Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.06.2012, Az. XI ZR 356/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 356/11
Verkündet am:

26. Juni 2012

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26.
Juni 2012
durch die Richter
Dr. [X.], Dr.
Grüneberg, Maihold
und Pamp sowie die Richterin [X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 17.
Zivilsenats des [X.] vom 29.
Juni 2011 in der Fassung des [X.] vom 18.
Oktober 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht des Herrn D.

(nachfolgend: Zedent) auf Schadensersatz we-gen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von [X.] der inzwischen insolventen [X.] in [X.].

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Der Zedent erwarb am 6.
Februar 2007 aufgrund eines mit einem Mitar-beiter der [X.] geführten telefonischen Beratungsgesprächs, dessen In-halt im Einzelnen streitig ist, gemäß [X.] vom selben Tage
für insgesamt 300.000

Stück "G.

"-Anleihen der [X.] (nachfolgend: Emittentin) zum Nennwert von jeweils 1.000

Die Beklagte erhielt von der Emittentin eine "Zuwendung" von 3,5%, die
sie dem Zedenten nicht offenbarte.
Die Rückzahlung der Zertifikate sollte in Abhängigkeit von der Entwick-lung dreier Aktienindizes ([X.] EuroSTOXX 50, Standard & Poor´s 500 sowie [X.]) während dreier aufeinander folgender Beobachtungszeiträu-me (7.
Februar 2007 bis 6.
Mai 2008, 7.
Mai 2008 bis 6.
Mai 2009 und 7.
Mai 2009 bis 6.
Mai 2010) erfolgen. Für den Fall, dass keiner der drei Indizes im Verlaufe dieser Beobachtungszeiträume -
bezogen auf seinen jeweiligen Schlusskurs am [X.] (6. bzw. 7.
Februar 2007)
-
um 40% oder mehr fiel, sollte der Anleger an drei einzelnen Feststellungs-
bzw. [X.] (6.
Mai 2008, 6.
Mai 2009 und 6.
Mai 2010) jeweils eine Bonuszahlung von 8,75% des angelegten Betrages erhalten. Sofern keiner der drei Indizes [X.]
der gesamten Laufzeit die Barriere von 60% seines jeweiligen [X.] berührte oder unterschritt, war zudem die Rückzahlung des [X.] bei dessen Endfälligkeit (13.
Mai 2010) vorgesehen. Sollten hingegen alle drei Indizes an einem der ersten beiden Feststellungstage (6.
Mai 2008, 6.
Mai 2009) oberhalb ihres jeweiligen Ausgangsniveaus notieren, war das Zertifikat sofort, d.h. vorzeitig zur Rückzahlung fällig. Für den Fall, dass [X.] der drei Indizes zu irgend einem Zeitpunkt während der Laufzeit des [X.] von 60% seines [X.] berührte oder unterschritt, entfiel für den betreffenden Beobachtungszeitraum sowie etwaige nachfolgende [X.] die Bonuszahlung. Zugleich sollte dann für die Rückzahlung des [X.] derjenige Index maßgebend sein, der seinen Startwert 2
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während der Laufzeit am tiefsten unterschritten hatte, was in dem für den [X.] ungünstigsten Falle den vollständigen Verlust des eingesetzten Kapitals zur Folge haben konnte.
Im Mai 2008 erhielt der Zedent eine Bonuszahlung in Höhe von 26.250

Im September 2008 wurde die [X.] Muttergesellschaft der Emit-tentin, die Investmentbank [X.], die für die Rückzah-lung der Zertifikate die Garantie übernommen hatte, insolvent. Dies zog die In-solvenz der Emittentin nach sich, sodass die Anleihen weitgehend wertlos [X.].
Die Klägerin verlangt von der [X.],
gestützt auf den Vorwurf mehre-rer
Beratungsfehler,
die Rückzahlung von 273.750

insen Zug um Zug gegen Rückübertragung der 300 Lehman-Zertifikate sowie Ersatz entgangener Anlagezinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Die Klage ist in den Vorinstanzen mit Ausnahme der Anlagezinsen sowie eines
Teils
der auf die Hauptforderung geltend gemachten Zinsen erfolgreich gewesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die vollständige Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem
in [X.], 1462 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil diese ihre Aufklärungspflichten aus dem zwischen ihr und dem Zedenten konkludent geschlossenen [X.] verletzt habe. Aufgrund dieses Vertrages sei die Beklagte zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände verpflichtet gewesen, die für den Anlage-entschluss des Kunden von besonderer Bedeutung seien. Hierzu habe auch die Angabe gehört, dass die Beklagte bei Ausführung des Wertpapierauftrags von der Emittentin eine
"Zuwendung"
in Form eines "Rabatts"
in Höhe von 3,5% auf den Emissionspreis erhalten habe. Der Mitarbeiter der [X.] habe im Rahmen des Beratungsgesprächs vom 6.
Februar 2007 die gebotene Offenle-gung dieses von der Emittentin bei Auftragsausführung gewährten Rabatts [X.]. Die Beklagte habe auch in anderen Rechtsstreiten, die "ebenfalls im Wege des [X.] vertriebene Bonus-Zertifikate" derselben Emitten-tin zum Gegenstand gehabt hätten, vorgetragen, die Emittentin habe ihr einen "Preisnachlass" auf den tagesaktuellen, dem Kunden berechneten [X.] gewährt; sie habe als Vertriebsstelle einen "Großhandelsrabatt" in [X.] genommen.
Vor diesem Hintergrund handele es sich bei der der [X.] zugeflos-senen "Vergütung"
von 3,5% des Nominalpreises der Zertifikate um eine "Plat-zierungsprovision" oder auch einen "Rabatt/Abschlag auf den Emissionspreis".
Die Beklagte könne sich indessen nicht darauf berufen, hierüber nicht zur Aufklärung verpflichtet gewesen zu sein, weil sie den Auftrag des Zedenten im 7
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Wege des [X.] ausgeführt habe. Es könne offen bleiben, ob eine Bank bei der Veräußerung von Wertpapieren aus ihrem eigenen Bestand über ihre Gewinnmarge aufklären müsse oder ob der Kunde bei einem solchen Ei-gengeschäft ohnehin mit Handelsspannen und Gewinnmargen rechne. Ein der-artiges Eigengeschäft sei auch auf der Grundlage des [X.]vortrags nicht ausgeführt worden. Vielmehr habe sie ein im Eigenhandel durchgeführtes Fest-preisgeschäft geltend gemacht und vorgetragen,
sie schließe mit dem Kunden einen Vertrag über den Erwerb der Wertpapiere im eigenen Namen. Auch die hier in Streit stehenden Zertifikate habe sie in dieser Form an die "Klägerseite" verkauft.
Zwar sei der [X.] zuzugeben, dass eine Bank, die einen
Kunden-auftrag im Wege des [X.] durch Abschluss von [X.] ausführe, die Wertpapiere zunächst im eigenen Namen erwerbe, um sie nach-folgend ebenfalls im eigenen Namen an den Kunden weiterzuverkaufen. Beim [X.] komme zwischen der Bank und dem Kunden ein kombinierter Geschäftsbesorgungs-
und Kaufvertrag zustande. Dies verpflichte die Bank zur Information über die mit der Auftragsdurchführung verbundenen Kosten, zu de-nen alle mit dem Gesamtpreis verbundenen Gebühren, Provisionen, Entgelte und Auslagen zählten.
Fehle eine ausdrückliche Vereinbarung über die Art der Ausführung des [X.] und ergebe diese sich auch nicht aus den Umständen, könne aus der Sicht des Kunden, der seine Bank mit dem Kauf ihm empfohlener Wertpapiere beauftrage, sowohl ein Kommissionsgeschäft als auch ein im [X.] vorliegen, wobei Ersteres aller-dings den Regelfall darstelle. Wolle eine
Bank einen Wertpapierauftrag im We-ge des [X.] durch Abschluss von
[X.] ausführen, müsse sie den Kunden darüber informieren und seine Einwilligung einholen. 11
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Diese Informationspflicht habe sich zum Zeitpunkt der hier streitigen Anlageent-scheidung aus Nr.
4.3 Abs.
5 Satz
1 der Richtlinie des [X.] für den Wertpapierhandel vom 26.
Mai 1997 ergeben. Denn nur dann, wenn dem Kunden offengelegt werde, dass ein Kaufvertrag zustande komme, könne er das mit dem Verkauf verbundene [X.] der ihn beratenden Bank erkennen. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall gewesen, woran die [X.] sich gemäß §
242 [X.] festhalten lassen müsse. Selbst wenn das von der [X.] behauptete [X.] vorgelegen haben sollte, sei dies [X.] für den Zedenten nicht erkennbar gewesen.
Die Beklagte habe weder vorgetragen, den Zedenten während des Beratungsgesprächs über die [X.] als [X.] aufgeklärt zu haben,
noch sei dies aus der später erteilten Abrechnung ersichtlich gewesen. Der Kunde habe aus s[X.] maßgeblichen Sicht auch von einem Kommissionsgeschäft ausgehen [X.], das zudem durch die Gestaltung der Abrechnung im Übrigen nahe gelegt werde.
Auch die eigene Beschreibung ihrer Tätigkeit in den nachfolgend im [X.] versandten "Informationen zum Wertpapiergeschäft" lasse -
un-geachtet der insoweit streitigen Frage des Zugangs
-
ein [X.] nicht hinreichend deutlich werden. Die Beklagte habe danach bei [X.] von dritter Seite eine Vergütung (Vertriebsprovision) im Sinne einer Zu-wendung für ihre Dienstleistungen gegenüber dem [X.] erhalten. Dies habe eine Gefährdung der Kundeninteressen bedingt, mit der der Anleger -
anders als bei einer bloßen Gewinnspanne
-
nicht habe rechnen können.
Vor diesem Hintergrund habe sich die Pflicht
der [X.] zur Offenle-gung der ihr zugewandten Vergütung zunächst daraus ergeben, dass sie dem Zedenten die Ausführung im Wege des [X.] verschwiegen habe. [X.] ergebe sich unter den genannten Gesichtspunkten eine Aufklärungs-13
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pflicht so lange, wie dem Anleger die konkret gewählte Vertragsgestaltung als [X.] nicht offen gelegt werde.
Zwar handele es sich vorliegend nicht um eigentliche Rückvergütungen ("Kickbacks") im Sinne der Begriffsbestimmung des [X.]. [X.] für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen sei, dass der Anleger ansonsten nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kön-ne, ihm gerade diese Anlage zu empfehlen. Das danach notwendige besondere Interesse der [X.] an der Empfehlung gerade der streitgegenständlichen Zertifikate liege darin, dass deren Vertrieb während der Zeichnungsphase, die bis zum 30.
März 2007 gedauert habe, durch die Beklagte erfolgt sei. Die ihr "für die Platzierung zufließende Vergütung" sei danach zeitlich begrenzt gewe-sen und habe ein besonderes Vertriebsinteresse während der [X.] bedingt.
Die umsatzabhängig von der Emittentin an die Beklagte gezahlte "Emis-sionsvergütung" stehe nach der maßgeblichen Interessenlage einem an die Bank umsatzabhängig zurückfließenden Ausgabeaufschlag bzw. einer zurück-fließenden Verwaltungsgebühr gleich. Für die Annahme einer [X.] Rückvergütung könne es nicht allein auf die begriffliche Bezeichnung ankommen. Für die Möglichkeit des Kunden, das
[X.] der Bank selbst einzuschätzen, spiele es nämlich keine Rolle, ob die an die [X.] geleistete Provision als Ausgabeaufschlag deklariert sei, sich [X.] als Verwaltungsgebühr darstelle oder ob sie versteckt als Kostenfaktor in den Verkaufspreis der Anlage eingepreist sei. Es komme auch nicht darauf an, ob die Vergütung erst an einen [X.] gezahlt und von diesem wieder rückerstattet oder sogleich in Form eines Abschlags/Rabatts auf den [X.] an die [X.] gezahlt werde. Die zur Aufklärungspflicht führende Interessenkollision bestehe in dem von dritter Seite zu befriedigenden eigenen 15
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Absatzinteresse der Bank. Danach sei es für die für den Anleger wesentliche Frage, ob die Bank eigene wirtschaftliche Vorteile im Auge habe, völlig gleich-gültig, ob ihr hinter dem Rücken des Anlegers offen ausgewiesene Provisionen [X.] oder ob sich ihr Interesse wie hier aus einem Preisabschlag beim Er-werb ergebe.
Einem den Anleger gefährdenden Interessenkonflikt trügen für den Be-reich der Beratung über Wertpapieranlagen darüber hinaus die aufsichtsrechtli-chen Bestimmungen der §
31 WpHG aF und §
31d Abs.
1 Nr.
2 WpHG Rech-nung. Die der [X.] als "Platzierungsprovision" bzw. als "Rabatt/Abschlag auf den Emissionspreis" gewährte Zuwendung in Höhe von 3,5% des [X.]es der Zertifikate sei eine aufsichtsrechtliche Zuwendung im Sinne des §
31d WpHG. Eine aufsichtsrechtliche Pflicht zur Offenlegung eines derartigen Rabatts habe auch schon vor Inkrafttreten des §
31d WpHG zum 1.
November 2007 bestanden. Sie sei in Abschnitt B Ziffer
1.2 der Richtlinie zur Konkretisie-rung der §§
31 und 32 WpHG für das Kommissionsgeschäft, den Eigenhandel für andere und das Vermittlungsgeschäft der Wertpapierdienstleistungsunter-nehmen vom 23.
August 2001 konkretisiert worden. Da auch dem aufsichts-rechtlichen Gebot der Offenlegung eines Rabatts auf den Emissionspreis anle-gerschützende Funktion zukomme, sei es für Inhalt und Reichweite (vor-)ver-traglicher Aufklärungs-
und Beratungspflichten von
Bedeutung.
Daneben folge die Pflicht zur Offenlegung der an die Beklagte geflosse-nen Vertriebsprovision auch aus der Auskunftspflicht des Geschäftsbesorgers nach §§
675, 666, 667 [X.] beziehungsweise des Kommissionärs nach §§
383, 384 Abs.
2 HGB beziehungsweise des Eigenhändlers nach §§
383, 384 Abs.
2, §
406 Abs.
1 Satz
2 HGB.

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Die Beklagte könne nicht mit Erfolg geltend machen,
ihrer Aufklärungs-pflicht bereits durch Hinweise auf den Rückseiten früherer, dem streitgegen-ständlichen Erwerb vorausgegangener [X.]en oder durch den Inhalt dem Zedenten früher zur Verfügung gestellter [X.] nachgekommen zu sein.
Die Beklagte habe auch weder die für den Anleger streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens entkräftet noch könne sie mit Erfolg geltend machen, die pflichtwidrige Verletzung der Aufklärungspflicht nicht vertreten zu müssen.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadensersatz-anspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen Verletzung einer beratungs-vertraglichen Aufklärungspflichtverletzung nicht bejaht werden.
1. Nach den [X.] und [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen dem Zedenten und der [X.] ein Bera-tungsvertrag geschlossen worden.
2. Die bislang getroffenen Feststellungen gestatten jedoch nicht die An-nahme, dass die Beklagte ihre Pflichten aus diesem Beratungsvertrag verletzt hat.
a) Die [X.]
ist zu einer anleger-
und objektgerechten Bera-tung verpflichtet ([X.]surteil vom 6.
Juli 1993 -
XI
ZR
12/93, [X.], 126, 128
f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Um-19
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ständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allge-meinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapital-marktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des [X.] ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige An-lageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfeh-lung des [X.] unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund an-leger-
und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. zusammenfassend [X.]e vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
22, für [X.] bestimmt, und XI
ZR
178/10, [X.], 2261 Rn.
23, jeweils mwN).

b) Hiervon ausgehend bestand keine Aufklärungspflicht der [X.] hinsichtlich ihrer Gewinnmarge sowie ihrer Verkäufereigenschaft, falls sie die streitgegenständlichen Zertifikate im Wege des [X.] an den Ze-denten
veräußert haben sollte.
[X.]) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die [X.], wenn sie Wertpapiere aus ihrem eigenen Bestand im Wege des [X.] (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) zu einem höheren als dem von ihr selbst gezahlten ([X.] an den Kunden weiter verkauft, zur Aufklärung über die in ih-rem Verkaufspreis enthaltene Gewinnmarge verpflichtet ist. Hierauf komme es im Streitfall nicht an, weil ein solches Eigengeschäft nach dem [X.]vor-bringen nicht ausgeführt worden sei, die Beklagte vielmehr ein im Eigenhandel erfolgtes [X.] vorgetragen habe. Die insoweit vom Berufungsge-25
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richt getroffene Unterscheidung zwischen Eigenhandel und Eigengeschäft ist indes für die in Rede stehende Aufklärungspflicht ohne Belang.
(1) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen Fall ist es nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)
Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss ([X.], Urteile vom 15.
April 2010 -
III
ZR 196/09, [X.] 185, 185
Rn.
12 und vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, [X.] 189, 13 Rn.
38). Nichts anderes gilt

wie der erkennende [X.] nach Verkündung des Berufungsurteils entschie-den hat

dann, wenn fremde Anlageprodukte im Wege des [X.] (§
2 Abs.
3 Satz
2 WpHG) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräu-ßert werden ([X.]surteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
37
ff., für [X.] bestimmt, und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
40
ff., jeweils mwN). Ein Umstand, der
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wie die Gewinnerzielungsabsicht des Verkäufers
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für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des [X.] seine Schutzwürdigkeit entfallen ([X.]e vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
44, für [X.] bestimmt, und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
47).
Dabei ist im Ergebnis unerheblich, in welcher Weise die Bank bei einem Veräußerungsge-schäft ihr Gewinninteresse realisiert.
Für den hiernach maßgeblichen Gesichtspunkt der Offenkundigkeit des Gewinnerzielungsinteresses eines Verkäufers kommt es nicht darauf an, ob auf Seiten der Bank ein Fall des [X.] (§
2 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 WpHG) vor-liegt oder ein Eigengeschäft, das gemäß
§
2 Abs.
3 Satz
2 WpHG auch als Wertpapierdienstleistung gilt. Wesentlich ist vielmehr die bei der Veräußerung 27
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von Wertpapieren zu einem festen Preis bestehende Verkäuferstellung der Bank, nicht aber der Bezug dieser Veräußerung zu einem Kundenauftrag, durch den allein der Eigenhandel

als "Dienstleistung für andere"

sich vom Eigenge-schäft unterscheidet, bei dem die Bank lediglich im Eigeninteresse tätig wird
(vgl. BT-Drucks. 16/4028 S. 56; BVerwG WM 2008, 1359, 1367 f.).
(a) Nach den im Wesentlichen von allen Kreditinstituten verwendeten ([X.], [X.], 3.
Aufl., [X.] Wertpapiergeschäfte Vorbemerkung Rn.
21; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
104 Rn.
94) Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der hier maßgeb-lichen Fassung 2003 (nachfolgend: [X.]) führt die [X.] zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren entweder als Kommissionärin aus (Regelfall) oder sie tätigt mit dem Kunden [X.]e.
Ein [X.] kommt dabei zwischen der Bank und dem Kunden gemäß Nr.
9 [X.] (entspricht Nr.
1 Abs.
3 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der seit dem 1.
November 2007 geltenden Fassung) nur dann zustande, wenn für das einzelne Geschäft ausdrücklich ein fester Preis vereinbart wurde. Dementsprechend übernimmt die Bank dann vom Kunden die Wertpapiere als Käuferin oder liefert sie an ihn als Verkäuferin und berechnet den vereinbarten Preis. Im Unterschied zum Kommissionsgeschäft wird die Bank nicht für fremde, sondern regelmäßig für eigene Rechnung tätig (vgl.
[X.]/[X.]
in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
104 Rn.
5). Der Kunde hat nur den zuvor vereinbarten Festpreis ohne geson-derte Berechnung von Provision, Courtage oder Spesen zu zahlen ([X.], [X.], 3.
Aufl., [X.] Wertpapiergeschäfte Rn.
59).
(b) Im Falle der Vereinbarung eines [X.] ist -
unabhängig davon, ob es um die Veräußerung eigener Produkte der beratenden Bank oder 29
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fremder Anlageprodukte geht
-
die Verfolgung eigener Gewinninteressen der Bank für den Anleger offenkundig (s. oben II. 2. b) [X.]) (1)). Dabei ist die Art und Weise des von der Bank getätigten [X.], d.h. die von der Bank im Verhältnis zum Emittenten gewählte rechtliche Gestaltung, mit der sie ihre im Kaufvertrag gegenüber dem Anleger übernommene Lieferverpflichtung sicher-stellen will, für die Anlageentscheidung des Kunden regelmäßig unmaßgeblich. Denkbar ist insoweit zum einen, dass die Bank die empfohlenen Produkte be-reits zu einem geringeren Einkaufspreis in ihren Eigenbestand übernommen hat oder davon ausgeht, sie sich nach dem Geschäftsabschluss mit dem Kunden im Rahmen des [X.] günstiger beschaffen zu können (vgl. MünchKommHGB/Ekkenga, 2.
Aufl., [X.] Rn.
532). Zum an-deren kommt auch ein Tätigwerden der Bank im Auftrag des Emittenten der Wertpapiere in Frage (§
2 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 WpHG), welches dieser im [X.] mit einer ebenfalls nicht zu offenbarenden Vertriebsprovision vergütet (vgl. Hannöver in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
110 Rn.
67, 73). Handelt die Bank schließlich als Verkaufskommissionärin, scheidet eine Offenlegungspflicht hinsichtlich der in diesem Falle vom Emittenten gezahl-ten Kommissionsgebühr schon wegen der Offenkundigkeit der Gewinnerzie-lungsabsicht der Bank (vgl. §§
354, 396 HGB) aus.
(2) Diesem Ergebnis stehen weder
die Rechtsprechung des [X.] zur Offenlegung versteckter [X.] und zur Aufklärungs-bedürftigkeit von Rückvergütungen
([X.]surteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
41
ff. bzw. XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
38
ff., für [X.] bestimmt)
noch
gemeinschaftsrechtliche Vorgaben entge-gen ([X.]surteil vom 26.
Juni 2012 -
XI
ZR 316/11, Urteilsabdruck
S.
10 -13 ).

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15
-
[X.]) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist es in diesem Zu-sammenhang für den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzan-spruch ferner ohne Belang, ob dem Zedenten bekannt war, dass der Erwerb der Zertifikate im Wege eines -
etwaigen
-
[X.] der [X.] erfolgte. Eine insoweit unterbliebene Aufklärung vermag keine Schadenser-satzpflicht der [X.] zu begründen.
(1) Wie der erkennende [X.] ebenfalls nach Erlass des Berufungsur-teils
entschieden hat ([X.]surteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
48
ff., für [X.] bestimmt, und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
51
ff.), ist die [X.] aufgrund des Beratungsvertrages mit ihrem Kunden nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der Zertifi-katerwerb im Wege des [X.] erfolgt. Hierbei kann dahinstehen, ob der vom Berufungsgericht angenommenen gesonderten Aufklärungspflicht über die Art des zwischen der Bank und dem Kunden zustande kommenden Wert-papiergeschäfts
bereits Grundsätze der vertragsrechtlichen Dogmatik entge-genstehen (Assies, [X.]). Jedenfalls liefe eine diesbezügliche Auf-klärungspflicht leer, weil sie nicht dazu führt, dass dem Anleger die für ihn [X.] Informationen bezüglich eines auf Seiten der [X.] erteilt werden.
Zwar ergab sich im Streitfall -
jedenfalls aufsichtsrechtlich
-
eine bereits bei Abschluss eines [X.] zu erfüllende Informationspflicht der [X.] aus Teil
B Nr.
3.3 Abs.
5 der Richtlinie des [X.] für den Wertpapierhandel vom 23.
August 2001 (BAnz. 2001, S.
19 217; vgl. [X.] vom 25.
Juni 2002 -
XI
ZR 239/01, [X.], 1687, 1688
zu der [X.] inhaltsgleichen Richtlinie vom 26.
Mai 1997). Die Informationspflicht nach der Richtlinie soll den Kunden indes lediglich darüber in Kenntnis setzen, dass zwischen ihm und der Bank ein Kaufvertrag zustande kommt. Hierdurch 33
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soll der Kunde darüber informiert werden, dass das Wertpapiergeschäft für ihn verbindlich ist und er es -
anders als bei der Kommission
-
bis zu dessen Aus-führung durch die Bank nicht durch Kündigung des Vertragsverhältnisses noch verhindern kann. Auf der anderen Seite steht ihm allerdings auch ein Scha-densersatzanspruch gegen die Bank zu, wenn diese die verkauften [X.] nicht beschaffen kann, sofern der Abschluss des [X.] nicht als Bedingung des [X.] vereinbart worden war. Eine Pflicht zur Aufklärung über die Gewinnmarge lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen.
Für die vom Berufungsgericht angenommene Pflicht der beratenden Bank, den Anleger darauf hinzuweisen, dass der Wertpapiererwerb im Wege eines [X.]
erfolgt, sprechen auch nicht die zu berücksichtigen-den Kundeninteressen. Eine dahingehende Aufklärungspflicht liefe im Hinblick auf die Gewinnmarge auf die -
als solche bedeutungslose
-
Information des An-legers hinaus, dass die Bank ihren Kunden über Existenz und Höhe der [X.] nicht aufzuklären hat. Eine Abschätzung des Gewinninteresses der Bank an dem in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäft
wäre ihm daher gar nicht möglich. Darin liegt der entscheidende Unterschied zur Rechtsprechung des [X.]s zu den aufklärungsbedürftigen Rückvergütungen, bei denen-
unabhängig von der vertraglichen Einordnung des zugrunde liegenden Ge-schäfts
-
gerade über
Existenz und Höhe der gezahlten Vertriebsprovisionen aufzuklären ist, damit der Anleger das [X.] der beratenden Bank abschätzen kann. Die Aufklärungspflicht der Bank über Provisionen richtet sich daher nach der Rechtsnatur des objektiv vorliegenden [X.], [X.] das Wissen und die Kenntnis bzw. Unkenntnis des Anlegers in Bezug auf die rechtliche Einordnung des [X.] hierfür unerheblich sind.
(2) An dieser Rechtsprechung (zustimmend [X.], [X.], 2244, 2245; [X.], [X.], 197, 199
f.; [X.], [X.]; [X.], Zeit-36
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schrift für das gesamte Kreditwesen 2012, 182, 183; [X.], BB 2011, 3088; [X.], EWiR 2011, 765, 766; [X.] EWiR 2011, 763, 764; im Ergebnis auch [X.], [X.] 2011, 2825, 2830; einschränkend dies., [X.], 625, 633
f.) hält der [X.] auch unter Berücksichtigung ablehnender Stellungnahmen
([X.], [X.], 89, 101; [X.], [X.], 27, 28; [X.],
[X.] 1/2012 Anm.
2; [X.], Urteil vom 2.
März 2012 -
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O 63/10, juris Rn.
56) sowie der Ausführungen der Revisionserwiderung fest.
Insbesondere trifft der Vorwurf nicht zu, die Ablehnung einer [X.] der Bank über die Durchführung des [X.] im Wege des [X.] sei unvereinbar mit der Verneinung der Schutzwürdigkeit des Kunden wegen Offensichtlichkeit des Gewinninteresses der Bank, weil diese Verneinung die Kenntnis des Kunden von der Verkäuferrolle der Bank gerade voraussetze. Hierbei wird zum einen nicht hinreichend beachtet, dass die Of-fensichtlichkeit der Gewinnerzielungsabsicht der Bank sich aus einer typisie-renden Betrachtungsweise ergibt (vgl. hierzu bereits [X.], Urteile vom 3.
März 2011 -
III
ZR 170/10, [X.], 640 Rn.
18 und vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, [X.] 189, 13 Rn.
38; s. auch [X.], [X.] 7/2011 Anm.
2; dies., [X.], 625, 633). Besteht hiernach in Bezug auf diesen Umstand schon -
objektiv
-
keine Schutzwürdigkeit des Kunden, kommt es auf den jewei-ligen Wissensstand des konkreten Anlegers über die Verkäuferrolle der Bank im
Einzelfall nicht an. Zum anderen ist dem Kunden allein mit dem bloßen Wissen um diese Verkäuferstellung ohnehin nicht geholfen, weil es ihm lediglich Kennt-nis von einem Umstand verschafft, der eine darüber hinaus gehende [X.] über die Gewinnmarge gerade nicht auszulösen vermag. Es ist [X.] auch nicht ersichtlich, weshalb die Unkenntnis des Kunden, dass der Zertifi-katerwerb im Wege des [X.] der Bank erfolgt, insoweit sogar zu [X.] weitergehenden Aufklärungspflicht der Bank führen sollte, als sie bei Kenntnis des Kunden von der Stellung der Bank als Verkäuferin bestünde (so 38
-
18
-
aber [X.], [X.], 625, 634). Das gilt umso mehr, als bei einem Ei-gengeschäft -
entsprechend der Ausgangslage beim Vertrieb eigener Produkte (vgl. dazu [X.]surteil vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, [X.] 189, 13 Rn.
38)
-
ein beratungsvertraglich maßgeblicher Interessenkonflikt ohnehin nicht allein in der generellen Gewinnerzielungsabsicht der Bank liegen kann
(vgl. unten III. 2.).
c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht ferner angenommen, die Beklagte sei nach den [X.]n zu Rückvergütungen, die hier zwar nicht unmittelbar, aber doch sinngemäß anzuwenden seien, verpflich-tet gewesen, den Zedenten über die vorliegend allein von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision und deren Höhe aufzuklären.
[X.]) Nach der gefestigten Rechtsprechung des [X.]s ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über von ihr vereinnahmte [X.] aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. [X.] vom 19.
Dezember 2006 -
XI
ZR 56/05, [X.] 170, 226
Rn.
22
f.; [X.] vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR 510/07, [X.], 405
Rn.
12
f. und vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
20 ff.; die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das [X.], [X.], 68 nicht zur Entscheidung angenommen). [X.] Rückvergütungen sind

regelmäßig umsatzabhängige

Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten [X.] nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausge-wiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen oder Verwal-tungsgebühren gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anla-ge entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieses Produkts nicht erkennen ([X.]sbeschlüsse 39
40
-
19
-
vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR 510/07, [X.], 405
Rn.
12
f. und vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
25).
[X.]) Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne liegt hier nicht vor.
Die [X.] vom 6.
Februar 2007 weist neben dem an die Beklagte zu zahlenden Betrag von 1.000

e-denten an die Emittentin zu entrichtenden und hinter dem Rücken des Zeden-ten an die Beklagte zurückfließenden Posten aus. Damit fehlt es schon im [X.] an dem Rückvergütungen kennzeichnenden Umstand, dass dem Kunden
der tatsächliche Empfänger einer von ihm zu erbringenden Zahlung nicht offenbart wird. Für die vom Berufungsgericht für geboten erachtete "sinn-gemäße" Anwendung der [X.] zu Rückvergütungen ist daher bereits aus diesem Grunde ebenfalls
kein Raum.

III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).
1. Sofern der Zedent und die Beklagte hinsichtlich der Beschaffung der streitbefangenen Zertifikate ein Kommissionsgeschäft vereinbart haben sollten, ergab sich nicht schon allein daraus eine Aufklärungspflicht der [X.] über die von der Emittentin unmittelbar an sie gezahlte Provision.
a) Wird das Effektengeschäft als Kommission für den Kunden gemäß §§
383
ff. HGB (vgl. dazu [X.]surteil vom 25.
Juni 2002 -
XI
ZR 239/01, [X.], 1687, 1688; Nr.
1 Abs.
1 Satz
1 [X.]) durchgeführt, so schließt die Bank gem. Nr.
1 Abs.
1 Satz
2 [X.] für Rechnung des Kunden mit einem anderen Marktteilnehmer oder einer zentralen Gegenpartei ein Kauf-
41
42
43
44
-
20
-
oder
Verkaufgeschäft (Ausführungsgeschäft) ab oder sie beauftragt einen ande-ren Kommissionär (Zwischenkommissionär) mit dem Abschluss des [X.]. Hinsichtlich des [X.] sieht Nr.
1 Abs.
1
[X.] im Gegensatz zu Nr.
29 Abs.
1 [X.] in der Fassung von 1986 nicht mehr die Möglichkeit des Selbsteintritts der Bank (§
400 HGB) vor ([X.], [X.], 3.
Aufl., [X.] Wertpapiergeschäfte Rn.
41 ff.), so dass [X.] sich die Wertpapiere -
im Falle der Kaufkommission
-
bei einem [X.] zu beschaffen hat.
b) Gemäß §
384 Abs.
1 Halbsatz
2 HGB hat der Kommissionär das Inte-resse des Kommittenten wahrzunehmen und ihm nach
§
384 Abs.
2 Halbsatz
2 HGB über das Geschäft Rechenschaft abzulegen sowie dasjenige herauszuge-ben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Dem entspricht es, dass es gemäß
§
387 Abs.
1 HGB alleine dem Kommittenten zustattenkommt, wenn der Kommissionär zu vorteilhafteren Bedingungen abschließt, als sie ihm von dem Kommittenten gesetzt worden sind, insbesondere wenn der Preis, für wel-chen er einkauft, den von dem Kommittenten bestimmten höchsten Preis nicht erreicht (§
387 Abs.
2 HGB). Auf der anderen Seite schuldet der Kommittent

auch ohne gesonderte Vereinbarung (vgl. §
354 HGB)

dem Kommissionär eine Provision (§
396 Abs.
1 HGB) sowie nach Maßgabe von §
396 Abs.
2 HGB Aufwendungsersatz.
c) Ob eine -
wie hier
-
vom Emittenten des Wertpapiers an die [X.] (Vertriebs-) Provision unter Teil B. Ziff.
1.2 Abs.
3 der im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung noch geltenden Richtlinie des [X.] für den Wertpapierhandel vom 23.
August 2001 (BAnz. 2001, S.
19 217) fiel und nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur auftrags-
bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts-
und Herausgabepflicht gemäß §§
666, 667 [X.], §
384 Abs.
2 HGB ([X.], Urteile vom 14.
November 1977 -
II
ZR 107/76, 45
46
-
21
-
WM 1978, 115, 117; vom 1.
April 1987 -
IVa
ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380; vom 28.
Februar 1989 -
XI
ZR 70/88, [X.], 1047, 1051; vom 6.
Februar 1990 -
XI
ZR 184/88, [X.], 462, 464; vom 18.
Dezember 1990 -
XI
ZR 176/89, NJW 1991, 1224; vom 17.
Oktober 1991 -
III
ZR 352/89, NJW-RR 1992, 560
f.; vom 30.
Mai 2000 -
IX
ZR 121/99, [X.], 2669, 2672, inso-weit nicht in [X.] 144, 343 abgedruckt,
und vom 12.
Mai 2009 -
XI
ZR 586/07, [X.], 1274 Rn.
15, 21; [X.]sbeschluss vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 308/09, [X.], 1694 Rn.
8; vgl. zu [X.] schon RG, [X.], 118; zu dem vom Anleger nicht vergüteten freien Anlageberater s. [X.], Urteil vom 3.
März 2011 -
III ZR 170/10, [X.], 640 Rn.
20) grundsätzlich als "aus der Geschäftsbesorgung erlangt" an den Kunden herauszugeben ist (in diesem Sinne [X.]/Sprau, [X.], 71.
Aufl., §
667 Rn.
3; [X.]/[X.], HGB, 35.
Aufl., §
384 Rn.
9;
Krüger in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2.
Aufl., §
384 Rn.
25
f.; [X.] in [X.]richt/[X.] von Westphalen, HGB, 3.
Aufl., §
384 Rn.
12; Oetker/[X.], HGB, 2.
Aufl., §
384 Rn.
35; [X.] in [X.], §
31 Rn.
145; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handbuch der Vermö-gensverwaltung, §
11 Rn.
19 [zur Vermögensverwaltung]; [X.], [X.], 309, 314; Staub/[X.], HGB, 4.
Aufl., §
384 Rn.
40; ablehnend [X.]/Ekkenga, 2.
Aufl., [X.] Rn.
529; [X.]/Häuser, 2.
Aufl., §
384 Rn.
73; [X.], 2.
Aufl., §
384 Rn.
18; mit anderem Ansatz im Ergebnis ebenso Hadding, [X.], 529, 534
ff.;
[X.], [X.] 172 (2008), 170, 192
ff.; [X.] in [X.]/[X.], Bank-
und Kapitalmarkt-recht, 4.
Aufl. Rn.
17.57
ff.),
bedarf in diesem Zusammenhang keiner abschlie-ßenden Entscheidung.
Denn allein eine etwaige auftrags-
bzw. kommissionsrechtliche Heraus-gabe-
und Rechenschaftspflicht der Bank hinsichtlich einer unmittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltenen Vertriebsprovision rechtfertigt
als solche nicht die Annahme einer Verletzung des [X.]es durch das 47
-
22
-
Kreditinstitut, wenn es den Anleger über Erhalt und Höhe dieser Provision nicht aufklärt. Eine derartige Schlussfolgerung lässt sich insbesondere nicht dem

die Frage des vorsätzlichen Organisationsverschuldens einer Bank betreffen-den

[X.]surteil vom 12.
Mai 2009 -
XI
ZR 586/07, [X.], 1274 Rn.
13
ff., 21 entnehmen.
Hat nämlich ein Anleger wie vorliegend der Zedent -
abweichend von der gesetzlichen Wertung des §
354 HGB
-
neben dem dem Nennwert entspre-chenden Preis der Wertpapiere für deren Beschaffung weder eine Kommissi-onsgebühr noch sonstige Aufschläge an die Bank zu entrichten, so stellt sich die Abwicklung des [X.] aus seiner Sicht in wirtschaftlicher Hin-sicht nicht anders als bei einem Eigengeschäft der Bank dar, so dass es bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise in Bezug auf den Beratungsvertrag ebenso wie dieses zu behandeln ist. Dafür spricht auch, dass es häufig dem Zufall überlassen ist, ob der Wertpapiererwerb im Wege der (Einkaufs-) Kom-mission für den Anleger oder eines Festpreis-
bzw. [X.] erfolgt (vgl. [X.], [X.] 172 [2008], 170, 193; [X.], [X.], 1821, 1822).
d) Ob im Falle der Vereinbarung eines Kommissionsgeschäfts mit dem Kunden eine beratungsvertragliche Aufklärungspflicht der Bank über eine un-mittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltene Provision dann besteht, wenn der Kunde seinerseits eine Kommissionsgebühr oder einen ähnlichen Aufschlag an die Bank
zahlt, bedarf keiner Entscheidung. Derartige Zahlungen des Zedenten an die Bank sind weder festgestellt noch vorgetragen worden.
2. Allein das generelle, für jeden Anbieter wirtschaftlicher Leistungen am Markt typische Gewinnerzielungsinteresse einer Bank als solches begründet für sich genommen ebenfalls noch keine beratungsvertragliche Verpflichtung zur Aufklärung über die von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision. Das 48
49
50
-
23
-
ändert sich vielmehr erst durch das Hinzutreten besonderer Umstände, die
so schwer wiegen, dass sie dem Anleger zu offenbaren sind. Diese Voraussetzung kann nach der [X.]srechtsprechung dann erfüllt sein, wenn die Bank bei einer Zinswette durch die Gestaltung der Zinsformel einen negativen Marktwert ein-preist, der ihr die Erzielung eines Gewinns ermöglicht, mit dem der Kunde nicht rechnen muss ([X.]surteil vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, [X.] 189, 13 Rn.
36, 38) oder wenn -
wie im Falle von Rückvergütungen
-
der Anleger über den Interessenkonflikt der Bank dadurch bewusst getäuscht wird, dass sie als Empfängerin offen ausgewiesener Provisionen ungenannt bleibt (Ellenberger in Ellenberger/[X.]/Clouth/[X.], Praktikerhandbuch Wertpapier-
und Derivate-geschäft, 4.
Aufl., Rn.
1056; [X.]/[X.], ZIP
2009, 2383, 2385). Ein damit
vergleichbarer Sachverhalt ist vorliegend nicht festgestellt.
3. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] (unter anderem Urteile vom 1.
März 2004 -
II
ZR 88/02, [X.], 928, 930 und vom 12.
Februar 2004 -
III
ZR 359/02, [X.] 158, 110, 118 ff.) muss unter bestimm-ten Umständen über Existenz und Höhe von [X.] aufgeklärt wer-den, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anla-ge haben und deswegen bei ihm insoweit eine Fehlvorstellung hervorrufen [X.]. Unter [X.] sind danach nicht ausgewiesene Vertriebsprovisi-onen zu verstehen, die in Anschaffungs-
oder Herstellungskosten eines Kaufob-jekts -
versteckt
-
enthalten sind (vgl. [X.]sbeschluss vom 9.
März 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
22).
b) Die vorliegend von der Emittentin an die Beklagte gezahlte [X.] in Höhe von 3,5% berührte indes
den Wert der vom Zedenten erwor-benen Zertifikate nicht (zu [X.] vgl. [X.]surteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
42 bzw. XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
39, für [X.] bestimmt). Die Rückzahlung der Zer-51
52
-
24
-
tifikate richtete sich -
je nach der Wertentwicklung der drei zugrunde liegenden Aktienindizes
-
nach dem Nominalbetrag der Papiere bzw. gegebenfalls
nach der Wertentwicklung dieser Indizes. Die Vertriebsprovision war hierfür unerheb-lich.
4. Zu den von der
Klägerin
im Hinblick auf die streitgegenständlichen Zertifikate -
unter anderem in Bezug auf deren Funktionsweise
-
darüber hinaus geltend gemachten Aufklärungspflichtverletzungen hat das Berufungsgericht bislang, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen getroffen.
53
-
25
-
IV.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO), damit es die erforderlichen Feststellungen zu den gerügten [X.], soweit diese bisher ungeprüft geblieben sind, nachholen kann.

[X.]

Grüneberg

Maihold

Pamp

Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
2-21 O 581/09 -

O[X.], Entscheidung vom 29.06.2011 -
17 U 12/11 -

54