Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.01.2017, Az. X ZB 10/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:310117BXZB10.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
X ZB 10/16
vom
31. Januar 2017

in dem Vergabena[X.]hprüfungsverfahren
Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

Notärztli[X.]he Dienstleistungen
VgV § 60; [X.]/A § 16d Abs. 1 Nrn. 1 und 2; § 16d [X.] Nrn. 1 und 2; VOL/A 2009 § 16 Abs. 6; [X.] § 71 Abs. 1, §§ 72, 165
a)
Ers[X.]heint ein Angebotspreis aufgrund des signifikanten Abstands zum nä[X.]hst-günstigen Gebot oder ähnli[X.]her Anhaltspunkte, wie etwa der augenfälligen Ab-wei[X.]hung von preisli[X.]hen Erfahrungswerten aus anderen Bes[X.]haffungsvorgän-gen, ungewöhnli[X.]h niedrig, können die Mitbewerber verlangen, dass die Verga-bestelle in die vorgesehene nähere Prüfung der Preisbildung eintritt.
b)
Wird für bereits vorliegende oder von der Vergabestelle zur Aufklärung des Prei-ses na[X.]hgeforderte Informationen S[X.]hutz als Ges[X.]häftsgeheimnis begehrt, ent-s[X.]heidet die Vergabekammer zunä[X.]hst in einem Zwis[X.]henverfahren über deren Offenlegung. Für die Ents[X.]heidung, ob das Geheimhaltungs-
oder das [X.] überwiegt, ist eine Abwägung der beiderseitigen ges[X.]hützten In-teressen vorzunehmen.
[X.])
Die Vergabekammer darf bei der Sa[X.]hents[X.]heidung Umstände berü[X.]ksi[X.]htigen, deren Offenlegung sie mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf ein Geheimhaltungsinteresse abgelehnt hat, das na[X.]h Abwägung aller Umstände das Interesse der Beteiligten auf [X.] Gehör au[X.]h unter Bea[X.]htung des Re[X.]hts auf effektiven Re[X.]htss[X.]hutz überwiegt.
[X.], Bes[X.]hluss vom 31. Januar 2017 -
X ZB 10/16 -
[X.] [X.]

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2
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Der X.
Zivilsenat des [X.] hat am 31. Januar 2017
dur[X.]h [X.], die Ri[X.]hter [X.] und Dr.
Ba[X.]her sowie die Ri[X.]hterinnen S[X.]huster und Dr.
Kober-Dehm
bes[X.]hlossen:
Auf die sofortige Bes[X.]hwerde der Antragstellerin wird der Be-s[X.]hluss der Vergabekammer [X.] vom 6. August 2015 (VK B
1 17/15) aufgehoben. Die Vergabekammer wird verpfli[X.]htet, erneut über die Sa[X.]he und über die Kosten des [X.] zu ents[X.]heiden.
Gründe:
A.
Das vorliegende Na[X.]hprüfungsverfahren bezieht si[X.]h auf eine von der [X.]er Feuerwehr als Vergabestelle dur[X.]hgeführte bes[X.]hränkte [X.] mit öffentli[X.]hem Teilnahmewettbewerb, die s[X.]hwerpunktmäßig die Gestellung von Notärzten für das in 17
Versorgungsgebiete
(Gebietslose) unter-teilte Land [X.]
für drei Jahre mit der Option der einmaligen Verlängerung um zwei weitere Jahre zum Gegenstand hatte. Die Antragstellerin beteiligte si[X.]h mit einem Angebot für ein Versorgungsgebiet zu einem jährli[X.]hen Preis von

dass der [X.] auf das Angebot einer Mitbewerberin zu einem jährli[X.]hen Angebotspreis von

t werden soll, beantragte die Antragstellerin Vergabe-
na[X.]hprüfung und ma[X.]hte unter anderem geltend, jenes Angebot sei ungewöhn-li[X.]h niedrig im Sinne von §
16 Abs.
6 Satz
1 VOL/A 2009 und hätte deshalb ausges[X.]hlossen werden müssen.
1

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3
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Die Vergabekammer hat den hierauf gestützten Na[X.]hprüfungsantrag mit der Begründung für unzulässig era[X.]htet,
§
16 Abs.
6 VOL/A 2009 entfalte im Streitfall
keine drittbieters[X.]hützende Wirkung, so dass si[X.]h die Antragstellerin insoweit ni[X.]ht auf eine Re[X.]htsverletzung im Sinne von §
97 Abs.
6 [X.] beru-fen könne.
Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Bes[X.]hwerde eingelegt. [X.] die aufs[X.]hiebende Wirkung des Re[X.]htsmittels entfallen war, erteilte die Vergabestelle den Zus[X.]hlag entspre[X.]hend ihrem Informationss[X.]hreiben. [X.] hat die Antragstellerin ihr primäres Re[X.]htss[X.]hutzbegehren für erledigt erklärt und beantragt festzustellen, dass sie dur[X.]h den Antragsgegner in ihren Re[X.]hten verletzt ist.
Der Antragsgegner beantragt die Zurü[X.]kweisung des Re[X.]htsmittels.
Das [X.] mö[X.]hte die sofortige Bes[X.]hwerde zurü[X.]kweisen, sieht si[X.]h daran aber dur[X.]h einen
Bes[X.]hluss des [X.] gehindert, demzufolge §
25 Nr.
3 Abs.
1 [X.]/[X.], dessen Rege-lungsgehalt si[X.]h im Wesentli[X.]hen mit dem von §
16 Abs.
6 VOL/A 2009 de[X.]kt, au[X.]h dem S[X.]hutz aller anderen Bieter
dient, die bei einem e[X.]hten Wettbewerb ihre Preise aufgrund einer ordnungsgemäßen Kalkulation bere[X.]hnet haben. Der nä[X.]hstgünstigste Bieter habe deshalb ein Re[X.]ht, diesen Vergabeverstoß in ei-nem Na[X.]hprüfungsverfahren zu unterbinden ([X.], Bes[X.]hluss vom 29.
Oktober 2003
1
Verg
2/03, [X.], 117, 118).
B.
Die Vorlage ist zulässig.
I.
Die Voraussetzungen des §
179 Abs.
2 Satz
1 [X.] liegen na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung vor, wenn das vorlegende [X.] seiner Ents[X.]heidung als tragende Begründung einen Re[X.]htssatz zugrunde legen will, der mit einem die Ents[X.]heidung eines anderen [X.]s tragenden 2
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4
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Re[X.]htssatz unvereinbar wäre (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 7.
Januar 2014

X
ZB
15/13, [X.]Z 199, 327 Rn.
10
Stadtbahnprogramm Gera).

Zu Re[X.]ht hat der vorlegende [X.] die Divergenz ni[X.]ht dadur[X.]h ausgeräumt gesehen, dass die Ents[X.]heidung, von der er abwei[X.]hen mö[X.]hte, älteren Datums ist und si[X.]h
zudem zeitli[X.]h dana[X.]h unter anderen [X.]n eine anderslautende Auffassung zu der Streitfrage herausgebildet hat (vgl.
dazu etwa [X.], Bes[X.]hluss vom 29. September 2008
-
Verg 50/08,
juris Rn. 37 zu § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/[X.]), der er si[X.]h ans[X.]hließen mö[X.]hte.
Der [X.] weist außerdem darauf hin, dass es für das Bestehen einer Divergenz ni[X.]ht darauf ankommt, ob
der andere [X.] seine abwei-[X.]hende Auffassung begründet hat (vgl. insoweit [X.], Bes[X.]hluss vom 17. Februar 2016 -
Verg 37/14, juris Rn. 47), sondern nur darauf, dass er-kennbar ein abwei[X.]hender
Re[X.]htssatz angewendet wurde.
Die Voraussetzun-gen für eine Divergenzvorlage können s[X.]hließli[X.]h au[X.]h vorliegen, wenn ein [X.] von der Ansi[X.]ht eines anderen [X.]s abwei[X.]hen will, die dieser (ledigli[X.]h) in einem Verfahren na[X.]h §
173
Abs. 1 Satz 3 oder § 176 [X.] gefasst hat. Das Gesetz sieht zwar im Interesse der mögli[X.]hst [X.] Vergabe öffentli[X.]her Aufträge eine Divergenzvorlage in einem dieser Eil-verfahren selbst ni[X.]ht vor. Es ist mit Bli[X.]k auf das Ziel einer bundeseinheitli[X.]hen Re[X.]htspre[X.]hung in [X.] aber zu bedenken, dass die [X.], wenn es nur no[X.]h um die Anwendung des Re[X.]hts auf einen feststehenden Sa[X.]hverhalt geht, mitunter bereits im Eilverfahren -
namentli[X.]h im Verfahren na[X.]h § 173 Abs. 1 Satz 3 [X.] -
die re[X.]htli[X.]hen Streitfragen ers[X.]höpfend be-antworten, von denen der endgültige Ausgang des Bes[X.]hwerdeverfahrens
ab-hängt und es dann gegebenenfalls ni[X.]ht mehr zu einer Ents[X.]heidung in der Hauptsa[X.]he kommt. Dem Gewi[X.]ht, das den in den Eilverfahren ergehenden Ents[X.]heidungen deshalb zukommt, würde
es ni[X.]ht gere[X.]ht,
wenn sie generell bei der Prüfung auf eine bestehende
Divergenz
unberü[X.]ksi[X.]htigt blieben.
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8

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5
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II.
Die Divergenz ergibt si[X.]h im Streitfall daraus, dass die Antragstel-lerin als mit einer Preisdifferenz von über 30
% zweitbeste Bieterin
auf der Grundlage der Re[X.]htspre[X.]hung des Saarländis[X.]hen [X.]s zur Überprüfung dur[X.]h die Na[X.]hprüfungsinstanzen stellen
könnte, ob der Zus[X.]hlag insoweit zu einem unangemessen niedrigen Preis ergangen ist, der vorlegende [X.] demgegenüber meint, die Antragstellerin könne si[X.]h ni[X.]ht auf §
16 Abs.
6 VOL/A 2009 stützen, weil dieser Vors[X.]hrift im Streitfall keine bieter-s[X.]hützende Wirkung zukomme. Er
sieht si[X.]h dabei in Einklang mit der Re[X.]ht-spre[X.]hung anderer [X.], die der §
16 Abs.
6 VOL/A 2009 entspre-[X.]henden
Regelung in §
19 EG Abs.
6 Satz
2 VOL/A 2009 bieters[X.]hützende
Wirkung nur dann
beimessen, wenn das ungewöhnli[X.]h günstig ers[X.]heinende Angebot Ausdru[X.]k wettbewerbswidriger
Praktiken ist, denen der Auftraggeber keinen Vors[X.]hub leisten dürfe. Diese Voraussetzungen erfüllten Angebote nur, wenn der unangemessen niedrige Preis
als Mittel zur zielgeri[X.]hteten
Verdrän-gung anderer Bieter ni[X.]ht ledigli[X.]h aus dem laufenden
Vergabeverfahren, son-dern vom Markt
insgesamt eingesetzt werde oder zumindest die Gefahr einer entspre[X.]henden Entwi[X.]klung bestehe,
oder wenn die niedrige Preisgestaltung den Auftragnehmer voraussi[X.]htli[X.]h in so erhebli[X.]he S[X.]hwierigkeiten bringen werde, dass er den Auftrag ni[X.]ht zu Ende ausführen könne, sondern die Aus-führung abbre[X.]hen müsse (vgl. OLG
Düsseldorf, Bes[X.]hluss vom 31.
Oktober 2012
Verg
17/12, [X.] 2013, 243, 248; Bes[X.]hluss vom 9.
Mai 2011

Verg
45/11, [X.] 2011, 884
f.; [X.], Bes[X.]hluss vom 21.
Mai 2010
Verg 2/10, [X.] 2010, 992, 1008; vgl. au[X.]h [X.], Be-s[X.]hluss vom 5.
Juni 2009
9
Verg
5/09, [X.] 2009, 809, 812
ff.).
Der vor-legende [X.] sieht im Streitfall diese
zusätzli[X.]h geforderten Voraussetzungen
für den Zugang zum Na[X.]hprüfungsverfahren ni[X.]ht dargelegt und mö[X.]hte die geltend gema[X.]hte Verletzung der Antragstellerin in ihren Re[X.]hten
aus §
97 Abs.
6 [X.] deshalb verneinen.
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6
-
C.
Die zulässige Bes[X.]hwerde führt zur Aufhebung des angefo[X.]hte-nen Bes[X.]hlusses und zur Verpfli[X.]htung der Vergabekammer
zu neuer Ent-s[X.]heidung.
I.
Der Na[X.]hprüfungsantrag ist entgegen der Ansi[X.]ht der [X.] zulässig.
1.
Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] ist für die Zu-lässigkeit eines
auf § 160 Abs. 2 Satz 1
und 2
[X.] gestützten
Na[X.]hprüfungs-antrags
erforderli[X.]h, dass ein Unternehmen mit Interesse am Auftrag eine
Ver-letzung in seinen Re[X.]hten na[X.]h § 97 Abs. 6 [X.] s[X.]hlüssig aufzeigt
(vgl. im Einzelnen [X.], Bes[X.]hluss vom 18. Mai 2004 -
X [X.], [X.]Z 159, 186, 191
f.).
2.
Soll der Zus[X.]hlag na[X.]h der Vorinformation (§ 134 Abs. 1 [X.]) auf ein Angebot mit einem Preis erteilt werden, den
der
Antragsteller für unan-gemessen niedrig
hält, gehört es in Anbetra[X.]ht der eins[X.]hlägigen Regelungen in §
60 VgV, §§
16d, 16d [X.] [X.]/A oder hier in § 16 Abs. 6 VOL/A 2009 zur S[X.]hlüssigkeit, genügt insoweit aber au[X.]h, dass die Unangemessenheit des Preises indizierende Umstände
dargelegt werden. Regelmäßig wird es si[X.]h [X.], wie au[X.]h hier, um die Höhe des beanstandeten Preises
und den Abstand zum eigenen bzw. zum nä[X.]hstgünstigen Angebot handeln.
a)
In der Re[X.]htspre[X.]hung der [X.] sind insoweit Aufgreif-s[X.]hwellen anerkannt, bei deren Errei[X.]hen eine Verpfli[X.]htung des Auftraggebers
angenommen wird, in eine nähere Prüfung der Preisbildung des fragli[X.]hen An-gebots
einzutreten. Unters[X.]hiedli[X.]he Eins[X.]hätzungen bestehen diesbezügli[X.]h
nur darüber, ob diese Aufgreifs[X.]hwelle immer erst bei einem [X.] von 20
% zum nä[X.]hsthöheren Angebot
errei[X.]ht ist (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 25. April 2012 -
Verg 61/11, [X.] 2012, 613) oder s[X.]hon in einem Berei[X.]h über 10
% einsetzen kann (vgl. [X.]/[X.]/[X.], Vergabere[X.]ht, 2. Aufl., 10
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§
16 [X.]/A Rn. 46
unter Hinweis auf [X.], Bes[X.]hluss vom 27. Sep-tember 2009 -
15 [X.], [X.] 2010, 96).
b)
Ob eine S[X.]hwelle von 20 % als unverrü[X.]kbare
Untergrenze anzu-sehen ist
oder ob besondere Umstände im Einzelfall Aufklärungsbedarf au[X.]h bei geringeren Abständen indizieren
können, kann fragli[X.]h sein, bedarf im Streitfall aber keiner abs[X.]hließenden Beurteilung, weil hier der [X.] von über 30
% zum Angebot der Antragstellerin jedenfalls hinrei[X.]ht, um den Auftraggeber zu einer [X.] zu veranlassen.
Im Übrigen kann
si[X.]h die Frage der Unangemessenheit eines Preises ni[X.]ht nur aufgrund des signifikanten Abstandes zum nä[X.]hstgünstigen Gebot im selben Vergabe-verfahren stellen, sondern glei[X.]hermaßen etwa bei augenfälliger
Abwei[X.]hung von in verglei[X.]hbaren Vergabeverfahren oder sonst erfahrungsgemäß verlang-ten Preisen (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 21.
Mai 2010 Verg 2/10, [X.] 2010, 992, 1008; [X.] [X.] 2010, 96).
[X.])
Darüber hinaus obliegt dem Antragsteller darzulegen, ob er die vorgesehene Vergabe zu dem fragli[X.]hen Preis gerügt,
wie si[X.]h der [X.] dazu gegebenenfalls vorprozessual gestellt
hat und inwieweit dies die eige-nen Bedenken ni[X.]ht ausräumt.
d)
Weitergehende Anforderungen an die Darlegung einer Re[X.]htsver-letzung können in Fällen der vorliegenden Art für den Zugang zum Na[X.]hprü-fungsverfahren ni[X.]ht gestellt werden.

Dazu,
ob der ungewöhnli[X.]h niedrige Preis zur
Marktverdrängung
von Konkurrenten verlangt wird oder ob die Gefahr
besteht, dass der Auftrag infolge dieser Preisbildung ni[X.]ht ordnungsgemäß ausgeführt werden kann, wird der Antragsteller bei Einrei[X.]hung des [X.] regelmäßig s[X.]hon [X.] ni[X.]hts Konkretes vortragen können, weil dies Einbli[X.]ke in die Sphäre jenes Unternehmens voraussetzt, über die er übli[X.]herweise ni[X.]ht verfügen wird
und 15
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8
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für die er s[X.]hon in Anbetra[X.]ht des engen Fristenrahmens für vergabere[X.]htli[X.]he Beanstandungen (§
160 Abs. 3 [X.]) au[X.]h kaum re[X.]htzeitig
hinrei[X.]hende Indi-zien zusammentragen kann. Deshalb überspannt es die Anforderungen an den Zugang zum vergabere[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfungsverfahren, vom Antragsteller hierzu substanziierten Vortrag zu verlangen. Das Glei[X.]he gilt
in Bezug auf den Gesi[X.]htspunkt der Gefahr der Verdrängung seines Unternehmens vom Markt
(kritis[X.]h zu den zusätzli[X.]hen Anforderungen an die Darlegung eines Vergabe-re[X.]htsverstoßes in der Re[X.]htspre[X.]hung der [X.] au[X.]h [X.] in:
[X.]/[X.]/[X.], [X.]entar zur VgV, § 60 Rn. 38).
II.
Der angefo[X.]htene Bes[X.]hluss kann hierna[X.]h mit der von der Vergabekammer gegebenen Begründung keinen Bestand haben.
Er stellt si[X.]h beim gegebenen Sa[X.]h-
und Streitstand au[X.]h ni[X.]ht aus anderen Gründen als ri[X.]htig dar.
1.
Na[X.]h §
60 Abs. 1, 2
VgV hat der öffentli[X.]he Auftraggeber, wenn Preis oder Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leis-tung ungewöhnli[X.]h niedrig ers[X.]heinen, vom Bieter Aufklärung zu verlangen. Entspre[X.]hendes sehen §
16d Abs.
1 und §
16d [X.] Abs.
1 [X.]/A sowie §
16 Abs.
6 VOL/A 2009 vor.
Auf die Einhaltung dieser Bestimmungen
über das Vergabeverfahren
hat jeder Bieter na[X.]h § 97 Abs. 6 [X.] Anspru[X.]h.

a)
Die Regelungen über den mögli[X.]hen Auss[X.]hluss von ungewöhn-li[X.]h niedrigen Angeboten und die damit korrespondierende Prüfungspfli[X.]ht ba-sieren
auf dem Erfahrungswissen, dass niedrige Preise für die öffentli[X.]hen Be-lange von einem bestimmten Niveau an ni[X.]ht mehr von Nutzen sein, sondern diese umgekehrt sogar gefährden können, weil sie das gesteigerte Risiko einer ni[X.]ht einwandfreien Ausführung von Bauleistungen eins[X.]hließli[X.]h eines Ausfalls bei der Gewährleistung
oder der ni[X.]ht einwandfreien Lieferung bzw. Erbringung der na[X.]hgefragten Dienstleistung und damit einer im Ergebnis unwirts[X.]haftli-[X.]hen Bes[X.]haffung bergen. Ges[X.]hützt wird dementspre[X.]hend in erster Linie das 19
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haushaltsre[X.]htli[X.]h
begründete Interesse
des
Auftraggebers und der [X.] an der jeweils wirts[X.]haftli[X.]hsten
Bes[X.]haffung.
b)
Ges[X.]hützt wird darüber hinaus vor dem Hintergrund der Re[X.]ht-spre[X.]hung des Geri[X.]htshofs der [X.]
(vgl. [X.], Urteil vom 29.
März 2012
599/10, [X.] 2012, 584)
das Interesse des
betreffen-den Anbieters
am Auftrag insofern, als er, dem Grundsatz des re[X.]htli[X.]hen [X.] verglei[X.]hbar, verlangen kann, dass sein Angebot ni[X.]ht ohne den Versu[X.]h der vorherigen Aufklärung der aufgekommenen Fragen und Ausräumung ent-standener
Bedenken aus
der Wertung genommen wird.
[X.])
Auf die Bea[X.]htung der Vorgaben in § 60 Abs. 3 VgV sowie §
16d Abs. 1 und §
16d [X.] [X.]/A 2016
sowie § 16 Abs. 6 VOL/A 2009 kön-nen si[X.]h grundsätzli[X.]h aber au[X.]h die anderen Teilnehmer am Vergabeverfahren berufen. Soll ein na[X.]h den Vorgaben der Vergabeverordnung oder der
Verga-be-
und Vertragsordnung
für Bauleistungen an si[X.]h wegen seines zu niedrigen Preises auszus[X.]hließendes Angebot den Zus[X.]hlag erhalten, geht es in der [X.] um eine Auftragserteilung unter Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 [X.]) konkretisierende Regelungen. Dies betrifft in verglei[X.]hbarer Weise unmittelbar die Position
der übrigen Bewerber im Wettbewerb wie etwa die Bejahung der zunä[X.]hst zweifelhaft ers[X.]heinenden Eignung
(zutreffend [X.] in: [X.], 2. Aufl., [X.]/A § 16 Rn. 268; für bie-ters[X.]hützende Wirkung au[X.]h [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]entar zur VgV,
§ 60 Rn. 38; vgl. au[X.]h [X.]/[X.]/[X.], Vergabere[X.]ht, 2. Aufl., §
16 [X.]/A Rn. 46).
d)
Dies gilt grundsätzli[X.]h au[X.]h für den hier allgemein betroffenen Be-rei[X.]h der [X.] und besonderen Dienstleistungen im Sinne des Anhangs
XIV der Ri[X.]htlinie 2014/24/[X.], zu denen Dienstleistungen der Feuerwehr und Ret-tungsdienste ([X.] 75252000-7) prinzipiell zählen. Die Bestimmungen der Vergabeverordnung beziehen si[X.]h grundsätzli[X.]h au[X.]h hierauf (vgl. §
130 Abs.
1 22
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10
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[X.]; § 64 VgV), gegebenenfalls vorbehaltli[X.]h der Regelung in §
107 Abs. 1 Nr. 4 [X.]. Na[X.]h der Übergangsregelung in §
186 Abs. 2 [X.] sind im [X.] zwar no[X.]h die Bestimmungen der Vergabe-
und Vertragsordnung für Leis-tungen Teil
A 2009 anzuwenden; der Regelungsgehalt von § 16 Abs. 6 VOL/A 2009 entspri[X.]ht aber in wesentli[X.]hen Teilen § 60 VgV.
2.
Der Anspru[X.]h ist im Falle mögli[X.]herweise
unangemessen niedri-ger Angebotspreise darauf geri[X.]htet, dass der Auftraggeber die na[X.]h §
16d Abs. 1, §
16d [X.] [X.]/A, §
60 VgV oder
§
16 Abs. 6 VOL/A 2009 vorge-sehene Prüfung vornimmt (ebenso: [X.] aaO § 16 [X.]/A Rn. 268).
a)
Na[X.]h §
60 Abs. 2 VgV hat der öffentli[X.]he Auftraggeber, wenn der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnli[X.]h niedrig ers[X.]heinen, die Zusammensetzung des Ange-bots zu überprüfen. Diese Prüfung kann insbesondere die Wirts[X.]haftli[X.]hkeit des Fertigungsverfahrens einer Lieferleistung oder der Erbringung der [X.], die gewählten te[X.]hnis[X.]hen Lösungen oder die außergewöhnli[X.]h günstigen Bedingungen, über die das Unternehmen bei der Lieferung der Waren oder Er-bringung der Dienstleistung verfügt, die Besonderheiten der besonderen Liefer-
oder Dienstleistung sowie die Einhaltung der Verpfli[X.]htungen na[X.]h §
128 Abs.
1
[X.] oder die Gewährung einer staatli[X.]hen Beihilfe betreffen.
b)
Bei der
Vergabe von Bauleistungen im Geltungsberei[X.]h des [X.] Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbes[X.]hränkungen prüft der Auftrag-geber
die Angemessenheit des Preises
-
abgesehen von einem mögli[X.]hen Zu-sammenhang mit der Ni[X.]hterfüllung umwelt-
oder sozial-
und arbeitsre[X.]htli[X.]her
Anforderungen (§
16d
[X.] Nr. 1 [X.]/A 2016)
-
anhand der übli[X.]herweise im Zusammenhang mit der Angebotseinrei[X.]hung vorliegenden oder angeforder-ten Unterlagen
über die Preisermittlung des betreffenden Bieters.
[X.] dies ni[X.]ht aus, um die Angemessenheit befriedigend beurteilen zu können, gibt der Auftraggeber dem Bieter weitere Gelegenheit zur Aufklärung über die Bildung 25
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seiner Preise oder Kosten für die Gesamtleistung oder für Teilleistungen und prüft zur Beurteilung der Angemessenheit die betreffende Zusammensetzung unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der gelieferten Na[X.]hweise. Die Vergabe-
und [X.] enthält hierzu zwar keine weiteren detaillierten An-gaben. Es können jedenfalls aber die Angaben verlangt werden, die Art. 69 Abs. 2 der Ri[X.]htlinie 2014/24/[X.]
-
für alle Arten von Leistungen -
vorsieht (so au[X.]h [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.]entar zur [X.]/A, 3. Aufl., § 16 EG Rn.
257). Dazu gehören Angaben zur Wirts[X.]haftli[X.]hkeit des Fertigungsver-fahrens, der Erbringung der Dienstleistung oder des Bauverfahrens, zu den ge-wählten te[X.]hnis[X.]hen Lösungen oder allen gegebenenfalls außergewöhnli[X.]h günstigen Bedingungen, über die der Bieter bei der Lieferung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistung sowie bei der Dur[X.]hführung der [X.] verfügt,
und sonst zur Eigenart der angebotenen Bau-, Liefer-
oder Dienst-leistungen.
3.
Kann der öffentli[X.]he Auftraggeber die geringe Höhe des angebo-tenen Preises oder der angebotenen Kosten mit der Prüfung ni[X.]ht zufriedenstel-lend aufklären, darf er den Zus[X.]hlag auf dieses Angebot ablehnen
(§
60 Abs. 3 VgV).
a)
Die Bere[X.]htigung des Auftraggebers, den Zus[X.]hlag auf sol[X.]he Angebote abzulehnen, trägt dem Anliegen des [X.] Re[X.]hnung, die wirts[X.]haftli[X.]hste Bes[X.]haffung zu realisieren. Unangemessen niedrige [X.] insoweit gesteigerte Risiken (oben Rn.
21), die si[X.]h in vielfäl-tiger Weise verwirkli[X.]hen können. Dies gilt etwa für die in der Re[X.]htspre[X.]hung der [X.] angeführte Mögli[X.]hkeit, dass der Auftragnehmer infolge der zu geringen Vergütung in wirts[X.]haftli[X.]he S[X.]hwierigkeiten geraten und den [X.] deshalb ni[X.]ht vollständig ausführen kann. Der S[X.]hutz der öffentli[X.]hen Inter-essen setzt aber ni[X.]ht erst bei derart
gravierenden Gefährdungen ein. [X.] Interessen sind in s[X.]hützenswerter Weise au[X.]h dadur[X.]h gefährdet, dass 28
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12
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der betreffende Anbieter in Anbetra[X.]ht des zu niedrigen Preises versu[X.]hen könnte, si[X.]h des Auftrags so unaufwändig wie mögli[X.]h und insoweit au[X.]h ni[X.]ht vertragsgere[X.]ht zu entledigen, dur[X.]h mögli[X.]hst viele Na[X.]hträge Kompensation zu erhalten oder die Ressour[X.]en seines Unternehmens auf besser bezahlte Aufträge zu verlagern, sobald si[X.]h die Mögli[X.]hkeit dazu bietet. Dies gilt unge-a[X.]htet des Hinweises im Vorlagebes[X.]hluss, es sei einem Bieter grundsätzli[X.]h unbenommen, zu einem Preis zu bieten, der ihm ledigli[X.]h einen De[X.]kungsbei-trag zu seinen Fixkosten verspri[X.]ht (Unterkostenangebote, vgl. etwa [X.], Bes[X.]hluss
vom 21. Mai 2010 -
Verg 2/10, [X.] 2010, 992, 1008). Dass ein sol[X.]hes Angebot ni[X.]ht von vornherein unzulässig ist, ändert ni[X.]hts an den hiermit verbundenen Gefahren.
b)
Ob oder inwieweit si[X.]h die vorstehend aufgezeigten oder andere Risiken für eine
auftragsgere[X.]hte Ausführung bei Auftragserteilung verwirkli-[X.]hen, kann im Zeitpunkt der Vergabeents[X.]heidung kaum je hinrei[X.]hend si[X.]her vorausgesagt werden. Vor diesem Hintergrund trifft §
60 Abs. 3 VgV Vorkehr dagegen, dass der Auftraggeber ein vermeintli[X.]h sehr günstiges Angebot an-nehmen muss, das tatsä[X.]hli[X.]h aber mit erhebli[X.]hen potenziellen Verlustrisiken behaftet ist,
und ordnet an, dass Angebote wegen eines ungewöhnli[X.]h niedri-gen Preises bereits dann ausges[X.]hlossen werden können, wenn si[X.]h die gerin-ge Höhe ni[X.]ht zufriedenstellend aufklären lässt.
[X.])
Dem Auftraggeber ist hierbei ein re[X.]htli[X.]h gebundenes Ermessen eingeräumt. Die Verwendung des Verbs "dürfen" in § 60 Abs. 3 VgV ist ni[X.]ht so zu verstehen, dass es im Belieben
des Auftraggebers stünde, den Auftrag trotz weiterbestehender Ungereimtheiten do[X.]h an den betreffenden Bieter zu verge-ben. Die Ablehnung des Zus[X.]hlags ist vielmehr grundsätzli[X.]h geboten, wenn der Auftraggeber verbleibende Ungewissheiten ni[X.]ht zufriedenstellend aufklä-ren kann.
Bei der
Beurteilung der
Anforderungen an eine zufriedenstellende 30
31

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13
-
Aufklärung berü[X.]ksi[X.]htigt der Auftraggeber Art und Umfang der im konkreten Fall drohenden Gefahren für eine wettbewerbskonforme Auftragserledigung.
d)
Diese in § 60 Abs. 3 VgV ausdrü[X.]kli[X.]h vorgesehene Regelung geht auf Art. 69 Abs. 3 Satz 2 [X.] 2014/24/[X.] zurü[X.]k und gilt glei[X.]hermaßen für die Vergabe von Bauleistungen.
4.
Ob die Vergabestelle die Preisbildung des günstigsten Angebots entspre[X.]hend aufgeklärt hat, kann ni[X.]ht na[X.]hvollzogen werden.

III.
Na[X.]h alledem kann der angefo[X.]htene Bes[X.]hluss der [X.]
keinen Bestand haben
und
ist na[X.]h § 178 Satz 1 [X.] aufzuheben. Der [X.] ma[X.]ht entspre[X.]hend § 178 Satz 2 [X.] von der Mögli[X.]hkeit Ge-brau[X.]h, die Vergabekammer zu verpfli[X.]hten, unter Berü[X.]ksi[X.]htigung seiner Re[X.]htsauffassung über den Feststellungsantrag zu ents[X.]heiden.
Im Regelfall, auf den die gesetzli[X.]he Regelung zuges[X.]hnitten ist, ent-s[X.]heidet, wenn si[X.]h das primäre Re[X.]htss[X.]hutzbegehren während des Be-s[X.]hwerdeverfahrens in der Hauptsa[X.]he erledigt, zwar das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht über einen
sol[X.]hen
Antrag (§ 178 Satz 3 [X.]). Der Streitfall weist jedo[X.]h [X.] auf, die eine erstinstanzli[X.]he Ents[X.]heidung über das Feststel-lungsbegehren angezeigt ers[X.]heinen lassen.
Die Vergabekammer hat si[X.]h ungea[X.]htet der von ihr ausgespro[X.]henen Unzulässigkeit des [X.] bereits mit dem Ergebnis der na[X.]h-trägli[X.]hen Prüfung der Angemessenheit des von der Auss[X.]hreibungsgewinnerin verlangten Preises dur[X.]h die Vergabestelle befasst und
dieses
Ergebnis -
aller-dings unter Verletzung der Mitwirkungsre[X.]hte der Antragstellerin -
für vergabe-re[X.]htskonform zustande gekommen
era[X.]htet. Dieser Streitstoff wäre bereits für das Primärre[X.]htss[X.]hutzbegehren der Antragstellerin ents[X.]heidungserhebli[X.]h gewesen. Im Interesse der Verfahrensökonomie und um insoweit eine Prüfung 32
33
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35
36

-
14
-
in zwei Instanzen zu gewährleisten,
ist deshalb der Vergabekammer die erneu-te Prüfung zu übertragen.
IV.
Bei der erneuten Ents[X.]heidung wird die Vergabekammer zu be-a[X.]hten haben, dass bei
der Na[X.]hprüfung der Angemessenheit eines ungewöhn-li[X.]h niedrigen Angebotspreises Geheimhaltungsinteressen
des betreffenden Bieters berührt sein
können.
1.
Die Bieter werden die Kalkulation ihrer Angebote und die mit der Preisermittlung zusammenhängenden Daten und Inhalte vielfa[X.]h
als ihre Ge-s[X.]häftsgeheimnisse
betra[X.]hten.
a)
Zu den Ges[X.]häftsgeheimnissen gehören alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsa[X.]hen, Umstände und Vorgänge, die ni[X.]ht offenkundig, son-dern nur einem begrenzten Personenkreis zugängli[X.]h sind, an deren Ni[X.]htver-breitung der Re[X.]htsträger ein bere[X.]htigtes Interesse hat,
in Bezug auf die
sein [X.] bekundet worden oder erkennbar ist
und von denen
si[X.]h ein größerer Personenkreis nur unter S[X.]hwierigkeiten Kenntnis vers[X.]haffen kann (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 14.
März 2006

1
BvR 2087/03,
1 [X.], [X.]E 115, 205 Rn. 87; [X.], Bes[X.]hluss vom 16. November 2009 -
X [X.], [X.]Z 183, 153 Rn. 17 -
Li[X.]htbogens[X.]hnürung; Urteil vom 7. November 2002 -
I [X.], [X.], 356 m.w.N. -
Präzisionsmessgerä-te; vgl. au[X.]h Art. 2 Nr. 1 der Ri[X.]htlinie ([X.]) des Europäis[X.]hen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2016 über den S[X.]hutz vertrauli[X.]hen Know-hows und ver-trauli[X.]her Ges[X.]häftsinformationen [Ges[X.]häftsgeheimnisse] vor re[X.]htswidrigem Erwerb sowie re[X.]htswidriger Nutzung und Offenlegung, [X.]. Nr. L 157 vom 15.
Juni 2015 S. 1).

b)
Au[X.]h [X.],
zu denen die [X.] zählen (vgl. BR-Dru[X.]ks. 441/04 S. 114 zu [X.] und [X.] zu Nr. 62),
können von der [X.] berührt sein, etwa wenn es darum geht, ob 37
38
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40

-
15
-
besonders wirts[X.]haftli[X.]he Fertigungsverfahren den niedrigen Preis erklären könnten (oben Rn. 27).
[X.])
Die vorstehend genannten tatbestandli[X.]hen Voraussetzungen müssen für alle Informationen, für die
Geheimniss[X.]hutz beanspru[X.]ht wird, erfüllt sein (vgl. au[X.]h Art. 2 Nr. 1 [X.] ([X.]) 2016/943).
d)
Wird ein Na[X.]hprüfungsantrag mit dem Ziel der Überprüfung eines dem Antragsteller ungewöhnli[X.]h niedrig ers[X.]heinenden Angebotspreises ge-stellt, gehören die mit diesem Angebot eingerei[X.]hten oder vom Auftraggeber gegebenenfalls zur Aufklärung des niedrigen Preises na[X.]hgeforderten Unterla-gen
zu den Vergabeakten. Darin können Informationen enthalten sein, die der betreffende Bieter als seine Ges[X.]häftsgeheimnisse ansieht.
2.
Beantragt der Antragsteller
im Na[X.]hprüfungsverfahren Aktenein-si[X.]ht au[X.]h in sol[X.]he Unterlagen, ist zunä[X.]hst in einem Zwis[X.]henverfahren über deren Offenlegung oder Geheimhaltung zu ents[X.]heiden (§ 165 Abs. 2 [X.]).
a)
Dieses Zwis[X.]henverfahren hat die Vergabekammer unter sinnge-mäßer Heranziehung der Bestimmungen über die Akteneinsi[X.]ht im Kartellbe-s[X.]hwerdeverfahren (§
72 [X.]) dur[X.]hzuführen, au[X.]h wenn § 175 Abs. 2 [X.] die entspre[X.]hende Anwendung von § 72 [X.] nur auf das Bes[X.]hwerdeverfah-ren bezieht (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 28. Dezember 2007

VII
Verg
40/07, [X.] 2008, 281; [X.], Bes[X.]hluss vom 1. Juni 2011 -
2 Verg 3/11, [X.] 2012, 250). An dem Verfahren sind bei die Preisermittlung eines Angebots betreffenden Ges[X.]häftsgeheimnissen grund-sätzli[X.]h nur der jeweilige Bieter und das die Einsi[X.]ht begehrende Unternehmen, regelmäßig also der Antragsteller im Na[X.]hprüfungsverfahren oder [X.] ein beigeladenes Unternehmen, beteiligt; der Auftraggeber kann nur dann ein Beteiligter sein, wenn eigene Geheims[X.]hutzberei[X.]he berührt sind.
41
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-
16
-
b)
Aus in der Natur der Sa[X.]he liegenden Gründen handelt es si[X.]h bei dem Zwis[X.]henverfahren um die Gewährung von Akteneinsi[X.]ht in Ges[X.]häfts-
oder [X.] um ein sogenanntes In-[X.]amera-Verfahren. Für den Streit um die Geheimhaltung von Aktenbestandteilen dürfen
die Informationen, um deren Geheimhaltung es geht, dem außenstehenden Beteiligten ni[X.]ht zu-gängli[X.]h gema[X.]ht werden.
3.
Für die
Prüfung, ob die Einsi[X.]ht in bestimmte Unterlagen na[X.]h §
165 Abs. 2 [X.] zu versagen ist, gilt Folgendes:

a)
Akteneinsi[X.]ht in unternehmensbezogene Geheimnisse kommt nur dann und insoweit in Betra[X.]ht, als deren Kenntnis ents[X.]heidungserhebli[X.]h ist und andere Mögli[X.]hkeiten der Sa[X.]haufklärung ni[X.]ht bestehen (vgl. § 72 Abs. 2 Satz 4 [X.]).
b)
Au[X.]h wenn bestimmte Informationen und Daten ihrer Qualität na[X.]h als Ges[X.]häfts-
oder [X.] anzuerkennen sind, folgt daraus ni[X.]ht, dass sie unter allen Umständen von der Akteneinsi[X.]ht eines anderen [X.]
ausges[X.]hlossen wären. Dies ergibt si[X.]h bereits aus der entspre[X.]hen-den Anwendung von §
72 Abs. 2 S. 4 [X.]. Übertragen auf die Vergabena[X.]h-prüfung folgt daraus, dass si[X.]h der [X.] vielmehr als Ergeb-nis einer Abwägung mit den entgegenstehenden Offenlegungsinteressen erge-ben muss.
[X.])
Bei dieser Abwägung sind
zugunsten des Inhabers unterneh-mensbezogener Geheimnisse die mit einiger Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit zu erwarten-den Na[X.]hteile
zu berü[X.]ksi[X.]htigen, die er im zukünftigen Wettbewerb
dur[X.]h die Offenlegung der fragli[X.]hen Informationen erleiden könnte. Er hat deshalb im Streit um die Akteneinsi[X.]ht plausibel
-
wenn au[X.]h ohne inhaltli[X.]he Preisgabe seiner Geheimnisse -
aufzuzeigen, inwieweit die Kenntnis des Gegners von den fragli[X.]hen Informationen seine Stellung im zukünftigen Wettbewerb außerhalb 45
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17
-
des konkreten Na[X.]hprüfungsverfahrens beeinträ[X.]htigen könnte (vgl. [X.]Z 183, 153 Rn. 37, 38 -
Li[X.]htbogens[X.]hnürung).
Zugunsten des Akteneinsi[X.]ht begehrenden Beteiligten
ist zu berü[X.]ksi[X.]h-tigen, dass es ihm regelmäßig erst die Kenntnis dieser Informationen ermög-li[X.]ht, dur[X.]h detailliertes
und von der eigenen Sa[X.]hkunde getragenes Vorbringen etwa zu der Preisbildung beim ungewöhnli[X.]h günstigen Angebot zum ri[X.]htigen Ausgang des Na[X.]hprüfungsverfahrens und damit mittelbar au[X.]h zu einer vergabere[X.]htskonformen Zus[X.]hlagserteilung beizutragen.

4.
Gelangt die Vergabekammer zu dem Ergebnis, dass bestimmte Informationen, für die S[X.]hutz als Ges[X.]häfts-
oder Betriebsgeheimnis bean-spru[X.]ht wird, offenzulegen sind, fasst sie im Zwis[X.]henverfahren einen Be-s[X.]hluss darüber.
a)
In der Re[X.]htspre[X.]hung der [X.] ist zu Re[X.]ht anerkannt, dass diese Ents[X.]heidung re[X.]htsmittelfähig ist (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 28. Dezember 2007 -
VII Verg 40/07, [X.] 2008, 281; ebenso
z.
B. [X.], Bes[X.]hluss vom 12. Dezember 2014 -
11 Verg 8/14, [X.], 514 und [X.], Bes[X.]hluss vom 28. April 2016 -
Verg 3/16, [X.] 2016, 679). Daraus folgt, dass aus dem Bes[X.]hluss der [X.] die ges[X.]hützten Informationen selbst ni[X.]ht in einer Weise hervorgehen dürfen, bei der der Geheimnis[X.]harakter verloren geht. Außerdem darf Aktenein-si[X.]ht ni[X.]ht vor Eintritt der Bestandskraft dieses Bes[X.]hlusses gewährt werden.
b)
Soweit die Vergabekammer Akteneinsi[X.]ht wegen vorrangigen Ge-heimniss[X.]hutzes verweigert, gilt § 165 Abs. 4 [X.]; diese Ents[X.]heidung kann nur im Zusammenhang mit der sofortigen Bes[X.]hwerde in der Hauptsa[X.]he [X.] werden.
50
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53

-
18
-

[X.])
Regelmäßig wird die Offenlegung von Ges[X.]häfts-
oder Betriebs-geheimnissen nur entweder
angeordnet oder verneint werden können. Eine vermittelnde Lösung, wie sie etwa im Zusammenhang mit na[X.]h §
140[X.] Abs. 1, 3 [X.] angeordneten Besi[X.]htigungen zum S[X.]hutz vertrauli[X.]her Informationen dahin
getroffen werden kann, dass nur die Verfahrensbevollmä[X.]htigten des S[X.]hutzre[X.]htsinhabers der Besi[X.]htigung beiwohnen dürfen oder nur sie unter Vers[X.]hwiegenheitspfli[X.]ht gegenüber ihrem Mandanten Einsi[X.]ht in ein darüber erstelltes Sa[X.]hverständigenguta[X.]hten erhalten (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 16.
November 2009 -
X [X.], [X.]Z 183, 153 Rn. 17 -
Li[X.]htbogens[X.]hnü-rung; vgl. au[X.]h Art. 9 [X.] ([X.]) 2016/943),
wäre ni[X.]ht zielführend. Während es bei Anordnungen na[X.]h §
140[X.] [X.] darum geht, dass etwa eine Besi[X.]htigung ni[X.]ht für anderweitige Einbli[X.]ke in s[X.]hützenswerte Berei[X.]he des mutmaßli[X.]hen Verletzers außerhalb der vermuteten S[X.]hutzre[X.]htsverletzung instrumentalisiert wird, sind in Fällen der vorliegenden Art die ges[X.]hützten Daten und Informatio-nen selbst Untersu[X.]hungsgegenstand, zu dem prinzipiell Vortrag gehalten wer-den muss,
was naturgemäß ni[X.]ht an der [X.] vorbei ges[X.]hehen kann.
d)
Unbes[X.]hadet des vorstehend Ausgeführten prüft die [X.] allerdings regelmäßig, au[X.]h wenn das Geheimhaltungsinteresse über-wiegt, ob und inwieweit die übrigen Verfahrensbeteiligten über die von der Ak-teneinsi[X.]ht auszunehmenden Inhalte ohne Preisgabe des [X.] in allgemeiner oder anonymisierter Form unterri[X.]htet werden können (vgl. insoweit au[X.]h [X.], [X.] 2012, 250
ff.).
5.
Die Vergabekammer darf bei der Sa[X.]hents[X.]heidung Umstände berü[X.]ksi[X.]htigen, deren Offenlegung sie mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf ein Geheimhaltungs-interesse abgelehnt hat, das na[X.]h Abwägung aller Umstände das Interesse der Beteiligten auf re[X.]htli[X.]hes Gehör au[X.]h unter Bea[X.]htung des Re[X.]hts auf effekti-ven Re[X.]htss[X.]hutz überwiegt.
54
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-
19
-
a)
Im Vierten Teil des Gesetzes
gegen Wettbewerbsbes[X.]hränkungen ist ni[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h geregelt, auf wel[X.]her Tatsa[X.]hengrundlage die Ents[X.]hei-dung der Vergabekammer oder des [X.]s ergeht, wenn dem Geheim-niss[X.]hutz Vorrang eingeräumt wird, ob mithin die fragli[X.]hen Daten bei der Ent-s[X.]heidung unberü[X.]ksi[X.]htigt bleiben müssen oder verwertet
werden dürfen.
Na[X.]h § 175 Abs. 2 [X.] ist allerdings die entspre[X.]hende Anwendung der die Akteneinsi[X.]ht und den Inhalt der Bes[X.]hwerdeents[X.]heidung betreffenden Rege-lungen in § 71 Abs. 1 und 6 und § 72 [X.] vorgesehen.
b)
Der Konflikt um die Akteneinsi[X.]ht betrifft bei allen Beteiligten wider-streitende S[X.]hutzgüter von Verfassungsrang. Die Offenlegung von Ges[X.]häfts-
oder [X.]n berührt die Berufsausübung und das Eigentums-re[X.]ht (Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG) des Betroffenen; demgegenüber betrifft das Interesse des Kontrahenten an der Kenntnis der fragli[X.]hen Daten und In-formationen seinen
Anspru[X.]h auf re[X.]htli[X.]hes Gehör
(Art. 103
Abs.
1
GG), der grundsätzli[X.]h gebietet, dass die Beteiligten si[X.]h zu allen ents[X.]heidungserhebli-[X.]hen Tatsa[X.]hen äußern konnten (vgl. § 108 Abs. 2 VwGO).
Wären
die Na[X.]h-prüfungsinstanzen in sol[X.]hen Fällen gehalten, die Tatsa[X.]hen, zu denen der [X.] si[X.]h wegen des als vorrangig era[X.]hteten Geheimniss[X.]hutzes ni[X.]ht äußern konnte, bei ihrer Ents[X.]heidung unberü[X.]ksi[X.]htigt zu lassen, liefe dies bei
kollidierenden grundre[X.]htli[X.]h ges[X.]hützten Positionen (Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Art. 103 Abs. 1 GG) auf eine Beweislastents[X.]heidung ohne angemes-senen Ausglei[X.]h zwis[X.]hen den berührten Re[X.]hten hinaus (vgl.
dazu [X.], Bes[X.]hluss vom 14. März 2006 -
1 BvR 2087/03, 1 [X.], [X.]E 115, 205 ff. mit abwei[X.]hender
Meinung des Ri[X.]hters [X.] aaO Rn. 144
ff.).
[X.])
Bei dieser Sa[X.]hlage ist zum verfassungskonformen Ausglei[X.]h zwis[X.]hen den widerstreitenden Re[X.]htsgütern § 71 Abs. 1 Satz 3 [X.] sinnge-mäß anzuwenden.
57
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20
-
aa)
Dana[X.]h darf das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht im Kartellverwaltungsverfah-ren von dem Grundsatz, dass die Bes[X.]hwerdeents[X.]heidung nur auf Tatsa[X.]hen und Beweismittel gestützt werden darf, zu denen die Beteiligten si[X.]h äußern konnten, abgewi[X.]hen werden, soweit Beigeladenen aus wi[X.]htigen Gründen, insbesondere zur Wahrung von Betriebs-
oder Ges[X.]häftsgeheimnissen, Akten-einsi[X.]ht ni[X.]ht gewährt und der Akteninhalt aus diesen Gründen au[X.]h ni[X.]ht vor-getragen worden ist. Diese
Regelung beruht auf dem gesetzli[X.]hen Grundge-danken, dass es aus Gründen der Verhältnismäßigkeit im Interesse eines [X.] sa[X.]hgere[X.]ht sein kann, den Grundsatz des re[X.]htli[X.]hen Gehörs im Konflikt mit anderen Re[X.]htsgütern von Verfassungsrang in der Weise modifiziert zu-rü[X.]ktreten zu lassen, dass ihm bestimmte s[X.]hutzwürdige Informationen vorent-halten werden können, das Geri[X.]ht sie aber glei[X.]hwohl verwerten darf, was si[X.]h zu seinen Gunsten auswirken kann. Würden
etwa dem Antragsteller im Na[X.]h-prüfungsverfahren die Einsi[X.]ht in unternehmensbezogene Geheimnisse eines Mitbewerbers vorenthalten und der Grundsatz des re[X.]htli[X.]hen Gehörs i.
S. der Regelungen in § 71 Abs.
1 Satz 2 [X.] oder § 108 Abs. 2 VwGO in der Weise angewendet, dass die Vergabekammer oder der [X.] die geheimen Tatsa[X.]hen, die dem Antragsteller vorenthalten wurden, bei der Ents[X.]heidung ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigen darf, erginge insoweit in jedem Fall eine Beweislastent-s[X.]heidung zum Na[X.]hteil des Antragstellers. Dürfen die Vergabekammer und der [X.] die fragli[X.]hen Geheimnisse dagegen berü[X.]ksi[X.]htigen, kann eine Ents[X.]heidung zugunsten des Antragstellers ergehen, wenn dies der Sa[X.]hlage entspri[X.]ht. Geht es etwa
um die Frage, ob si[X.]h ein besonders günstiger Ange-botspreis eines Mitbewerbers im Na[X.]hprüfungsverfahren plausibel dur[X.]h effizi-ente Herstellungsmögli[X.]hkeiten erklären lässt, für die der betreffende Bieter zu Re[X.]ht S[X.]hutz als Betriebsgeheimnis beanspru[X.]ht, und verneint die [X.] die Vorzugswürdigkeit ohne Gewährung von Akteneinsi[X.]ht, ist den Be-langen des Antragstellers Genüge getan, au[X.]h wenn
er si[X.]h ni[X.]ht äußern konn-te. Unvermeidbare "Na[X.]hteile" entstehen für ihn bei dieser Handhabung nur in 60

-
21
-
den Fällen, in denen die Na[X.]hprüfungsinstanzen zu einer für ihn negativen Ent-s[X.]heidung gelangen, auf die er wegen der vorenthaltenen Akteneinsi[X.]ht keinen Einfluss nehmen konnte.
bb)
Allerdings sieht § 71 Abs. 1 Satz 4 [X.] eine Ents[X.]heidung unter Eins[X.]hränkung des re[X.]htli[X.]hen Gehörs
von sol[X.]hen Beigeladenen ni[X.]ht vor, die an dem streitigen Re[X.]htsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Ents[X.]heidung au[X.]h ihnen gegenüber nur einheitli[X.]h ergehen kann. Verglei[X.]hbar kann es si[X.]h im Na[X.]hprüfungsverfahren verhalten, etwa dann, wenn der Antragsteller den Auss[X.]hluss des Angebots eines Mitbewerbers begehrt oder umgekehrt und [X.] we[X.]hselseitig unternehmensbezogene Geheimnisse eine Rolle spielen. Der [X.] hält indes dafür, dass die na[X.]h § 175 Abs. 2 [X.] vorgesehene entspre-[X.]hende Anwendung von § 71 Abs. 1 und § 72 [X.] zu einer insoweit einheitli-[X.]hen Behandlung der Beteiligten entspre[X.]hend § 71 Abs. 1 Satz 3 [X.] be-re[X.]htigt.
(1)
Diese unters[X.]heidende Beurteilung findet ihre Re[X.]htfertigung darin,
dass Bestand oder Aufhebung einer Verfügung
der Kartellbehörde aus in der Natur der Sa[X.]he liegenden Gründen strukturelle oder sonst dauerhafte Auswirkungen auf das Marktges[X.]hehen haben und si[X.]h au[X.]h auf das Unter-nehmen notwendig Beigeladener na[X.]hhaltig auswirken kann, wohingegen es in der Vergabena[X.]hprüfung stets um die Ents[X.]heidung eines einzelnen Vergabe-verfahrens geht. Je na[X.]h Auftragsvolumen kann zwar au[X.]h der Ausgang eines einzelnen sol[X.]hen Verfahrens für ein Unternehmen von ni[X.]ht unerhebli[X.]hem Gewi[X.]ht sein; bei der insoweit gebotenen generalisierenden Betra[X.]htung kann auf sol[X.]he besonderen Konstellationen jedo[X.]h ni[X.]ht auss[X.]hlaggebend abge-stellt werden.
(2)
Hinzu kommt, dass es bei der Geheimhaltung unternehmensbe-zogener Geheimnisse vielfa[X.]h um die Angebotspreise betreffende Daten gehen wird
und der Gegenstand des [X.] somit typis[X.]herweise 61
62
63

-
22
-
ein Ähnli[X.]her ist wie bei der [X.] im Telekommunikationssektor. Für diesen Berei[X.]h ermögli[X.]hen §
138
Abs.
2
und
3 TKG
in der dur[X.]h das [X.] zur Änderung telekommunikationsre[X.]htli[X.]her Regelungen vom 3. Mai 2012 (BGBl.
I S. 958) erhaltenen Fassung die Verwertung von Ges[X.]häftsgeheimnis-sen
au[X.]h dann, wenn si[X.]h einzelne Beteiligte dazu ni[X.]ht äußern konnten (vgl. dazu etwa [X.] in: Sä[X.]ker, [X.]. zum
TKG, 3. Aufl., § 138 Rn. 16
ff.). Das Geri[X.]ht der Hauptsa[X.]he ents[X.]heidet auf Antrag eines Beteiligten, der ein [X.] an vorgelegten Unterlagen geltend ma[X.]ht, in einem In-[X.]amera-Zwis[X.]henverfahren dur[X.]h Bes[X.]hluss
darüber, inwieweit die §§
100 und 108 Abs. 1 Satz
2 sowie Abs.
2 VwGO auf die Ents[X.]heidung in der Hauptsa[X.]he anzuwenden sind,
und darf die Informationen bei seiner Ents[X.]heidung au[X.]h dann verwerten, wenn es dafür ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse anerkennt. Es trägt dem Geheimniss[X.]hutz in den s[X.]hriftli[X.]hen Urteilsgründen dadur[X.]h Re[X.]hnung, dass die für die ri[X.]hterli[X.]he Überzeugung maßgebli[X.]hen Gründe (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO) ni[X.]ht angegeben werden und das Urteil entgegen §
108 Abs. 2 VwGO insoweit auf Tatsa[X.]hen und Beweisergebnisse gestützt werden darf, zu denen die Beteiligten si[X.]h ni[X.]ht äußern konnten. Die Mitglieder des Geri[X.]hts sind darüber hinaus au[X.]h persönli[X.]h zur Geheimhaltung verpfli[X.]htet.

(3)
Dass für diesen Berei[X.]h mit verglei[X.]hbarer Interessenlage der [X.] ein besonderes Verfahren ges[X.]haffen wurde, um einen befriedigenden Ausglei[X.]h zwis[X.]hen den berührten Interessen und Grundre[X.]htspositionen
au[X.]h unter Hauptbeteiligten des geri[X.]htli[X.]hen Verfahrens zu ermögli[X.]hen, stützt die vom [X.] befürwortete entspre[X.]hende Anwendung von § 71 Abs. 1 Satz 3 [X.] au[X.]h gegenüber einem notwendig Beigeladenen oder dem Antragsteller des Na[X.]hprüfungsverfahrens.

6.
Im neu eröffneten Na[X.]hprüfungsverfahren wird zunä[X.]hst in dem ges[X.]hilderten Zwis[X.]henverfahren na[X.]h den vorstehend dargelegten Grundsät-64
65

-
23
-
zen zu klären sein, ob gegebenenfalls von dem für die no[X.]h streitigen Bean-standungen der Antragstellerin relevanten Inhalt der Vergabeakten im Geheim-haltungsinteresse der Auss[X.]hreibungsgewinnerin bestimmte konkrete Inhalte von der Akteneinsi[X.]ht auszunehmen sind.
Die Vergabestelle hat zwar infolge der Beanstandungen der Antragstelle-rin den Preis der günstigsten Bieterin na[X.]hträgli[X.]h auf seine Angemessenheit hin untersu[X.]ht und der Vergabekammer dazu bestimmte Informationen übermit-telt. Die Vergabekammer hat diese Mitteilungen au[X.]h bei ihrer Ents[X.]heidung verwertet
und dahin gewürdigt, die von der Vergabestelle vorgelegten Erläute-rungen der Auss[X.]hreibungsgewinnerin und der Prüfvermerk gäben die Kalkula-tion des Angebots s[X.]hlüssig wieder, seien sa[X.]hli[X.]h na[X.]hvollziehbar und enthiel-ten keine Anhaltspunkte für Beurteilungsfehler bei der na[X.]hträgli[X.]hen Prüfung. Die Vergabekammer hat der Antragstellerin jedo[X.]h s[X.]hon wegen der von ihr
angenommenen
Unzulässigkeit des [X.] keine Akteneinsi[X.]ht gewährt.
Sollte die Vergabekammer die Akteneinsi[X.]ht bes[X.]hränken, muss sie zwar keinen gesonderten Bes[X.]hluss darüber fassen
(arg.
aus § 165 Abs. 4 [X.]). Ihr instanzbeendender Bes[X.]hluss muss dann aber erkennen lassen, dass sie in der gebotenen Weise vorgegangen ist und vom Betroffenen (hier: der Auss[X.]hreibungsgewinnerin) geltend gema[X.]hte Geheimhaltungsinteressen gegen das Offenlegungsinteresse des Antragstellers abgewogen hat.
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Es muss ferner erkennbar
sein, na[X.]h wel[X.]hen Parametern und Kriterien die Vergabestelle kontrolliert hat, ob das beste Angebot na[X.]h § 16 Abs. 6 VOL/A 2009 ausges[X.]hlossen werden muss,
und weshalb dies der Überprüfung dur[X.]h die Vergabekammer standgehalten hat. Es liegt zwar auf der Hand, dass die s[X.]hriftli[X.]he Begründung
dafür, warum Akteneinsi[X.]ht wegen überwiegender Geheimhaltungsinteressen verweigert wird, ni[X.]ht selbst Quelle entspre[X.]hend konkreter
Informationen sein darf
(oben Rn. 45, 52). Regelmäßig wird aber eine abstrakte Erläuterung der vorgenommenen Prüfung und der dabei angesetzten Parameter ohne Aufde[X.]kung des Ges[X.]häftsgeheimnisses
mögli[X.]h sein.
Meier-Be[X.]k
[X.]
Ba[X.]her
Ri[X.]hterin am Bundesgeri[X.]htshof
S[X.]huster kann infolge Urlaubs-abwesenheit ni[X.]ht unters[X.]hrei-ben.

Meier-Be[X.]k
Kober-Dehm

Vorinstanz:
[X.] [X.], Ents[X.]heidung vom 27.05.2016 -
Verg 12/15 -

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