 2012

IX
ZR 191/11, [X.]Z 193, 378 Rn. 24).

Im Ausgangspunkt kann die Darlehensgewährung durch einen [X.] keiner anderen [X.]eurteilung unterliegen als die Stellung eines atypischen stillen [X.]ers (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Juli 1992

II
ZR 251/91, [X.]Z 119, 189, 195). Wesentlich für den Nachrang von Ansprüchen eines atypischen stil-len [X.]ers sind einerseits seine [X.]eteiligung am Gewinn der Gesell-schaft, etwa wie bei einem Kommanditisten, und andererseits in atypischer Weise eingeräumte Mitwirkungsrechte, die eine weitreichende Einflussnahme auf die Geschäftsführung und die Gestaltung der [X.] erlauben (vgl. [X.], Urteil vom 13. Juli 1992, aaO; [X.]eschluss vom 5. April 2011

II
ZR 173/10, [X.], 1371 Rn. 4, jeweils zum [X.]; Urteil vom 28.
Juni 2012

IX
ZR 191/11, [X.]Z 193, 378 Rn. 17 zu §
39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] nF), insbesondere wenn er wie ein [X.]er die Geschicke der Gesell-schaft mitzubestimmen berechtigt ist (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Juli 1992, aaO S. 196). Letztlich geht es darum, wie bei der jeweiligen [X.]sform ein [X.] aus Gewinnbeteiligung
des Darlehensgebers, seinen ge-sellschaftergleichen Rechten und seiner Teilhabe an der Geschäftsführung in 31
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einem [X.] mit der Rechtsposition eines regulären [X.]ers zu betrachten ist.

Dabei genügt es für den unternehmerischen Einfluss nicht, dass sich der Dritte für seine Darlehensansprüche den [X.]ern zustehende [X.], Ansprüche und Rechte abtreten, verpfänden oder in anderer Form als Sicherheit übertragen lässt. Die Gewährung von Sicherheiten für ein Darlehen stellt für sich genommen keine ausreichende Grundlage für eine Gleichstellung des [X.] mit einem [X.]er dar. Diese erfordert vielmehr, dass der Dritte über seine Rolle als Fremdkapitalgeber hinausgeht.

(3) Eine Rechtshandlung kann ebenfalls wirtschaftlich einem Gesell-schafterdarlehen entsprechen, wenn sie im Zusammenhang mit einem Treu-handverhältnis erfolgt.

(a) Nach allgemeiner Meinung steht in den Fällen, in denen ein Treuhän-der als [X.]er Mitglied des Verbandes ist, diese Stellung aber für frem-de Rechnung hält, der Treugeber einem [X.]er gleich; das Darlehen des Treugebers unterfällt daher dem [X.] (vgl. HK-[X.]/[X.], 10.
Aufl., §
39 Rn. 51; MünchKomm-[X.]/[X.], 4. Aufl., §
135 Rn.
20; [X.] in [X.], [X.], 2013, § 39 Rn. 72; Hmb-Komm-[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
39 Rn.
38; FK-[X.]/[X.]ornemann, 9.
Aufl., §
39 Rn.
72;
[X.]/[X.]/[X.], [X.], 19. Aufl., § 39 Rn. 48; [X.]/[X.]itter, GmbHG, 12. Aufl., [X.]ang § 64, [X.]erdarlehen Rn. 265; [X.] in [X.]/[X.]/Lö[X.]e, GmbHG, 2. Aufl., [X.]. § 30 Rn. 93; [X.] in Sa-enger/[X.], GmbHG, 4.
Aufl., [X.]. § 30 Rn. 60; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 22. Aufl., [X.]ang §
64 Rn. 62; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 20. Aufl., [X.]ang 7
f
§
64 Rn. 146; [X.], [X.], 846, 850; Ha-33
34
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-
17
-
bersack, [X.], 2385, 2387). Entscheidend ist, dass sich die Auswirkungen der [X.]erstellung des Treuhänders vollständig im Vermögen des Treu-gebers niederschlagen, dieser wirtschaftlich wie ein [X.]er anzusehen ist (vgl. bereits [X.], Urteil vom 14.
Dezember 1959

II
ZR 187/57, [X.]Z 31, 258, 263
ff; vom 26. November 1979

II
ZR 104/77, [X.]Z 75, 334, 335
f; vom 21. September 1981

II
ZR 104/80, [X.]Z 81, 311, 316
unter 2.; vom 8. Juli 1985

II
ZR 269/84, [X.]Z 95, 188, 193 unter [X.] 3.; vom 22. Oktober 1990

II
ZR 238/89, NJW 1991, 1057, 1058 unter 2.b.; vom 6. April 2009

II
ZR 277/07, [X.], 1273 Rn. 9, jeweils zum [X.]).

(b) Danach
ist bei einem doppelseitigen Treuhandverhältnis, bei dem der [X.]er als Treugeber seinen [X.]santeil auf einen Treuhänder überträgt, der ihn zugleich treuhänderisch zugunsten des Darlehensgebers hält, zu unterscheiden. Der [X.]er, welcher seinen [X.]santeil auf den Treuhänder überträgt, steht regelmäßig auch nach Übertragung des [X.]santeils einem [X.]er gleich, weil sich die [X.]sbetei-ligung des Treuhänders wirtschaftlich vollständig im Vermögen des Treugebers niederschlägt. Dass die Treuhand zugleich dem Darlehensgeber als Sicherheit dient, ändert nichts an der grundsätzlich fortbestehenden wirtschaftlichen [X.]etei-ligung des [X.]er-Treugebers.

Auf der anderen Seite ist der Darlehensgeber,
zu dessen Gunsten eine doppelseitige Treuhand besteht, anders als die Revision meint,
nicht ohne [X.] einem [X.]er gleichzustellen. Dies ist nicht gerechtfertigt, wenn die dem [X.] aus der doppelseitigen Treuhand eingeräumten Rechte sich auf die Sicherungsfunktion beschränken. Dies gilt auch, soweit der [X.] im Hinblick auf den Darlehensgeber einen Treuhandvertrag zugunsten [X.] darstellt (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 24. September 2015

IX
ZR 272/13, 36
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-
[X.]Z 207, 23 Rn. 36). Anders als einem Treuhänder, der nach außen über die Rechtsstellung des [X.]ers verfügt
und hierbei in seiner Rechtsmacht nicht beschränkt ist, stehen dem Darlehensgeber bei der doppelseitigen Treu-hand nur die im Innenverhältnis eingeräumten Rechte zu.
Daher kommt es bei zugunsten des Darlehensgebers begründeten [X.] darauf an, wie sich die gesamte Rechtsstellung des Darlehensgebers gestaltet. Inso-weit gelten die Anforderungen zu einer Gleichstellung des [X.] aufgrund von Vereinbarungen entsprechend.

Im Regelfall ist die Situation eines durch eine doppelseitige Treuhand begünstigten [X.] vergleichbar der eines typischen Pfandgläu-bigers, der sich im Sicherungsfall nur aus dem Wert des [X.]santeils befriedigen kann (vgl. [X.], GmbHR 2010, 897, 903). Mangels [X.] fehlt es an der unternehmerischen [X.]eteiligung und den zu [X.] Einwirkungsmöglichkeiten auf die Geschäftsführung, so dass die Ein-beziehung in die Regelungen über [X.]erdarlehen in der typischen
Ausgestaltung der doppelseitigen Treuhand demgemäß grundsätzlich aus-scheidet ([X.], aaO). Anders ist dies, wenn die dem Darlehensgeber auf-grund der [X.] und gegebenenfalls sonstiger Abreden zu-stehenden Rechte in einer Gesamtwürdigung den [X.] aus Er-lösbeteiligung, gesellschaftergleichen Rechten und Teilhabe an der [X.] erfüllen, dass seine Rechtsposition der eines regulären [X.]ers entspricht.

cc) Nach diesen Maßstäben verschaffen die getroffenen Vereinbarungen im Streitfall den [X.]anken keine gesellschaftergleiche Stellung. Die Würdigung des [X.]erufungsgerichts ist rechtsfehlerfrei.

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-

(1) Die [X.]eteiligung der [X.]anken am Gewinn der Schuldnerin ist im [X.] nicht besonders ausgeprägt. Sie erhalten einen festen Zins für die gewähr-ten Darlehen, zudem bestehen Ansprüche auf Rückgewähr des [X.]. Das [X.]erufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die [X.]anken darüber
hin-aus am Gewinn der Schuldnerin beteiligt sind. Die Revision zeigt keine Um-stände auf, die für eine zusätzliche Gewinnbeteiligung der [X.]anken sprechen.

Soweit nach Nr.
4.1 der Rahmenvereinbarung die anfallenden Gewinne der Schuldnerin während der Laufzeit grundsätzlich zu thesaurieren sind, führt diese Verpflichtung nicht zu einer zusätzlichen [X.]eteiligung der [X.]anken an den Gewinnen. Die in Teil [X.] §
2.3 der [X.] festgelegte [X.]eteili-gung der [X.]anken an einem Verwertungserlös und sonstigen Zahlungen ist der Höhe nach ausdrücklich auf die Ansprüche der [X.]anken einschließlich Neben-ansprüchen wie Zinsen und Kosten beschränkt. Der in Teil [X.] §
1.4 der [X.] enthaltene Zustimmungsvorbehalt der Treuhänderin für [X.] und Entnahmen der Kommanditisten der [X.] erweitert die Gewinnbeteiligung der [X.]anken nicht. Soweit die Treuhänderin gemäß Teil [X.] §
3.3 der [X.] für Rechnung der [X.]anken und der Gesell-schafter der [X.] tätig wird, erstreckt auch dies die wirtschaftliche [X.]eteili-gung der [X.]anken nicht über ihre in Teil [X.] §
2.3 der [X.] fest-gelegte [X.]eteiligung hinaus.

Selbst wenn damit die Gewinne vorrangig den [X.]anken zufließen sollten, beruht dies auf den Ansprüchen der [X.]anken auf Darlehenszinsen und Kapital-rückzahlung und begründet insoweit in erster Linie eine Sicherheit. Eine solche letztlich nur indirekte [X.]eteiligung am Gewinn stellt nur ein schwaches Indiz für eine Gleichstellung als [X.]er dar. Denn diese Vereinbarungen ent-40
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20
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sprechen in ihrem Umfang den Ansprüchen bei einem Fremddarlehen. [X.] liegt weder eine anteilige -
etwa im Verhältnis der Kapitalbeteiligung -
noch eine variable [X.]eteiligung am Gewinn vor. Damit bleibt die [X.]eteiligung der [X.]an-ken am Gewinn deutlich hinter der einem Kommanditisten nach §§ 167 ff HG[X.] zustehenden Gewinnbeteiligung zurück.

(2) Den [X.]anken stand kein besonders ausgestalteter Einfluss auf die Geschäftsführung zu. Dies hat das [X.]erufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.

(a) Die [X.]estellung von D.

Z.

zum weiteren Geschäftsführer so-wohl der Komplementärin der [X.] als auch der Schuldnerin genügt hierzu nicht. Die [X.]eklagte zeigt nicht auf, dass die [X.]anken Z.

gegenüber [X.] waren oder Z.

verpflichtet war, sein Handeln als Geschäftsfüh-rer mit den [X.]anken abzustimmen. Dabei kann dahinstehen, ob

wie die [X.]eklag-te behauptet
-
die [X.]anken im Vorfeld der Sanierung unter der Drohung, die Kreditlinien aufzukündigen, darauf bestanden haben, dass Z.

zum [X.] bestellt wird.
Die wirtschaftliche Verhandlungsmacht eines [X.] begründet keinen gesellschaftergleichen Einfluss auf die Geschäftsfüh-rung.

(b) Ebenso
wenig folgt eine besonders ausgestaltete Leitungsmacht der [X.]anken aus der [X.]estellung des Geschäftsführers der Treuhänderin [X.]. Dass die [X.] als Treuhänderin nach Teil [X.] §
3.2.1 des [X.] befugt war, Organe der Schuldnerin und anderer [X.]en der A.

-Gruppe zu bestellen und abzuberufen, verschafft den [X.]anken keinen
gesellschafterglei-chen Einfluss. Insoweit bestimmt Teil [X.] §
3.3 des [X.], dass die Treuhänderin weisungsfrei nach eigenem Ermessen zu handeln habe und dies allein durch die [X.]estimmungen der [X.] beschränkt war. Die 43
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-
Auslegung des [X.]erufungsgerichts, dass damit keine Weisungsbefugnis der [X.]anken verbunden war und die [X.]estimmungen des [X.] den [X.]an-ken nur das Recht gaben, die Treuhänderin zu verpflichten, einer Ausschüttung an die Kommanditisten der [X.] nicht ohne Einverständnis der [X.]anken zuzustimmen,
und dies keine gesellschaftergleiche Stellung begründet, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Die [X.]eklagte zeigt nicht auf, dass die [X.]anken [X.]er der Treu-händerin [X.] waren oder in rechtlich abgesicherter Form darüber bestimmen konnten, wer Geschäftsführer der Treuhänderin war. Insbesondere ist nicht er-sichtlich, dass sie in der Lage waren, den Geschäftsführer der [X.] abzuberu-fen. Dass die [X.]anken

wie die [X.]eklagte behauptet

ausschließlich A.

H.

als Geschäftsführer der Treuhänderin wünschten und durchsetzten, genügt für eine Leitungsmacht bei der Schuldnerin nicht. Es fehlt insoweit an einer rechtlich begründeten Stellung der [X.]anken, den Geschäftsführer der Treuhänderin zu beeinflussen. Eine Leitungsmacht besteht im Rahmen einer doppelseitigen Treuhand nicht schon dann, wenn der Darlehensgeber bei [X.] der [X.] darauf besteht, dass ein bestimmter Treu-händer ausgesucht wird. Vielmehr setzt dies voraus, dass der Darlehensgeber in rechtlich begründeter Art die Entscheidungen des Treuhänders beeinflussen kann.

Ebenso
wenig folgt eine Leitungsmacht der [X.]anken daraus, dass nach Nr.
7 der Rahmenvereinbarung bei einer Änderung der doppelseitigen Treu-hand ein Kündigungsrecht der [X.]anken bestand, wenn über die Änderung keine Einigung erzielt werden sollte. Es genügt nicht, dass Nr. 7.2 der Rahmenver-einbarung hierzu auch Fälle zählt, in denen die Treuhänderin [X.] oder der [X.] der [X.], A.

H.

, ausgewechselt werden sollte. Ein 46
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-
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-
solches Kündigungsrecht verschafft den [X.]anken keinen
über ihre Rechte aus der doppelseitigen Treuhand hinausgehenden rechtlich begründeten Einfluss auf die Geschäftsführung.

(3) Schließlich standen den [X.]anken keine gesellschaftergleichen Rechte an der Schuldnerin von solchem Gewicht zu, welche trotz lediglich indirekter [X.]eteiligung am Gewinn und eines geringen Einflusses auf die Leitung der Schuldnerin es rechtfertigen könnten, die Tätigkeit der Schuldnerin als eigene unternehmerische Tätigkeit der [X.]anken anzusehen. Es kann dahinstehen, ob dies in [X.]etracht käme, wenn die [X.]anken sämtliche [X.]errechte
hätten
allein ausüben können.

(a) Allerdings kann ein solcher Einfluss nicht schon deshalb verneint werden, weil es an einer formellen [X.]eteiligung am [X.] fehlt. Zwar spricht eine im Verhältnis zum [X.] geringe Höhe des Darlehens bei kurzer Laufzeit gegen eine gesellschaftergleiche [X.]eteiligung (vgl. [X.], Urteil vom 6. Dezember 2018

IX
ZR 143/17, [X.], 679 Rn. 46, insoweit in [X.]Z 220, 280 nicht abgedruckt).
Jedoch erfordert eine [X.]ehandlung eines Drittdarlehens als wirtschaftlich einem [X.]erdarlehen gleichstehend weder eine [X.]etei-ligung am [X.] noch setzt dies stets voraus, dass die Höhe des Darle-hens
einen [X.]etrag erreicht, welcher der Mindestquote des §
39 Abs. 5 [X.] vergleichbar ist.

(b) Die in der [X.] und in den weiteren [X.] getroffenen zusätzlichen Abreden genügen nicht, um den
[X.]anken
einen gesellschaftergleichen unternehmerischen Einfluss auf die Schuldnerin [X.]. Die Rechtsstellung als [X.]egünstigte der doppelseitigen Treuhandver-48
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-
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-
einbarung führt -
wie dargelegt -
für sich genommen nicht
zu einer gesellschaf-tergleichen Stellung.

Dass das Sanierungskonzept der S.

nach der Präambel der Rah-menvereinbarung Auflage für die Finanzierungsentscheidung der [X.]anken war und die Schuldnerin sich verpflichtete, die S.

mit der Umsetzung des [X.] zu beauftragen
(Nr. 6.1 der Rahmenvereinbarung)
und die Vorgaben des Sanierungsgutachtens zu beachten und einzuhalten (Nr. 6.3 der Rahmenvereinbarung), verschafft den [X.]anken keinen auf rechtlicher Grundlage beruhenden gesellschaftergleichen Einfluss. Gleiches gilt für die Verpflichtung der Treuhänderin, ihre Tätigkeit an den Maßgaben des Sanierungsplans auszu-richten (vgl. Teil A § 1.2, Teil [X.] § 3.1 der [X.]). Ebenso
wenig begründen die Verpflichtung der [X.], anfallende Gewinne -
mit [X.] persönlicher Steuer-
und Sozialabgaben -
zu thesaurieren (Nr. 4.1 der Rahmenvereinbarung), und der Zustimmungsvorbehalt der [X.]anken für eine Gewinnausschüttung oder Entnahme zugunsten der Kommanditisten (Teil [X.] §
1.4 der [X.]) einen gesellschaftergleichen Einfluss von er-heblichem Gewicht.
[X.]erichts-
und Informationspflichten nach der Rahmenver-einbarung (Nr. 5.1 der Rahmenvereinbarung) und nach der Treuhandvereinba-rung (vgl. Teil [X.] § 4.2 der [X.]) eröffnen ebenfalls keinen unternehmerischen Einfluss der [X.]anken.

Schließlich genügen auch die weiteren Vereinbarungen der [X.] nicht, um die Darlehen der [X.]anken als wirtschaftlich einem [X.]erdarlehen gleichstehend einordnen zu können.
Die Einräumung einer doppelseitigen Treuhand reicht hierfür nicht aus. Die der [X.] nach Teil [X.] § 1.4 der [X.] für die Kommanditanteile an der [X.] erteilten [X.]en verschaffen den [X.]anken keinen unternehmerischen 51
52
-
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-
Einfluss; der auf eine Gewinnausschüttung und Entnahmen zugunsten der Kommanditisten beschränkte Zustimmungsvorbehalt der [X.]anken genügt hierzu ebenfalls nicht. Die [X.] der Treuhänderin (Teil [X.] § 3.3 der [X.]) und ihre [X.]efugnis, Stimmrechte und [X.]errechte eigenverantwortlich auszuüben (Teil [X.] § 1.3 der [X.]),
ste-hen einem gesellschaftergleichen Einfluss der [X.]anken entgegen. Demgemäß genügt es auch nicht, dass die [X.]anken den Abschluss des [X.] als harte Treuhandauflage zur Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der Fi-nanzierungslinien machten (Teil [X.] § 6 der [X.]).

(c) Die nach
Teil [X.] § 1.5
der [X.] vereinbarte
Ände-rung des [X.]svertrags der [X.] ist nicht geeignet, eine gesell-schaftergleiche Stellung der [X.]anken zu begründen. Sie betrifft allein den Aus-schluss des Widerspruchsrechts
der Kommanditisten nach § 164 HG[X.], die Fortsetzung der [X.]
bei Tod eines Kommanditisten und einen Zustim-mungsvorbehalt der Komplementärin für eine von den Kommanditisten erteilte Vollmacht sowie eine Übertragung des Kommanditanteils. Dies betrifft das [X.] der Kommanditisten zur Treuhänderin [X.]; die [X.]estimmungen verschaf-fen den [X.]anken keinen gesellschaftergleichen Einfluss bei der Schuldnerin.

Für eine Gleichstellung eines Darlehensgebers mit einem [X.]er genügt es

anders als der [X.] mit Urteil vom 13.
Juli 1992 ([X.], [X.]Z 119, 191, 198) für das [X.] hervorgehoben hat

nicht, dass die [X.]er in grundsätzlichen Fragen nicht mehr eigen-verantwortlich entscheiden können. Entscheidend ist vielmehr, wem die Ent-scheidungsbefugnis

sei es auch nur in Form von Zustimmungsvorbehalten

zuwächst. Im Streitfall liegt die Entscheidungsbefugnis bei der Treuhänderin; sie ist jedoch nur an die Vorgaben des [X.] gebunden und keinen 53
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-
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Weisungen unterworfen. Ein über die Vorgaben des [X.] hinaus-gehender rechtlich abgesicherter Einfluss der [X.]anken besteht hingegen nicht. Dies führt nicht zu einem umfassenden Zustimmungsvorbehalt der [X.]anken.

(4) Auch bei einer Gesamtwürdigung von Gewinnbeteiligung, Einfluss auf die Geschäftsführung und eingeräumten Rechten sind die [X.]anken selbst auf Grundlage der [X.]ehauptungen der [X.] nicht als gesellschaftergleiche [X.] anzusehen. In seiner Gesamtheit erreicht der den [X.]anken in rechtlicher Hin-sicht mögliche Einfluss nicht die Rechtsstellung eines Kommanditisten. Zugleich fehlt es an einer einem Kommanditisten vergleichbaren Gewinnbeteiligung der [X.]anken. Damit besteht keine ausreichende
rechtliche Grundlage, welche den [X.]anken einen hinreichenden Einfluss
eröffnete, um die Tätigkeit der [X.] als eigene unternehmerische Tätigkeit der [X.]anken ansehen zu können.
[X.] subtilere Formen der Einflussnahme im Rahmen der Gesamtwürdigung herangezogen werden können, um eine Gleichstellung zu begründen, ist nicht entscheidungserheblich, weil dies jedenfalls ein Mindestmaß an in rechtlicher Hinsicht abgesichertem Einfluss voraussetzt, das im Streitfall nicht erreicht ist.

dd) Zutreffend hat das [X.]erufungsgericht angenommen, dass eine bloß faktische Möglichkeit, Einfluss auf die Entscheidungen der Schuldnerin zu [X.], für eine Gleichstellung mit einem [X.]er nicht genügt. Gleiches gilt für eine nur wirtschaftliche Machtposition (vgl. bereits [X.], Urteil vom 6. April 2009

II
ZR 277/07, [X.], 1273 Rn. 16 zum [X.]). Ob dies anders ist, wenn der Darlehensgeber faktischer Geschäftsführer der Schuldnerin ist, kann dahinstehen. Die [X.]eklagte behauptet keinen Sachverhalt, aufgrund dessen die [X.]anken faktische Geschäftsführer der Schuldnerin
gewe-sen sein könnten. Damit kommt es auf die von der [X.] erhobenen [X.] nicht an.
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-

ee) Entgegen der Revision besteht zwischen den [X.]rüdern A.

und den [X.]anken keine [X.] bürgerlichen Rechts. Das [X.]erufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Treugeber und die [X.]anken letztlich [X.] deckungsgleichen Ziele verfolgten und daher keine stillschweigende [X.] über die Gründung einer [X.] bürgerlichen Rechts getroffen hätten. Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstan-den; die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). Es kann daher dahinstehen, ob dieser Ansatz überhaupt geeignet wäre, konzernrechtliche Folgen im Sinne der §§ 15
ff [X.] auszulösen und die [X.]anken deshalb als gesellschaftergleicher Dritter angesehen werden könnten.

2. Die weiteren Voraussetzungen einer Anfechtung nach §
135 Abs. 2 [X.] sind gegeben. Die [X.]eklagte war [X.]erin der Schuldnerin. Die treuhänderische
Übertragung der Geschäftsanteile an der Komplementärin der [X.] auf die [X.] und die der [X.] von den Kommanditisten der [X.] gewährte uneingeschränkte [X.] haben
auf die Stellung der [X.] als [X.]erin der Schuldnerin keinen Einfluss.

Die [X.]eklagte hat den [X.]anken mit den Grundschulden an ihren [X.] Sicherheiten gestellt. Die [X.]efriedigung der [X.]anken als Dritte erfolgte in-nerhalb des letzten Jahres vor dem maßgeblichen Insolvenzantrag und damit innerhalb der von §
135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] bestimmten Frist. Die Rückzahlung der

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Darlehen hat dazu geführt, dass die von der [X.] gestellten Sicherheiten freigeworden sind.

Kayser
Grupp
[X.]

[X.]
Röhl

Vorinstanzen:
LG [X.] am Main, Entscheidung vom 01.02.2017 -
2-24 O 68/16 -

OLG [X.] am Main, Entscheidung vom 08.08.2018 -
4 U 49/17 -