Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.07.2020, Az. 4 StR 136/20

[X.]:[X.]:[X.]:2020:020720U4STR136.20.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

Urteil
4 StR 136/20

vom
2. Juli 2020
in der Strafsache
gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

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Der 4.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung am 2. Juli 2020, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende [X.]in am [X.]
Sost-Scheible,

[X.] am [X.]
Bender,
[X.],
Dr. Sturm,
Rommel

als beisitzende [X.],

Oberstaatsanwältin beim [X.]

als Vertreterin des [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

für Recht erkannt:
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Auf die
Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts [X.] ([X.]) vom 25.
November 2019
in den Aus-sprüchen
über die in Fall
II.
2. der Urteilsgründe verhängte [X.], die
Gesamtstrafe
und den [X.]
aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Anbaus von Betäubungsmitteln sowie
wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge und
Besitz eines Elektroimpulsgerätes zu einer Gesamtfreiheits-strafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es seine
Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und einen [X.] von sechs Monaten angeordnet. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revision rügt die [X.] die Verletzung sachlichen Rechts. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
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1. Trotz des umfassenden Aufhebungsantrags zum [X.] ist die Revision der Staatsanwaltschaft nach ihrer Begründung wirksam auf den Einzelstrafausspruch in Fall
II.
2. der Urteilsgründe
beschränkt. Die Staatsanwaltschaft beanstandet insoweit lediglich die Annahme eines minder schweren Falls nach §
30a Abs.
3 BtMG. Das Rechtsmittel erfasst damit auch den [X.] und die Dauer des [X.]s.
2. [X.] in Fall
II.
2.
der Urteilsgründe hält
einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis nicht stand.
a)
Das [X.] hat seiner Strafzumessung den Ausnahmestrafrah-men des §
30a Abs.
3 BtMG
(sechs Monate bis zehn Jahre Freiheitsstrafe) zu-grunde gelegt, ist jedoch von einer Mindeststrafe von einem Jahr ausgegangen, weil
es eine Sperrwirkung des konkurrenzrechtlich verdrängten Tatbestands des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß §
29a
Abs.
1 BtMG bejaht und das Vorliegen eines minder schweren Falls ge-mäß §
29a Abs.
2 BtMG verneint hat. Die Erwägungen des [X.] sind insoweit für sich genommen rechtsfehlerfrei. Die allein hiergegen gerichteten Ausführungen
der
Staatsanwaltschaft erschöpfen sich, worauf der Generalbun-desanwalt in seinem Terminsantrag bereits zutreffend hingewiesen hat, letztlich in der Beanstandung der formalen Darstellungsweise der Strafzumessung im Urteil und in einer eigenen Bewertung der vom
[X.] bei der Strafrah-menwahl und der konkreten Strafzumessung vollständig in den Blick genom-menen Strafzumessungserwägungen.
b)
Der Strafausspruch hat dennoch
keinen Bestand. Die [X.]
hat, was die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegrün-dung ebenfalls nicht erkannt hat, bei Bestimmung des Strafrahmens übersehen, 3
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dass sich bei Annahme
eines minder schweren Falls des §
30a Abs.
3 BtMG die Strafe gemäß §
52 Abs.
2 Satz
1 StGB nach dem [X.] verwirklich-ten
Delikt
des
Besitzes
von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
bestim-men
kann, das für den Regelfall des §
29a Abs.
1 BtMG
eine
höhere Strafrah-menobergrenze vorsieht.
aa)
Sind bei Tateinheit mehrere Strafgesetze verletzt, wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht (§
52 Abs.
2 Satz
1 StGB).
Für die Ermittlung der maßgeblichen Strafdrohung gilt nach die-ser Vorschrift nicht die abstrakte Betrachtungsweise in dem Sinne, dass die Regelrahmen der in Betracht kommenden Straftatbestände darüber [X.], welches Gesetz die höhere Strafe androht. Maßgeblich ist vielmehr ein Vergleich der konkret in Betracht kommenden Strafrahmen unter Berücksichti-gung von Ausnahmestrafrahmen, etwa dem Vorliegen eines minder schweren oder eines besonders schweren Falls bei dem jeweiligen Delikt (vgl. [X.], Urteil vom
8.
September 1993

3
StR 373/93, [X.]R StGB §
52 Abs.
2 Androhen
1 mwN; Beschluss vom 8.
Mai 2003

3
StR 123/03, [X.], 109; [X.]/[X.], 4.
Aufl., §
52 Rn.
70; [X.], StGB, 67.
Aufl., §
52 Rn.
3).
bb)
Diese Grundsätze hat die [X.] nicht beachtet. Sie hat im
Fall
II.
2. der Urteilsgründe die Strafrahmenobergrenze dem
§
30a Abs.
3 BtMG entnommen, der
eine Freiheitsstrafe von zehn Jahren vorsieht. [X.] ge-blieben ist, ob das [X.] bei dem [X.] verwirklichten
Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge den Regelstrafrahmen mit einer Strafrahmenobergrenze von 15
Jahren (§
29a Abs.
1 BtMG i.V.m. §
38 Abs.
2 StGB) oder etwa auch den [X.] des §
29a Abs.
2 BtMG
zur An-wendung gebracht hätte. Der [X.] kann daher nicht gänzlich ausschließen, dass die [X.]
bei richtigem Vorgehen den Strafrahmen des §
29a 6
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Abs.
1 BtMG mit einer höheren Strafdrohung als §
30a Abs.
3 BtMG der [X.] zugrunde gelegt hätte und zu einer höheren Strafe gelangt
wäre.

3. Die Aufhebung der Einzelstrafe in Fall
II.
2. der Urteilsgründe zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich.
4.
Der Ausspruch über den [X.] kann
ebenfalls nicht bestehen bleiben.
Bereits die Aufhebung der Gesamtstrafe hat die
Aufhebung des Vorweg-vollzugs zur Folge
(vgl. [X.], Beschluss vom 6.
August 2019

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StR 305/19).

Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, dass die nach §
301 StPO ge-botene Überprüfung des Urteils insoweit auch einen den Angeklagten [X.] Rechtsfehler aufweist. Die [X.] hat die Dauer des [X.] rechtsfehlerhaft bemessen. Nach §
67 Abs.
2 Satz
3 i.V.m. Abs.
5 Satz
1 StPO sind
bei der
Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten und der vom [X.] für erforderlich erachteten
Therapiedauer von zwei Jahren nur drei Monate
der Gesamtfreiheitsstrafe vorweg zu vollziehen. Der
[X.] wäre
allerdings durch die ausweislich der Urteilsgründe seit dem 5.
April 2019 ununterbrochen erlittene
Untersuchungshaft wegen der [X.] nach §
51
Abs.
1 Satz
1
StGB auf den vor der Unterbringung zu vollzie-henden Teil der Strafe bereits im Urteilszeitpunkt erledigt
gewesen.
5. Der aufgezeigte Rechtsfehler bei der Strafrahmenbestimmung betrifft nicht die Feststellungen. Diese können bestehen bleiben (§
353 Abs.
2
StPO).

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Ergänzende Feststellungen sind möglich, soweit sie den bisher getroffenen nicht widersprechen.
Sost-Scheible
Bender
[X.]

Sturm
Rommel

Vorinstanz:
[X.]
([X.]), [X.], [X.]

5127 [X.] 2 KLs 2 Ss 26/20