Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.09.2012, Az. II ZR 128/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR 128/11
Verkündet am:

18.
September 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat
auf die mündliche Verhand-lung vom 18.
September
2012 durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann, den
Richter
Dr.
[X.], die Richterinnen [X.] und Dr.
Reichart sowie den Richter
Sunder
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n
wird
das Urteil des 9.
Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig
vom 1.
Juni
2011 teilweise aufgehoben und das Urteil der [X.] des [X.] vom 6. August
2010 abgeändert.
Die Klagen
werden
insgesamt abgewiesen.
Die [X.]
tragen
die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die [X.] beteiligten
sich im
August
2000
als stille [X.]er mit Vermögenseinlagen
von 15 Mio. .

n-1
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3
-
nen zu 2 und 3)
am Handelsgewerbe der [X.]
Giro-zentrale, einer Anstalt des öffentlichen Rechts.
Die Verträge
über die Begründung einer stillen [X.]
enthalten
zur Gewinn-
und Verlustbeteiligung jeweils folgende Regelungen:

§ 2 Gewinnteilnahme
(1)
Der stille [X.]er erhält vorbehaltlich des § 2 Absatz 5 dieses [X.] für jedes Geschäftsjahr der Bank eine Vergütung für
die in § 1 die-ses Vertrages
genannte stille Einlage.

a)
Für die erste Vergütungsperiode von dem Anfangsdatum bis zum 31.12.2012
beträgt der Vergütungssatz 7,62
v.H. p.a. des Einlagen-nennbetrages.

(5)
a)
Der Anspruch auf die Vergütung entfällt, wenn und soweit durch sie ein Jahresfehlbetrag -
wie nachfolgend definiert
-
entstehen oder erhöht würde oder die stille Einlage des stillen [X.]ers nach einer [X.] gem. § 3 Abs. 1 dieses Vertrages noch nicht wieder gem. §
3 Abs. 2 dieses Vertrages auf den Nennbetrag aufgefüllt ist. Die Bank ist nicht verpflichtet, stille Reserven aufzudecken, um einen [X.] zu vermeiden
oder um eine ungekürzte Vergütung nach §
2 Abs.
1 dieses Vertrages zu gewährleisten. Ein Jahresfehlbetrag ist ge-geben, wenn die von einer international und vom [X.] e-sellschaft geprüfte Gewinn-
und Verlustrechnung der Bank für das [X.] Geschäftsjahr einen Jahresfehlbetrag ausweist.

§ 3 Verlustteilnahme, stille Reserven

(1)
An einem
Jahresfehlbetrag nimmt der stille [X.]er im Verhältnis des [X.] seiner stillen Einlage zur Summe der Buchwerte aller am Verlust teilnehmenden Haftkapitalanteile teil.

[X.]. § 10 Abs. 5 a KWG nimmt am [X.] nicht
teil.

Das bedeutet, dass alle stillen [X.]er, alle Inhaber von [X.] und die Kapitaleigner der Bank am
Jahresfehlbetrag mit dem glei-chen Prozentsatz des Buchwertes ihrer Einlagen
bzw. ihrer
Rückzahlungs-2
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ansprüche oder des sonstigen ausgewiesenen Eigenkapitals teilneh-men.
...

Die [X.] Girozentrale ist durch Staatsvertrag zwischen dem [X.] und der [X.] Ham-burg vom 4. Februar 2003 mit der Hamburgischen
Landesbank
-
Girozentrale, Anstalt des öffentlichen Rechts, unter Auflösung ohne Abwicklung im Wege der Neugründung durch Übertragung der Vermögen beider Anstalten auf die dadurch neu gegründete [X.], die [X.], verschmolzen [X.]. Nach § 1 Abs. 6 des [X.] sind die Vermögen der [X.] Girozentrale und der Hamburgischen Landes-bank
-
Girozentrale in dem bei Wirksamwerden der Verschmelzung vorhande-nen Umfang mit allen Gegenständen des Aktiv-
und Passivvermögens und mit den Arbeitsverhältnissen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die [X.] übergegangen.
Neben den Verträgen
über die stille Beteiligung der
[X.], nach deren § 4
Abs. 5
die stille [X.]
von einer Veränderung der Rechtsform oder einer Verschmelzung der Bank unberührt bleibt,
bestanden zum 8. August 2008 weitere 121
stille [X.]sverträge; alle
Verträge sind als Teilgewinn-abführungsverträge im Handelsregister eingetragen worden.
Auf der außerordentlichen
Hauptversammlung der [X.]n vom 19.
Dezember 2008 erklärte der Versammlungsleiter, dass die [X.] im [X.] für das Geschäftsjahr 2008 vermutlich einen Jahresfehlbetrag ausweisen werde und daher nicht verpflichtet sei, eine Gewinnbeteiligung auf insgesamt 119 der Teilgewinnabführungsverträge zu zahlen; er sehe
bei einem Ausfall der Bedienung der stillen [X.]er jedoch die Gefahr eines erheb-lichen Reputationsverlustes für die [X.], der angesichts der Finanzmarkt-3
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krise unmittelbar existenzbedrohende Bedeutung erlangen könne. Auf [X.] von Vorstand und Aufsichtsrat ermächtigte die Hauptversammlung
[X.]hin
den Vorstand durch
einstimmigen Beschluss, einen Betrag von bis zu liger, auf die nach dem jeweiligen Vertrag geschul-dete
Vergütung begrenzter
Sonderzahlungen
an die stillen [X.]er zu verwenden und mit diesen entsprechend einem
dem Beschluss beigefügten Mustervertrag
zu vereinbaren, dass die in den stillen
[X.]sverträgen
vorgesehenen
Verlustzuweisungen
unterbleiben.
Die [X.] bestätigte
den
[X.]
mit
jeweils gleich [X.] Schreiben vom 21. Dezember 2008
(Anlage K 5), dass sie rzeit age für das Geschäftsjahr 2008 in voller Höhe auszahlen und eine Verlustzuweisung nicht vornehmen werde. Die Vergütung werde den
[X.]
im Wege einer Sonderzahlung am vertraglich vereinbarten Fälligkeitstag zufließen, sofern die
[X.]
für das Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag ausweise
und eine Vergütungszahlung aus diesem Grunde entsprechend den vertraglichen Vergü-tungsregelungen ganz oder teilweise entfiele. Weiterhin
sicherte die [X.] zu, dass die stille Einlage an einem etwaigen Jahresfehlbetrag
für das [X.] nicht
teilnehme,
und bat darum, das
dem Schreiben [X.], für die [X.] bereits unterzeichnete Exemplar des [X.] unterschrieben zurückzusenden.
Der von den
[X.] jeweils
unterzeichnete und an die [X.] zu-rückgesandte Änderungsvertrag
zu einem Teilgewinnabführungsvertrag ([X.])

sieht in § 1 Abs. 1 und 2 vor, dass die Regelungen in den
Verträgen von 2000 und 2001 über die
Verlustbeteiligung für das Geschäftsjahr 2008 einmalig keine Anwendung finden, die [X.] vielmehr ausdrücklich einmalig für das Geschäftsjahr 2008 auf die anteilige Anrechnung eines etwai-6
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gen Jahresfehlbetrags auf die stille Einlage verzichtet.
§ 1 Abs. 3 des Ände-rungsvertrags bestimmt, dass das Entfallen des Anspruchs auf Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 aus dem stillen [X.]svertrag, sollte nach [X.] Regelungen im Geschäftsjahr ein Jahresfehlbetrag entstehen oder erhöht werden,
hiervon nicht
berührt werde. Die
im Schreiben vom 21. Dezember 2008 bestätigte
Sonderzahlung wird im Änderungsvertrag nicht erwähnt.

Die Hauptversammlung der [X.]n stimmte den
Änderungsverträgen
mit Beschluss vom 2. Februar 2009 zu. Die Vertragsänderungen
wurden
am 18.
Februar 2009 im Handelsregister eingetragen.
Der im Frühjahr 2009 aufgestellte Jahresabschluss der [X.]n für das Geschäftsjahr 2008 wies einen Jahresfehlbetrag in Höhe von über 3 Mrd.

s. Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 teilte die [X.] den
[X.] mit, sie sehe sich nicht mehr in der Lage, die angekündigte Sonderzahlung zu erbrin-gen. Zur Begründung führte sie die Rechtsauffassung der Europäischen Kom-mission
an, die die Rekapitalisierung der [X.]n samt der hierzu [X.] als Beihilfe ansehe, die nach den Vorgaben des euro-päischen Beihilferechts zu genehmigen sei; die [X.] habe zum Aus-druck gebracht, dass die geplante freiwillige Bedienung der stillen Gesellschaf-ter eine schwere Belastung für das anstehende Beihilfeverfahren darstellen würde.
Die [X.]
haben
mit ihren
Klagen
unter Bezugnahme auf das Schreiben der [X.]n vom 21. Dezember 2008 für das Geschäftsjahr 2008 die Zahlung der
Vergütung für
ihre
stille
Einlage verlangt. Das [X.] hat die [X.] antragsgemäß zur Zahlung von 1.143.000

an die Klägerin zu 1) nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung
der [X.]n
-
mit Ausnahme eines 8
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Teils der zuerkannten Zinsforderungen
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zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht
zugelassene Revision
der [X.]n, mit der sie die Abweisung der Klagen
begehrt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.]n
hat Erfolg
und führt zur Abweisung der Kla-gen.
I.
Das Berufungsgericht
hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Der [X.] gründe sich auf
das
Sonderzahlungsversprechen der [X.]n im Schreiben vom 21.
Dezember 2008. Das Sonderzahlungsver-sprechen der [X.]n sei nicht als [X.]ung im Sinne des §
516 Abs.
1 [X.] zu qualifizieren und daher nicht wegen Verstoßes gegen §
518 Abs.
1 Satz 2 [X.] formnichtig. Die im Schreiben vom 21. Dezember 2008 enthaltene [X.] sei vielmehr im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhält-nisses der Parteien erfolgt und es handele sich insoweit um eine Leistung causa societatis.
Das Sonderzahlungsversprechen sei auch nicht wegen Verstoßes gegen § 295 Abs. 1 [X.] unwirksam. Es liege kein Änderungsvertrag im Sinne von §
295 Abs. 1 [X.] vor, weil die Parteien nach dem im Protokoll über die [X.] vom 19. Dezember 2008 unmissverständlich zum Ausdruck ge-kommenen Parteiwillen der [X.]n beabsichtigten, für die Sonderzahlung eine eigenständige vertragliche Grundlage zu schaffen.
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Der Anspruch auf Auszahlung der von der [X.]n versprochenen Sonderzahlung für das [X.] verstoße ferner nicht gegen die in § 301 [X.] festgelegte Gewinnabführungsobergrenze, weil es sich bei dem [X.] schon nicht um einen Gewinnabführungsvertrag im Sinne des § 301 [X.] handele.
Der [X.]n stehe auch kein Leistungsverweigerungsrecht wegen un-verhältnismäßiger, existenzgefährdender Nachteile im Falle der
Erfüllung des [X.] zu. Die [X.] habe nicht substantiiert darge-legt, dass die Erfüllung ihres Zahlungsversprechens massive Sanktionen der Europäischen [X.] nach sich ziehen würde.
II.
Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand.
1.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass den [X.] aus der Zusage der [X.]n im Schreiben vom 21.
Dezember 2008 ein Anspruch auf Zahlung der Vergütung für ihre stille Einlage für das [X.] zusteht. Durch die Erklärung der [X.]n, die Vergütung auf die Einlagen der [X.] für das Geschäftsjahr 2008 auch dann zu zahlen, wenn wegen eines Jahresfehlbetrags der [X.]n die in den [X.] vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben sind, ist wegen Nichtbeachtung der durch Gesetz vorgeschriebenen Form eine entspre-chende Verpflichtung der [X.]n nicht begründet worden (§
125 Satz
1 [X.]).
a)
Die Zusage der [X.]n, die Vergütung auch bei Ausweisung eines Jahresfehlbetrags zu zahlen, unterlag allerdings nicht der Formvorschrift des §
518 Abs. 1 [X.], weil es sich, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ange-nommen hat, nicht um eine schenkweise versprochene
unentgeltliche
Leistung 15
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handelt. Eine [X.]ung setzt gem. §
516 Abs.
1 [X.] voraus, dass der [X.]er den Beschenkten durch Zuwendung eines Vermögensgegenstandes bereichert und beide sich darüber einig sind, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Sonderzahlung für das [X.] sei im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses der Parteien und daher causa societatis erfolgt, ist entgegen der Auffassung der Revision aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Anwendung der Schen-kungsregeln ausgeschlossen, wenn ein [X.]er, ohne dazu nach dem [X.]svertrag oder aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet zu sein, eine Leistung an die [X.] im Hinblick auf seine Mitgliedschaft (causa societatis) erbringt oder eine solche zusagt ([X.], Urteil vom 8.
Mai 2006 -
II
ZR
94/05, [X.], 1199 Rn.
11; Urteil vom 14.
Januar 2008 -
II
ZR
245/06, [X.], 453 Rn.
17; vgl. auch Grunewald, [X.] 2011, 613, 616). Eine solche Verpflichtung wird auch ohne die Vereinbarung einer unmittelbaren Gegenleis-tung im Rechtssinne regelmäßig vor dem Hintergrund abgegeben, dass sich der [X.]er von ihr eine Stärkung der [X.] und damit mittelbar eine Verbesserung seiner durch die Mitgliedschaft vermittelten Vermögenslage oder auch nur immaterielle Vorteile verspricht ([X.], Urteil vom 8.
Mai 2006 -
II
ZR
94/05, [X.], 1199 Rn.
12; Urteil vom 14.
Januar 2008 -
II
ZR
245/06, [X.], 453 Rn.
18).
Aus demselben Grund fallen Verpflichtungen oder Zuwendungen der [X.] an ihre [X.]er gleichfalls nicht in den Anwendungsbereich der §§ 516 ff. [X.], wenn sie im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen (vgl. [X.]/[X.] in Soergel, [X.], 12.
Aufl., §
516 Rn.
47; MünchKomm[X.]/
[X.], 6. Aufl., § 516 Rn. 98; [X.]/[X.], [X.], Bearb. 2005, § 516 Rn. 158). Leistungen aus dem [X.]svermögen an einzelne Ge-20
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sellschafter, die im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen, beruhen regelmäßig auch dann, wenn im [X.] keine rechtliche Verpflichtung zur Er-bringung der Leistung besteht, auf der gesellschaftsvertraglich verabredeten gemeinsamen Zweckverfolgung, an deren Erfolg der [X.]er teilhaben soll. Der im [X.]sverhältnis wurzelnde [X.] steht der An-nahme einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne des § 516 Abs. 1 [X.] eben-so entgegen wie bei entsprechenden freiwilligen Leistungen des Gesellschaf-ters an die [X.]. Für das hier vorliegende stille [X.]sverhältnis (§ 230 Abs. 1 HGB), das gleichfalls die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks voraussetzt ([X.], Urteil vom 10. Oktober 1994 -
II
ZR
32/94, [X.]Z 127, 176, 177; Urteil vom 21. Juli 2003 -
II
ZR
109/02, [X.]Z 156, 38, 43)
und bei dem die Teilhabe des stillen [X.]ers am Erfolg des Handelsgewerbes durch Leistungen aus dem Vermögen des [X.] vollzogen wird, ist eine andere Beurteilung nicht geboten.
bb) Von diesen Grundsätzen ausgehend hält die Annahme des [X.], es handele sich bei der
Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 um eine Leistung causa societatis, der rechtlichen Überprüfung stand.
Die Auslegung von Erklärungen, die auf das Zustandekommen einer In-dividualvereinbarung gerichtet sind, ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt oder wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen hat (st. Rspr., siehe nur [X.], Urteil
vom 8. November 2004 -
II
ZR
300/02, [X.], 82, 83; Urteil vom 7. März 2005 -
II
ZR
194/03, [X.], 1068, 1069; Urteil vom 16.
März 2009 -
II
ZR
68/08, [X.], 880 Rn. 12; Beschluss vom 14.
Juni 2010 -
II
ZR
135/09, [X.], 1442 Rn.
7; Urteil vom
17. April 2012 -
II
ZR
152/10, juris Rn. 19). Solche Rechtsfehler sind hier nicht gegeben. Für 22
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die Auslegung kommt es darauf an, wie die Erklärungen der [X.]n in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 nach [X.] mit Rücksicht auf die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärungs-gegners zu verstehen sind (§§ 133, 157 [X.]). Hierbei sind die gesamten Um-stände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere auch die dem Rechts-verhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der [X.], dem die Erklärung zugehört, sowie die typischen Verhaltens-weisen ([X.], Urteil vom 1.
März 2011 -
II
ZR
16/10, [X.], 957 Rn.
11). Die Auslegung des Berufungsgerichts stellt rechtsfehlerfrei darauf ab, dass die [X.] die Sonderzahlung ausdrücklich im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden stillen [X.]sverhältnisses zugesagt hat und daher davon auszugehen ist, dass die Zusage auf der gesellschaftsvertraglich vereinbarten gemeinsamen Zweckverfolgung und Erfolgsteilhabe beruht.
Die [X.] hat die auch für den Fall der Ausweisung eines [X.]s bestätigte Zahlung für das Geschäftsjahr 2008 in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 unter Bezugnahme auf den [X.]svertrag ausdrück-lich als Vergütung auf die stille Einlage bezeichnet, die den
[X.]
in der [X.] solle. Der hierdurch begründeten Annahme einer Leistungszusage causa societatis, die aus den oben dargelegten Gründen eine Anwendung der [X.]ungsregeln ausschließt, steht nicht entgegen, dass die nach dem [X.] stillen [X.]svertrag vereinbarten Voraussetzungen für eine Vergü-tungszahlung für das Geschäftsjahr 2008 nicht gegeben waren und die [X.] dies in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 zum Ausdruck gebracht hat. Eine unentgeltliche schenkweise Zuwendung ist nicht schon dann anzu-nehmen, wenn die versprochene Leistung (zuvor) rechtlich nicht geschuldet wird. Für die Annahme einer Leistung causa societatis ist es auch unerheblich, ob die Zusage der Zahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 als 24
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selbstständiges Schuldversprechen im Sinne des § 780 Satz 1 [X.] zu beurtei-len ist, was
das Berufungsgericht offen gelassen
hat. Auch ein Schuldverspre-chen wäre, wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, nicht [X.] erteilt (§ 518 Abs. 1 Satz 2 [X.]), sondern hätte seinen Rechtsgrund in dem zwischen den Parteien bestehenden gesellschaftsrechtlichen Verhältnis (vgl.
[X.], Urteil vom 14.
Januar 2008 -
II
ZR
245/06, [X.], 453 Rn.
17, 20; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 780 Rn. 2).
Selbst wenn man unterstellt, dass den
[X.]
zum Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens vom 21. Dezember 2008 das Protokoll der [X.] der [X.]n vom 19. Dezember 2008 bekannt gewesen sein sollte, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der Versammlungsleiter hat nach sei-nen im Protokoll der Hauptversammlung wiedergegebenen Äußerungen ausge-führt, die Zahlung der Vergüeine Änderung der Stillen [X.]sverträge erfolgen, sondern durch eine freiwillige Sonderzahlung der [X.], die ihre Grundlage nicht in den Stillen [X.]sverträgen findet, sondern dieDem lässt sich nichts anderes entnehmen, als auch in dem Schreiben vom 21.
Dezember 2008 erklärt ist, dass nämlich eine rechtliche Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 nach den bisherigen ver-traglichen Vereinbarungen nicht bestehe und auch nicht durch eine Änderung des (schriftlichen)
stillen [X.]svertrags begründet, sondern (nur) unter Berücksichtigung des stillen [X.]sverhältnisses eine freiwillige Sonder-zahlung vorgenommen werden solle.
b)
Die Auffassung des Berufungsgerichts, das Sonderzahlungsverspre-chen der [X.]n unterfalle nicht dem Formerfordernis nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 [X.], hält dagegen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Bei den nach der Verschmelzung
der ursprünglichen Vertragspartnerin 25
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auf die [X.] fortgeltenden [X.]
über die Errichtung einer stillen [X.] handelt es sich um [X.] in Form von Teilgewinnabführungsverträgen im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 21. Juli 2003 -
II
ZR
109/02, [X.]Z 156, 38, 43; Urteil vom 8.
Mai 2006 -
II
ZR
123/05, [X.], 1201 Rn.
20), deren Änderung nach den
nach Gründung der [X.]n als Aktiengesellschaft anwendbaren Vorschriften der § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 [X.] der schriftlichen Form bedurfte. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haben die Parteien eine Änderung dieser Teilgewinnabführungsverträge vereinbart und dabei die gesetzliche Form nicht eingehalten.
aa) Die Änderung eines
[X.] im Sinne von § 295 [X.] erfolgt durch eine zweiseitige Vereinbarung der Vertragspartner, durch die der Vertrag noch während seiner Laufzeit inhaltlich abgeändert werden soll (vgl. [X.], Urteil vom 7. Mai 1979 -
II
ZR
139/78, [X.], 770; [X.] in
[X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6). Eine solche Änderungsvereinbarung ist nicht nur dann gegeben, wenn die [X.] die Änderung des Vertrags ausdrücklich vereinbaren. Eine kon-kludente Abrede, die aus einer einvernehmlichen Änderung der Vertragspraxis herzuleiten sein kann, wenn diese auf einen rechtsgeschäftlichen Änderungs-willen schließen lässt, ist gleichfalls als Änderung im Sinne des § 295 [X.] an-zusehen (vgl. [X.]/[X.], 3. Aufl., § 295
Rn. 15; [X.] in [X.], [X.], § 295 Rn. 4; [X.] in [X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 9; [X.], [X.], 10. Aufl., § 295 Rn. 4; Langenbucher in [X.], [X.], 2. Aufl., § 295 Rn. 6; [X.] in: Henssler/[X.], [X.], § 295 [X.] Rn. 4; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 295 Rn. 13). Für die Anwendbarkeit des § 295 [X.] ist maßgeblich allein [X.] abzustellen, ob durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung inhaltlich auf die nach der bisherigen [X.] bestehenden Rechte und Pflichten der 27
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Parteien eingewirkt wird, ohne dass zwischen wesentlichen und unwesentlichen Änderungen zu unterscheiden ist (vgl. [X.], 162 Rn.
18;
[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
295 [X.] Rn.
3; [X.]
in
[X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; [X.], [X.], 10. Aufl., § 295 Rn. 3; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 2. Aufl., §
295 Rn. 2).
bb) Mit der Vereinbarung einer von den Voraussetzungen nach § 2 Abs.
5 des jeweiligen stillen [X.]svertrags unabhängigen Vergütung auf die stille Einlage haben die Parteien für das Geschäftsjahr 2008 die sich aus dem stillen [X.]svertrag ergebenden Rechte und Pflichten abgeändert. Darin liegt eine Änderung im Sinne von § 295 [X.]. Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien die Zusage der Sonderzahlung nicht in die am 18.
Februar 2009 in das Handelsregister eingetragenen
Änderungsverträge
aufgenommen, sondern über die Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 eine, wie das Be-rufungsgericht angenommen hat, eigenständige Vereinbarung getroffen haben.
Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass die Vertragsparteien eines [X.] grundsätzlich einen [X.] (§ 295 [X.]), einen Aufhebungsvertrag (§ 296 [X.]), verbunden mit einem neuen Vertrag, oder einen weiteren rechtlich selbständigen Vertrag ab-schließen können. Soweit sich die von den Vertragsparteien angestrebte [X.] ihrer vertraglichen Beziehungen auf unterschiedlichen
Wegen ver-wirklichen lässt, steht es ihnen auch offen, mit welchen der ihnen vom Gesetz eingeräumten Möglichkeiten sie das von ihnen verfolgte Ziel erreichen wollen (vgl. [X.], Urteil vom 15. Juni 1992 -
II
ZR
18/91, [X.]Z 119, 1, 6; Urteil vom 5.
April 1993
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II
ZR
238/91, [X.]Z 122, 211, 233
f.; [X.] in
[X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, § 295 Rn.
11). Die rechtliche Beurteilung der von ihnen im Einzelfall gewählten tatsächlichen Ge-28
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staltung steht dagegen nicht zur Disposition der Vertragsparteien. Eine [X.], welche die Voraussetzungen einer Änderung im Sinne des § 295 [X.] erfüllt, unterfällt daher auch dann dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift, wenn die Vertragsparteien der Ansicht sind, den zwischen ihnen bestehenden [X.] nicht zu ändern.
Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, dass die Parteien in § 1 Abs. 3 des zwischen ihnen geschlossenen [X.] ausdrücklich ge-regelt haben, dass der Ausschluss des Vergütungsanspruchs im Falle eines Jahresfehlbetrags unberührt bleiben solle. Aus der Vereinbarung der Sonder-zahlung ergibt sich, dass dies für das Geschäftsjahr 2008 gerade nicht gelten sollte und insoweit vielmehr die Rechte und Pflichten aus dem zwischen den Parteien bestehenden Teilgewinnabführungsvertrag abgeändert werden sollten.
cc) Für die Anwendung des § 295 [X.] kommt es nicht darauf an, ob es sich bei der Vergütungszusage der [X.]n für das Geschäftsjahr 2008 ge-mäß dem Schreiben vom 21. Dezember 2008 um -
was das Berufungsgericht offen gelassen hat
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ein selbstständiges Schuldversprechen im Sinne des §
780 Satz 1 [X.] handeln sollte. Auch in diesem Fall liefe die Vereinbarung einer Sonderzahlung auf eine Abänderung der sich aus dem jeweils bestehenden Teilgewinnabführungsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten hinaus und
un-terläge daher den für die Änderung eines Teilgewinnabführungsvertrages gel-tenden [X.] des § 295 [X.].
dd) Auf die Frage, ob eine Vertragsänderung im Sinne des § 295 [X.] auch dann noch anzunehmen ist, wenn nach den vertragsändernden Abspra-chen der Vertragsparteien nicht mehr vom ursprünglichen Vertragstypus aus-gegangen werden kann (vgl. dazu [X.]/[X.], § 295 Rn.
7; [X.] in [X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., 30
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§
295 Rn. 12; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl, § 295 [X.]; jeweils mwN), kommt es im vorliegenden Fall nicht an, weil mit der (einmaligen) Zusage einer gewinnunabhängigen Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 der Vertragstypus unberührt geblieben ist. Von einer Teilgewinnabführung im Sinne des § 292 Abs. 1 Nr. 2 [X.] kann zwar nicht mehr gesprochen werden, wenn auf die Ein-lage des stillen [X.]ers eine feste, vom Gewinn unabhängige Vergü-tung gewährt wird (BayObLG, [X.] 2001, 408, [X.], [X.], 10. Aufl., § 292 Rn. 13; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 292 Rn. 54; Langenbucher in K.
Schmidt/[X.], [X.], 2. Aufl., § 292 Rn. 27; [X.], [X.] 2003, 436, 437). Steht -
wie hier nach der Änderung für das Geschäftsjahr 2008
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die Zusage einer festen Vergütung auf die Einlage jedoch neben einer ansonsten vereinbarten Gewinnbeteiligung, handelt es sich gleichwohl um ein einheitliches ([X.] (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Oktober 1994 -
II
ZR
32/94, [X.]Z 127, 176, 181;
[X.], Festschrift [X.], 2006, S.
49, 59; Schön, [X.] 1993, 210, 223). Die [X.] für eine Änderung des Vertrags gelten im Übrigen unabhängig davon, ob die Änderung den materiellen Gehalt der Teilgewinnabführung als solcher berührt
([X.]/[X.], 3.
Aufl., §
295 [X.] Rn.
3; [X.] in
[X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; [X.], [X.], 10. Aufl., § 295 Rn. 3; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 295 Rn. 5; Langenbucher in [X.], [X.], 2. Aufl., § 295 Rn. 7 f.; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 2. Aufl., § 295 Rn. 2; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2.
Aufl., § 295 Rn. 3).
ee) Die gem. §
295 Abs.
1 Satz 2, §
293 Abs.
3 [X.] erforderliche schriftliche Form ist nicht gewahrt, weil von den
[X.]
unterzeichnete Urkunden
(§ 126 Abs. 1 und 2 [X.]) über die Verpflichtung der [X.]n, die Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 auch bei Ausweisung eines [X.]s zu zahlen, nicht aufgenommen
worden sind. Der dem Schreiben der 33
-
17
-
[X.]n vom 21. Dezember 2008 jeweils beigefügte und von den
[X.]
unterzeichnete Änderungsvertrag enthält diese Verpflichtung gerade nicht.
c)
Im Übrigen fehlt es nicht nur an der nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 [X.] vorgeschriebenen Schriftform, sondern auch an der erforderlichen Eintragung im Handelsregister (§ 295 Abs. 1 Satz 2, § 294 Abs. 2 [X.]).
2. Diese Mängel haben zur Folge, dass die [X.]
aus dem wegen fehlender Form
(§ 125 Satz 1 [X.]) und wegen fehlender Registereintragung unwirksamen Zahlungsversprechen der [X.]n keine Ansprüche herleiten können.
a)
Dies gilt auch dann, wenn es sich dabei um ein selbständiges Schuld-versprechen im Sinne von § 780 [X.] handeln sollte.
Die [X.] könnte
ihrer Inanspruchnahme
dann jedenfalls
die von ihr erhobene Einrede der Bereiche-rung aus § 821 [X.] entgegenhalten.
b)
Der Bereicherungseinwand der [X.]n wäre
nicht nach § 814 [X.] ausgeschlossen. Für die Kenntnis von der Nichtschuld genügte
es nicht, dass der [X.]n bewusst war, mangels eines Jahresüberschusses im [X.] keine Vergütung auf die stillen
Einlagen
zu schulden. Da Rechtsgrund des von den
[X.]
angenommenen abstrakten Schuldversprechens die den Teilgewinnabführungsvertrag ändernde Vereinbarung
wäre, könnte die Kenntnis von der Nichtschuld nur angenommen werden, wenn der [X.]n deren Unwirksamkeit bekannt gewesen wäre. Das ist nach dem von der [X.] in Bezug genommenen Vorbringen der Parteien aber zu vernei-nen.
3.
Die [X.] kann sich ohne Verstoß gegen § 242 [X.] auf die Un-wirksamkeit der Sonderzahlungszusage berufen. Die Revisionserwiderung zeigt 34
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18
-
keinen Parteivortrag der [X.]
dahingehend auf, dass die Nichteinhal-tung der Sonderzahlungszusage für sie existenzgefährdend ist oder der [X.]n Arglist oder ein besonders schwerer Treueverstoß vorzuwerfen sind (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Dezember 1958 -
V
ZR
28/57, [X.]Z 29, 6, 12; Urteil vom 24. April 1998 -
V
ZR
197/97, [X.]Z 138, 339, 348).
4.
Kann die Klägerin schon wegen der Formnichtigkeit der [X.] bzw. deren fehlender Eintragung im Handelsregister keine Leis-tung verlangen, kommt es auf die Frage, ob die Erfüllung der [X.] gegen § 301 Satz 1 [X.] verstoßen würde, nicht mehr an.

Bergmann

[X.]

[X.]

Reichart

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.08.2010 -
14 O 13/10 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 01.06.2011 -
9 [X.] -

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