Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.05.2017, Az. 3 StR 166/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:300517B3STR166.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 166/17
vom
30. Mai 2017
in der Strafsache
gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
u.a.

-
2
-
Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] am 30.
Mai 2017 gemäß §
349 Abs.
4 StPO einstimmig beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 20.
Dezember 2016 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen "unerlaubten" Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in zehn Fällen sowie "unerlaubten" Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und eine [X.] ge-troffen. Dagegen richtet sich die auf die in allgemeiner Form erhobene Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Beschwerdeführers. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
1. a) Nach den Feststellungen des [X.] gestattete der Ange-klagte dem gesondert Verfolgten [X.]

, in seiner Wohnung Marihuana zu lagern, das [X.]

sich in jeweils kleineren Portionen abholen wollte, um es anschließend gewinnbringend an Dritte zu verkaufen. Aufgabe des Angeklag-1
2
-
3
-
ten war allein die Lagerung; die Portionierung und den Verkauf übernahm
[X.]

selbst. Der Angeklagte sollte als Gegenleistung pro Lieferung fünf bis zehn Gramm Marihuana erhalten. Die [X.] hat nicht feststellen
können, ob der Angeklagte diese Menge vollständig oder zu einem erheblichen Teil selbst konsumierte oder ob er sie selbst gewinnbringend veräußerte.
Im [X.]raum von Februar bis Juli 2015 lagerte [X.]

in zehn Fällen zu nicht mehr genau feststellbaren [X.]punkten jeweils 100 Gramm Marihuana mit knapp unter 7,5 % Wirkstoffgehalt in der Wohnung des Angeklagten ein, die er sukzessive dort abholte, um sie zu verkaufen (Fälle eins bis zehn der Urteils-gründe). In einem weiteren Fall lagerte er eine Menge von 200 Gramm Mari-huana mit einer Wirkstoffmenge von geringfügig über 7,5 Gramm Tetrahydro-cannabinol (THC) in der Wohnung, mit der er in gleicher Weise verfuhr (Fall elf der Urteilsgründe). Der Angeklagte erhielt jeweils die versprochenen [X.]. Im Tatzeitraum kam es mehrmals vor, dass der Angeklagte selbst auch Mengen von fünf bis zehn Gramm Marihuana an Personen verkaufte, die zu ihm geschickt wurden. Das [X.] hat indes nicht feststellen können, wie oft dies geschah und wer die Kunden zu ihm schickte.
b) [X.] erklärte sich der Angeklagte sodann gegenüber einem früheren Schulfreund, dem gesondert Verfolgten M.

, in gleicher Weise bereit, Betäubungsmittel in seiner Wohnung zu lagern.
In der [X.] vom 1.
Juli 2016 bis zum 1.
August 2016 lieferte M.

in drei Fällen jeweils 500 Gramm Marihuana mit jedenfalls 25 Gramm THC, die der Angeklagte in einem Schrank in seinem Schlafzimmer für ihn aufbewahrte und gemeinsam mit M.

in der Küche seiner Wohnung portionierte, bevor M.

sie abholte und an Dritte gewinnbringend veräußerte (Fälle zwölf bis 14 der Urteilsgründe). Für seine "Mithilfe beim Weiterverkauf" erhielt der Angeklag-3
4
5
-
4
-
te als Gegenleistung zwei bis drei Gramm Marihuana täglich, wobei die [X.] wiederum nicht feststellen konnte, ob er die Drogen selbst konsumierte
oder mit Gewinn verkaufte. Eine Woche vor dem 10.
August 2016 erhielt der Angeklagte von M.

gut 2,6 Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffge-halt von 17,5 % (knapp 460 Gramm THC) zur Verwahrung geliefert, die sie ebenfalls gemeinsam in der Küche des Angeklagten portionierten (Fall 15 der Urteilsgründe). Die Betäubungsmittel wurden bei einer [X.] am 9.
August 2016 von Ermittlungsbeamten gefunden und sicherge-stellt.
2. Die Verurteilung wegen -
jeweils täterschaftlich begangenen -
Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in zehn und Handeltreibens mit Betäubungsmit-teln in nicht geringer Menge in fünf Fällen hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
a) Zwar kann das Aufbewahren von zum gewinnbringenden Umsatz be-stimmten Betäubungsmitteln ein Tatbeitrag sein, der die Annahme täterschaftli-chen Handeltreibens bereits für sich genommen rechtfertigt (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteile vom 18.
März 1981 -
3 [X.], [X.] 1981, 263; vom 20.
Januar 1982 -
2 StR 593/81, [X.]St 30, 359, 361; vom 2.
Januar 1990
-
1 StR 642/89, [X.]R BtMG §
29 Abs.
1 Nr.
1 Handeltreiben 20; vom 23.
September 1992 -
3 [X.], [X.]R BtMG §
29 Abs.
1 Nr.
1 Handeltrei-ben 35). Dies gilt auch, wenn der Täter das Rauschgift für einen [X.] ([X.], Beschlüsse vom 25.
Mai 1994 -
2 [X.], [X.]R BtMG §
29 Abs.
1 Nr.
1 Handeltreiben 42; vom 29. November 1994 -
4 [X.], [X.]R BtMG §
29 Abs.
1 Nr.
1 Handeltreiben 47; vom 4. Juni 2003 -
2 [X.], [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 59; Urteil vom 19.
Dezember 2013 -
4
StR 300/13, [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 83). Aller-6
7
-
5
-
dings ist bei einer solchen Förderung des Umsatzgeschäfts eines anderen stets auch zu prüfen, ob nicht lediglich von Beihilfe zum Handeltreiben auszugehen ist. Die Abgrenzung zwischen ([X.] und Beihilfe ist auch in diesen Fällen der Depothaltung für einen anderen nach den allgemeinen Grundsätzen vorzunehmen ([X.], Beschluss vom 4. Juni 2003 -
2 [X.], [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 59 mwN). Danach ist in wertender Betrachtung unter Berücksichtigung des Grades des eigenen Interesses am
Erfolg, des [X.] der Tatbeteiligung und der Tatherrschaft oder doch wenigstens des [X.] zur Tatherrschaft zu beurteilen, ob ein Beteiligter, der einen nicht ganz un-tergeordneten, die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag leistet, auf der Grundlage gemeinsamen Wollens die Tat als eigene oder ob er [X.] fördern wollte ([X.], Beschluss vom 5.
Oktober 2010 -
3
StR 339/10, [X.]-RR 2011, 57 mwN).
b) Nach diesen Grundsätzen wird die Annahme von täterschaftlichem Handeltreiben durch die bisherigen Feststellungen des [X.] nicht ge-tragen. Insoweit gilt:
[X.]) Der Tatbeitrag des Angeklagten erschöpfte sich in den Fällen eins bis elf der Urteilsgründe in der bloßen Aufbewahrung der Betäubungsmittel für den gesondert Verfolgten [X.]

, der die Portionierung und den Verkauf des [X.] allein durchführte; dieser war im Verhältnis zu dem Angeklagten auch allein für die Beschaffung der Drogen zuständig und trug das Risiko für das gesamte Gelingen der [X.]. Schon die angesichts dessen nur untergeordnete Beteiligung des Angeklagten lässt hier die Annahme von Beihilfe naheliegend erscheinen (vgl. [X.]/[X.]/[X.], BtMG, 8.
Aufl., §
29 Rn.
241 mwN; vgl. auch [X.], Beschlüsse vom 29. November 1994
-
4 [X.], [X.]R BtMG §
29 Abs.
1 Nr.
1 Handeltreiben 47; vom 4. Juni 8
9
-
6
-
2003 -
2 [X.], [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 59). Soweit die [X.] darauf abgestellt hat, der Angeklagte habe "mehrmals" auch selbst kleinere Mengen Marihuana an Personen verkauft, die zu ihm geschickt worden seien, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn mangels da-hingehender Feststellungen können solche Verkäufe keiner der Lieferungen [X.]

s eindeutig zugeordnet werden, so dass sie -
nicht zuletzt unter Beach-tung des [X.] -
in keinem der Einzelfälle dafür herangezogen werden können, eine schwer wiegende Tatbeteiligung des Angeklagten zu belegen. Da das [X.] auch keine genauen Angaben zur Häufigkeit solcher Verkäufe machen konnte, können sie erst recht nicht bei allen elf festgestellten Fällen zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt werden.
Gegen die Annahme von Täterschaft und für die Einordnung der Tatbe-teiligung des Angeklagten als Beihilfe spricht zudem die beschränkte Eigennüt-zigkeit seines Verhaltens: Die [X.] hat nicht ausschließen können, dass das ihm als Gegenleistung überlassene Marihuana ausschließlich der [X.] seines Eigenbedarfs diente. Die Gegenleistung war zudem nicht [X.] und verhältnismäßig gering (vgl. [X.]/[X.]/[X.] [X.]O, §
29 Rn.
240 mwN; [X.], Beschluss vom 4. März 1993 -
4 [X.], [X.]R BtMG §
29 Abs.
1 Nr.
1 Handeltreiben 36).
bb) In den Fällen zwölf bis 15 der Urteilsgründe kam zu der Verwahrung der Betäubungsmittel als einzige weitere Tatbeteiligung hinzu, dass der Ange-klagte das Marihuana gemeinsam mit dem gesondert Verfolgten M.

porti-onierte. Auch eine solche ganz untergeordnete Hilfstätigkeit (vgl. [X.], Urteil vom 28. November 1990 -
3
StR 395/90, [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Han-deltreiben 25; [X.]/[X.]/[X.] [X.]O, §
29 Rn.
243) trägt hier angesichts des Umstands, dass der Angeklagte in An-
und Verkauf der Betäubungsmittel 10
11
-
7
-
nicht eingebunden war,
und mit Blick auf seine beschränkte Eigennützigkeit -
er erhielt wiederum nicht ausschließbar zum Eigenbedarf nur verhältnismäßig [X.] Mengen Marihuana -
nicht die Wertung, er habe "einen nicht nur unerheb-lichen Tatbeitrag" erbracht und deshalb täterschaftlich Handel mit [X.]n in nicht geringer Menge getrieben.
3. Da der Senat angesichts der bislang getroffenen, nur bruchstückhaft erscheinenden Feststellungen nicht auszuschließen vermag, dass ein neues Tatgericht weitergehende Feststellungen treffen kann, aufgrund derer unter Beachtung der oben aufgeführten Grundsätze der Angeklagte wegen täter-schaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt werden könnte, scheidet eine Schuldspruchänderung aus. Die Sache bedarf deshalb umfas-sender neuer Verhandlung und Entscheidung.
4. Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass einzuzie-hende Gegenstände nach ständiger Rechtsprechung in der [X.] so genau angegeben werden müssen, dass bei allen Beteiligten und den Vollstreckungsbehörden Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht

12
13
-
8
-

([X.], Beschluss vom 11. Mai 2017 -
5
StR 133/17, juris Rn.
2 mwN). Diesen Vorgaben genügte die bisherige [X.] -
mit Ausnahme des Ausspruchs über die Einziehung der Betäubungsmittel -
nicht.
[X.] Spaniol

Berg Ri[X.] Hoch befindet sich im

Urlaub und ist deshalb gehindert

zu unterschreiben.

[X.]