Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 28.12.2011, Az. 9 B 53/11

1. Die auf sämtliche Zulassungsgründe (§ 132 Abs. 2 VwGO) gestützte [X.]eschwerde kann keinen Erfolg haben.

a) [X.] mit ihren Fragen

eine Aufklärungsrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) erheben. Die Rüge mangelnder Sachaufklärung erfordert nach ständiger Rechtsprechung des [X.] u.a. die substantiierte Darlegung (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), welche Tatsachen auf der Grundlage der materiellrechtlichen Auffassung des [X.] aufklärungsbedürftig waren, welche für erforderlich und geeignet gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in [X.]etracht kamen, welche tatsächlichen Feststellungen dabei voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern diese unter Zugrundelegung der materiellrechtlichen Auffassung des [X.] zu einer für den [X.]eschwerdeführer günstigeren Entscheidung hätten führen können (vgl. Urteil vom 22. Januar 1969 - [X.]VerwG 6 [X.] 52.65 - [X.]VerwGE 31, 212 <217 f.>, [X.]eschlüsse vom 19. August 1997 - [X.]VerwG 7 [X.] 261.97 - [X.] 310 § 133 (n.F.) VwGO Nr. 26 S. 14 f. und vom 18. Juni 1998 - [X.]VerwG 8 [X.] - [X.] 428 § 1 VermG Nr. 154 S. 475). Dem genügt die [X.]eschwerdebegründung nicht.

Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass ausgehend vom [X.], dem letzten Jahr, in dem das Vergnügungssteuergesetz für das [X.] noch gegolten habe, die Zahl der Spielhallen mit kleineren Schwankungen von 130 auf 166 im Oktober 2010 gestiegen sei. Die Zahl der Geldspielgeräte in Spielhallen sei mehr oder weniger kontinuierlich von 1230 im [X.] auf 1634 im Oktober 2010 gestiegen. Angesichts dieser Entwicklung sei die Annahme einer [X.] der Steuer völlig fernliegend. Es sei noch nicht einmal eine Lenkungswirkung der Steuer erkennbar. Dem Antrag der Klägerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu Fragen der [X.] der Vergnügungssteuer werde nicht gefolgt, weil die tatsächlichen Feststellungen zur [X.]estandsentwicklung einen derart eindeutigen Schluss hierüber zuließen, dass ein solches Gutachten nicht erforderlich sei. Ein Sachverständigengutachten sei im Übrigen auch nur dann hinreichend zuverlässig, wenn die [X.] eindeutig vorliege oder nicht vorliege. Das sei jedoch nicht der Fall, weil der [X.]egutachtung ein fiktives, den Regelfall abbildendes Unternehmen zugrunde gelegt werden müsste. Damit hänge das Ergebnis von einer solchen Vielzahl unsicherer Annahmen ab, dass ein Gutachten nur dann zuverlässig die wirtschaftlich erdrosselnde Wirkung feststellen könnte, wenn schon längst [X.]en in der [X.]estandsentwicklung verzeichnet werden könnten. Demgegenüber sei hier die Zahl von Spielhallen und Geldspielgeräten insgesamt über einen längeren [X.]raum sogar noch angestiegen. Das Vorbringen der Klägerin zu weiteren Faktoren, welche im Einzelfall die Aussagekraft der [X.]estandsentwicklung von Spielhallen und Spielgeräten in Frage stellen könnten, sei nicht geeignet, den hier eindeutigen [X.]efund fehlender [X.] der Steuer zu erschüttern. Die hiergegen gerichteten Aufklärungsrügen dringen nicht durch.

aa) Soweit die [X.]eschwerde meint, das Oberverwaltungsgericht hätte durch [X.]efragen von [X.] klären müssen, dass diese Umsatzsteuerforderungen nicht beglichen und durch [X.] aus der [X.] bis 2005 sowie die fehlende Pflicht zur Zahlung von Umsatzsteuer bis Mai 2006 erhebliche "Kapitalzuschüsse" erhalten hätten, ist schon die Möglichkeit entsprechender gerichtlicher Aufklärungsmaßnahmen nicht hinreichend dargelegt. Zu entsprechender Darlegung hätte Anlass bestanden, weil diese Unternehmen nicht Verfahrensbeteiligte sind und es um [X.] geht; immerhin war offenkundig auch die Klägerin nicht in der Lage, entsprechende Daten beizubringen. Davon abgesehen zeigt die [X.]eschwerde auch nicht auf, dass sich die von ihr vermisste Aufklärung entgegen der Annahme des [X.] hätte aufdrängen müssen. Das gilt einmal, soweit sie der Sache nach vorbringt, die Entwicklung der Anzahl der Spielhallen sei kein taugliches Indiz gegen die Annahme einer erdrosselnden Wirkung der Steuer, weil [X.] aus der [X.] bis 2005 und der Wegfall der Umsatzsteuer bis Mai 2006 sowie eine fehlende [X.]eitreibung von Umsatzsteuer- und Vergnügungssteuerforderungen zu Liquiditätsverbesserungen geführt hätten. Die [X.]eschwerde legt nicht nachvollziehbar dar, weshalb die Anzahl der Spielhallen auch in der darauffolgenden [X.] trotz (wieder) bestehender Umsatzsteuerpflicht weiter angestiegen ist. Hinsichtlich der behaupteten Aussetzungen von Steuerforderungen wird schon nicht dargetan, dass und weshalb diese auf vergnügungssteuerbedingtes wirtschaftliches Unvermögen bestimmter Unternehmen zurückzuführen sind, und dass dieser Umstand einem im [X.] vorherrschenden Regelfall entspricht. Generell ist nicht erkennbar, weshalb ein wirtschaftlich denkender Unternehmer seinen [X.]etrieb über längere [X.] fortführen und sogar noch weitere Spielgeräte anschaffen oder neue Spielhallen eröffnen sollte, wenn es ihm wegen der Höhe der zu entrichtenden Vergnügungssteuer nicht möglich wäre, Gewinn zu erzielen (vgl. [X.]eschluss vom 15. Juni 2011 - [X.]VerwG 9 [X.] - juris Rn. 7). Das gilt auch, soweit die [X.]eschwerde die Aussagekraft der [X.]estandsentwicklung im [X.] unter Hinweis auf den Wegfall des [X.] und die durch eine Änderung der Spieleverordnung ermöglichte Aufstockung der Anzahl der Spielgeräte in Frage stellen will. Der in diesem Zusammenhang erfolgende pauschale Verweis auf ein mehr als 20-seitiges Vorbringen der Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren genügt nicht den Darlegungsanforderungen (vgl. [X.]eschluss vom 19. November 1993 - [X.]VerwG 1 [X.] 179.93 - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 13), zumal dieses Vorbringen nicht auf Zulassungsgründe ausgerichtet ist.

bb) Die [X.]eschwerde legt auch nicht hinreichend dar, dass die Aufklärungspflicht die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der [X.] geboten hätte. Zu Unrecht beruft sie sich in diesem Zusammenhang auf einen in der [X.]erufungsinstanz angebrachten [X.]eweisantrag. Durch die Stellung eines [X.]eweisantrages in der mündlichen Verhandlung (§ 86 Abs. 2 VwGO) wandelt sich der Anspruch der [X.]eteiligten auf sachgerechte Ausübung des Ermessens des Gerichts in [X.]ezug auf seine Vorgehensweise bei der Sachverhaltserforschung zu einem - nur von dem Fehlen gesetzlich abschließend festgelegter Ablehnungsgründe abhängigen - Anspruch auf Vornahme der beantragten [X.]eweiserhebung (grundlegend: Urteil vom 13. Dezember 1977 - [X.]VerwG 3 [X.] 53.76 - [X.] 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 112; s.a. [X.], in: [X.]/[X.]/[X.], VwGO, [X.]d. 2, Stand Juni 2011, § 86 Rn. 98). Um einen derartigen [X.]eweisantrag handelt es sich allerdings nur, wenn er im Termin ausdrücklich ausgesprochen und in das Sitzungsprotokoll aufgenommen worden ist. Ein [X.]eweisantrag nach § 86 Abs. 2 VwGO gehört zu den wesentlichen Vorgängen der Verhandlung, die gemäß § 160 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 105 VwGO zu protokollieren sind. Ist ein [X.]eweisantrag - wie im hier vorliegenden Fall - nicht protokolliert, so begründet demgemäß das Protokoll den vollen [X.]eweis dafür, dass er nicht gestellt worden ist ([X.]eschluss vom 2. November 1987 - [X.]VerwG 4 [X.] 204.87 - [X.] 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 32).

Der vermisste [X.] musste sich der Vorinstanz ohne einen ausdrücklich gestellten [X.]eweisantrag auch nicht aufdrängen. Wie bereits ausgeführt, hat das Oberverwaltungsgericht unter anderem angenommen, es sei angesichts des aus Rechtsgründen anzulegenden [X.] (fiktives Unternehmen) sowie des hier vorliegenden kontinuierlichen Anstiegs der Anzahl der Spielhallen und der darin aufgestellten Spielgeräte ausgeschlossen, dass die Frage der [X.] der Vergnügungssteuer durch ein Sachverständigengutachten eindeutiger beantwortet werden könne, als durch eine Auswertung der [X.]estandsentwicklung. Die [X.]eschwerde zeigt nicht auf, dass diese Erwägung nicht in Einklang mit der gerichtlichen Aufklärungspflicht stehen könnte. Sie bestreitet insbesondere nicht die Annahme des [X.], dass sich die Frage einer erdrosselnden Wirkung hier durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht eindeutig beantworten lässt. Vielmehr meint die [X.]eschwerde, ein Sachverständigengutachten hätte deshalb eingeholt werden müssen, weil die Entwicklung des [X.]estandes von Spielhallen und Spielgeräten entgegen der Auffassung des [X.] angesichts einiger Umstände im Zusammenhang mit dieser [X.]estandsentwicklung kein taugliches Indiz für eine fehlende [X.] darstellen könne. Die im Zusammenhang mit der Würdigung der [X.]estandsentwicklung erhobenen Aufklärungsrügen bleiben jedoch ohne Erfolg; insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

b) Aus den genannten Gründen kann auch die im Zusammenhang mit der Frage einer [X.] erhobene [X.] nicht durchdringen. Dem [X.]eschwerdevorbringen kann nicht entnommen werden, dass das Oberverwaltungsgericht Vorbringen der Klägerin übergangen oder einen [X.]eweisantrag zu Unrecht abgelehnt hat.

c) Eine Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die [X.]eschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des [X.] aufgestellten ebensolchen die Entscheidung des [X.] tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat ([X.]eschluss vom 19. August 1997 - [X.]VerwG 7 [X.] 261.97 - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14). Diesen Anforderungen wird das [X.]eschwerdevorbringen nicht gerecht.

Die [X.]eschwerde rügt, das Urteil weiche von den Urteilen des [X.] vom 10. Dezember 2009 - [X.]VerwG 9 [X.] 12.08 ([X.]VerwGE 135, 367 Rn. 41 ff.) und [X.]VerwG 9 [X.] 13.08 - deshalb ab, weil das Oberverwaltungsgericht entgegen den Entscheidungen des [X.] nicht zur Verfassungswidrigkeit der einschlägigen Regelung gekommen sei und Tatsachenermittlungen unterlassen habe. Es sei damit den vom [X.]undesverwaltungsgericht aufgezeigten Grundsätzen der [X.] und [X.] im Hinblick auf einen Verstoß gegen Art. 3 und Art. 12 GG nicht nachgekommen. Eine die Revisionszulassung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO rechtfertigende Abweichung des angefochtenen Urteils von einer Entscheidung des [X.] hat die [X.]eschwerde damit nicht in einer den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO entsprechenden Weise dargetan. Insbesondere kann den Entscheidungen des [X.] vom 10. Dezember 2009 ([X.]VerwG 9 [X.] 12.08 a.a.O und [X.]VerwG 9 [X.] 13.08) nicht der abstrakte Rechtssatz entnommen werden, dass stets ein Verstoß gegen Art. 3 und Art. 12 GG vorliege, wenn sich ein Geldwechselvorgang auf die Steuerbemessung auswirkt und wenn Gewinne aus dem [X.] steuerlich anders behandelt werden als Spiele mit Gewinnen, die aus dem Geldspeicher heraus durchgeführt werden. Vielmehr wird in den Entscheidungen darauf verwiesen, dass zu klären ist, ob es hinreichende tatsächliche Gründe für eine unterschiedliche steuerliche [X.]ehandlung gibt. Es ist nicht dargelegt, dass das Oberverwaltungsgericht hiervon abgewichen wäre. Insgesamt fehlt es an einer für die hinreichende [X.]ezeichnung einer Divergenz erforderlichen Darlegung divergierender Rechtssätze. Die [X.]eschwerde kritisiert die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung des [X.], weil es bestimmte Aufklärungsmaßnahmen nicht getroffen habe und darüber hinaus den Sachverhalt rechtlich anders beurteilt als die [X.]eschwerde. Damit kann jedoch eine [X.] nicht begründet werden. Ferner ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass das Oberverwaltungsgericht einen Rechtssatz des Inhalts aufgestellt hat, eine auf ein fiktives Unternehmen ausgerichtetes Sachverständigengutachten sei von vornherein ungeeignet, etwas zur Klärung der Frage der [X.] beizutragen (vgl. demgegenüber Urteil vom 10. Dezember 2009 - [X.]VerwG 9 [X.] 12.08 - a.a.[X.] Rn. 44 f.) Das Oberverwaltungsgericht hat lediglich angenommen, die konkrete Entwicklung der Spielhallen und der darin aufgestellten Spielgeräte (kontinuierlicher Anstieg über einen längeren [X.]raum) erlaube derart eindeutige Rückschlüsse auf das Fehlen einer erdrosselnden Wirkung, dass ein Sachverständigengutachten keine sichereren Aussagen erwarten lasse. Dieser Ansatz steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. [X.]eschluss vom 26. Oktober 2011 - [X.]VerwG 9 [X.] 16.11 - juris Rn. 7).

d) Die von der [X.]eschwerde aufgeworfenen Fragen

rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher [X.]edeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Abgesehen davon, dass sich die Fragen ganz überwiegend auf die Umstände des vorliegenden Falles beziehen und daher nicht verallgemeinernd beantwortet werden können, lässt die [X.]eschwerde jede Auseinandersetzung mit der unter [X.]ezugnahme auf das Urteil vom 23. Juni 2010 ([X.]/09 -) erfolgten maßgeblichen Erwägung des [X.] vermissen, dass der Maßstab des durch den [X.] des Spielgerätes dokumentierten "Spieleinsatzes" im Durchschnitt einen sicheren Schluss auf den tatsächlichen Spieleraufwand erlaube, weil die vom zufälligen Spielerverhalten abhängigen technischen Defizite der Erfassung des Aufwandes (Verwendung von Gewinnen zum Weiterspielen und Rückbuchungen aus dem [X.] ohne Spiel) sich statistisch gleich auf alle [X.]geräte verteilten (vgl. bereits [X.]eschluss vom 13. Juli 2011 - [X.]VerwG 9 [X.] 78.10 - juris Rn. 5). Die Grundsatzrügen genügen daher nicht den Darlegungsanforderungen.

e) Soweit die [X.]eschwerde darüber hinaus die unzutreffende [X.]ehandlung der Probleme der Abwälzbarkeit, der Teilnichtigkeit der Satzung sowie des Verspätungszuschlages anspricht, ordnet sie diese nicht substantiiert einer der in § 132 Abs. 2 VwGO vorgesehenen [X.] zu, sondern beschränkt sich in der Art einer [X.]erufungsbegründung auf eine Kritik am Inhalt des angegriffenen Urteils.