Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.06.2012, Az. XI ZR 316/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VO[X.]KES

URTEI[X.]
XI [X.]
Verkündet am:

26. Juni 2012

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 280 Abs. 1 Satz 1
WpHG § 2 Abs. 3 Satz 2, § 31
a)
Bei dem Verkauf von [X.] im Wege des [X.] (§
2 Abs.
3 Satz
2 WpHG) besteht keine Aufklärungspflicht der beratenden Bank über ihre Gewinnspanne. Die [X.] ist auf Grund des Beratungsvertrages mit ih-rem Kunden auch nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der [X.] im Wege des [X.] der Bank erfolgt (Bestätigung [X.]sur-teile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
35 ff., 48 ff., für [X.] bestimmt, und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
38 ff., 51 ff.).
b)
[X.]iegt dem Zertifikaterwerb ein Kommissionsvertrag zwischen dem Anleger und der Bank zugrunde, so besteht keine Aufklärungspflicht der Bank über eine allein vom Emittenten des Zertifikats an sie gezahlte
Vergütung, sofern es sich dabei nicht um eine Rückvergütung im Sinne der Rechtsprechungsgrundsätze handelt.
[X.], Urteil vom 26. Juni 2012 -
XI [X.] -
O[X.]G [X.]

[X.]G [X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26.
Juni 2012
durch [X.], Dr.
Grüneberg, Maihold
und Pamp sowie die Richterin [X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 8.
Juni 2011 in der Fassung des [X.] vom 20.
September 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin
nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes (nachfolgend: Zedent) auf Schadensersatz wegen fehlerhafter An-lageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der [X.] insolventen [X.] in Anspruch.
Der Zedent erwarb im Februar 2007 aufgrund eines mit einem Mitarbeiter der [X.] geführten Beratungsgesprächs, dessen Inhalt im Einzelnen strei-tig ist, gemäß [X.] vom 7.
Februar 2007
für insgesamt 1
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3
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17.145,01

17 Stück "G.

"-Anleihen der [X.] (nachfolgend: Emittentin) zu
jeweils 1.008,53

pro Stück. Die [X.] erhielt von der Emittentin eine Vertriebsprovision von 3,5%, die sie dem Zedenten nicht offenbarte.
Die Rückzahlung der Zertifikate sollte in Abhängigkeit von der Entwick-lung dreier Aktienindizes ([X.] EuroSTOXX 50, Standard & Poor´s 500 sowie [X.]) während dreier aufeinander folgender Beobachtungszeiträu-me (7.
Februar 2007 bis 6.
Mai 2008, 7.
Mai 2008
bis 6.
Mai 2009 und 7.
Mai 2009 bis 6.
Mai 2010) erfolgen. Für den Fall, dass keiner der drei Indizes im Verlaufe dieser Beobachtungszeiträume -
bezogen auf seinen jeweiligen Schlusskurs am [X.] (6. bzw. 7.
Februar 2007)
-
um 40% oder mehr fiel,
sollte der Anleger an drei einzelnen Feststellungs-
bzw. [X.] (6.
Mai 2008, 6.
Mai 2009 und 6.
Mai 2010) jeweils eine Bonuszahlung von 8,75% des angelegten Betrages erhalten. Sofern keiner der drei Indizes [X.] der gesamten [X.]aufzeit die
Barriere von 60% seines jeweiligen [X.] berührte oder unterschritt, war zudem die Rückzahlung des [X.] bei dessen Endfälligkeit (13.
Mai 2010) vorgesehen. Sollten hingegen alle drei Indizes an einem der ersten beiden Feststellungstage (6.
Mai 2008, 6.
Mai 2009) oberhalb ihres jeweiligen Ausgangsniveaus notieren, war das Zertifikat sofort, d.h. vorzeitig zur Rückzahlung fällig. Für den Fall, dass [X.] der drei Indizes zu irgend einem Zeitpunkt während der [X.]aufzeit des [X.] von 60% seines [X.] berührte oder unterschritt,
entfiel für den betreffenden Beobachtungszeitraum sowie etwaige nachfolgende [X.] die Bonuszahlung. Zugleich sollte dann für die Rückzahlung des [X.] derjenige Index maßgebend sein, der seinen Startwert während der [X.]aufzeit am tiefsten unterschritten hatte, was in dem für den [X.] ungünstigsten Falle den vollständigen Verlust des eingesetzten Kapitals zur Folge haben konnte.
3
-
4
-
Der Zedent erhielt eine
Bonuszahlung in Höhe von 1.600

Im Septem-ber 2008 wurde die [X.] Muttergesellschaft der Emittentin, die Investmentbank [X.], die für die Rückzahlung der Zertifikate die Garantie übernommen hatte, insolvent. Dies zog die Insolvenz der Emittentin nach sich, sodass die Anleihen weitgehend wertlos wurden.
Die Klägerin verlangt von der [X.], gestützt auf den Vorwurf mehre-rer Beratungsfehler, die Rückzahlung von 15.545,01

Zug um Zug gegen Rückübertragung der 17 [X.]ehman-Zertifikate. Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil
unter anderem
in [X.], 1652 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die [X.] zu, weil diese ihre sich aus dem zwischen den Parteien (richtig: zwischen dem [X.] und der [X.]) zustande gekommenen Beratungsvertrag [X.] Pflicht, eine allein am Kundeninteresse ausgerichtete Anlageempfehlung abzugeben, verletzt habe.
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-
Im Streitfall
könne offenbleiben, ob der Zedent
die Zertifikate von der [X.] im Wege eines Festpreis-
oder [X.] erworben oder ob die [X.] auf der Grundlage eines Geschäftsbesorgungsvertrages als Kommis-sionärin gehandelt habe. Bei einem Kommissionsgeschäft, das bei Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren den Regelfall darstelle und für
dessen Vorliegen hier verschiedene Umstände sprächen, sei die [X.] nach den Grundsätzen der [X.] verpflichtet gewesen, über die Höhe einer von der Emittentin an sie gezahlten Vertriebsprovision aufzuklären. Gehe man demgegenüber mit der [X.] davon aus, dass sie die Zertifikate aus ihrem eigenen Bestand im Wege des [X.] an den Zedenten
verkauft und mit der einmaligen Vertriebsprovision lediglich ihre Gewinnmarge realisiert habe, möge sie zwar nicht nach den Grundsätzen der [X.] verpflichtet gewesen sein, den Zedenten
über die Höhe [X.] aufzuklären; eine so weit gehende Aufklärungspflicht sei dieser Rechtspre-chung nicht zu entnehmen.
Der [X.] habe es aber in diesem Falle oblegen, den Zedenten un-missverständlich zumindest auf ihre neben der Beraterrolle bestehende [X.] und den daraus folgenden Interessenkonflikt hinzuweisen. Dass ein Verkäufer -
und damit auch ein Kreditinstitut in dieser Funktion
-
mit dem Verkauf von Produkten Gewinne erziele und sich insoweit in einem offenkundi-gen Interessenkonflikt befinde, könne der Annahme einer Aufklärungspflicht dann nicht entgegen stehen, wenn der Kunde, anders als bei der Empfehlung von Eigenprodukten der Bank, bei denen das Eigeninteresse der Bank offen-sichtlich sei, diesen Sachverhalt nicht kenne und er das Kreditinstitut hinsicht-lich des ihm empfohlenen Fremdprodukts als neutralen, allein den [X.] verpflichteten Berater ansehe. Nur bei einer -
für die gebotene Aufklä-rung allerdings auch ausreichenden
-
Offenlegung des Umstands, dass zwi-schen den Parteien ein Kaufvertrag zustande komme, könne der Kunde das mit 9
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-
dem Verkauf von Produkten typischerweise verbundene [X.] der ihn beratenden Bank erkennen.
Die danach im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erforderliche Offenle-gung der -
etwaigen
-
Verkäufereigenschaft der [X.] lasse sich deren Vor-trag nicht entnehmen. Eine ausreichende -
für die Offenlegung des [X.] erst recht genügende
-
Aufklärung des Zedenten
über die von der [X.] aus dem Geschäft erzielten Erträge sei nach dem zugrunde zu legen-den Sachverhalt ebenfalls nicht erfolgt. Soweit die [X.] erstmals im Beru-fungsverfahren eine vor dem Erwerb der Zertifikate erfolgte mündliche Aufklä-rung des Zedenten
über die fraglichen Erträge behauptet habe, sei dieser Vor-trag gemäß §
531 Abs.
2 ZPO prozessual unbeachtlich.
Aufgrund der objektiv feststehenden Pflichtverletzung der [X.] werde deren Verschulden vermutet (§
280 Abs.
1 Satz
2 [X.]). Die mangelnde Aufklärung über die an die [X.] geflossenen Provisionen sei auch kausal
für die
Anlageentscheidung des Zedenten
gewesen.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadensersatz-anspruch der Klägerin gegen die [X.] wegen Verletzung einer beratungs-vertraglichen Aufklärungspflichtverletzung nicht bejaht werden.
1. Nach den [X.] und [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen dem Zedenten und der [X.]
ein Bera-tungsvertrag geschlossen worden.
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2. Die bislang getroffenen Feststellungen gestatten jedoch nicht die An-nahme, dass die [X.] ihre Pflichten aus diesem Beratungsvertrag verletzt hat.
a) Die [X.] ist zu einer anleger-
und objektgerechten Bera-tung verpflichtet ([X.]surteil vom 6.
Juli 1993 -
XI
ZR
12/93, [X.] 123, 126, 128
f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Um-ständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allge-meinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapital-marktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des [X.] ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige An-lageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfeh-lung des [X.] unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund an-leger-
und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. zusammenfassend [X.]e vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
22, für [X.] bestimmt, und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
23, jeweils mwN).

b) Hiervon ausgehend bestand keine Aufklärungspflicht der [X.] hinsichtlich ihrer Verkäufereigenschaft, falls sie die streitgegenständlichen Zerti-fikate im Wege des [X.] an den Zedenten
veräußert haben soll-te.

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-
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-
[X.]) Zutreffend und insoweit auch in Übereinstimmung mit der Rechtspre-chung des erkennenden [X.]s ist das Berufungsgericht zunächst davon aus-gegangen, dass die [X.] bei dem Vertrieb von Zertifikaten im Wege des [X.] grundsätzlich keine Pflicht zur Aufklärung über die im Kaufpreis
enthaltene Gewinnmarge trifft.
(1) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen Fall ist es nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)
Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss ([X.], Urteile vom 15.
April 2010 -
III
ZR 196/09, [X.] 185, 185
Rn.
12 und vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, [X.] 189, 13 Rn.
38). Nichts anderes gilt nach der [X.]srechtsprechung, wenn fremde Anlageprodukte im Wege des [X.] (§
2 Abs.
3 Satz
2 WpHG) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert werden ([X.]surteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
37
ff., für [X.] bestimmt, und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
40
ff., jeweils mwN). Ein Umstand, der -
wie die Gewinnerzielungsabsicht des Verkäufers
-
für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des [X.] seine Schutzwürdigkeit entfallen ([X.]surteile vom 27.
September 2011
-
XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
44, für [X.] bestimmt, und XI
ZR 178/10,
[X.], 2261 Rn.
47).
Dabei ist im Ergebnis unerheblich, in welcher Weise die Bank bei einem Veräußerungsgeschäft ihr Gewinninteresse realisiert.
(a) Nach den im Wesentlichen
von allen Kreditinstituten verwendeten ([X.], [X.], 3.
Aufl., [X.] Wertpapiergeschäfte Vorbemerkung Rn.
21; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., 18
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-
§
104 Rn.
94) Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der hier maßgeb-lichen Fassung 2003 (nachfolgend: [X.]) führt die [X.] zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren entweder als Kommissionärin aus (Regelfall) oder sie tätigt mit dem Kunden [X.].
Ein Festpreisgeschäft kommt dabei zwischen der Bank und dem Kunden gemäß Nr.
9 [X.] (entspricht Nr.
1 Abs.
3 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der seit dem 1.
November 2007 geltenden Fassung) nur dann zustande, wenn für das einzelne Geschäft ausdrücklich ein fester Preis vereinbart wurde. Dementsprechend übernimmt die Bank dann vom Kunden die Wertpapiere als Käuferin oder liefert sie an ihn als Verkäuferin und berechnet den vereinbarten Preis. Im Unterschied zum Kommissionsgeschäft wird die Bank nicht für fremde, sondern regelmäßig für eigene Rechnung tätig (vgl.
[X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
104 Rn.
5). Der Kunde hat nur den zuvor vereinbarten Festpreis ohne geson-derte Berechnung von Provision, Courtage oder Spesen zu zahlen ([X.], [X.], 3.
Aufl., [X.] Wertpapiergeschäfte Rn.
59).
(b) Im Falle der Vereinbarung eines [X.] ist -
unabhängig davon, ob es um die Veräußerung eigener Produkte der beratenden Bank oder fremder Anlageprodukte geht
-
die Verfolgung eigener Gewinninteressen der Bank für den Anleger offenkundig (s. oben II.
2. b) [X.])
(1)). Dabei ist die Art und Weise des von der Bank getätigten [X.], d.h. die von der Bank im Verhältnis zum Emittenten gewählte rechtliche Gestaltung, mit der sie ihre im Kaufvertrag gegenüber dem Anleger übernommene [X.]ieferverpflichtung sicher-stellen will, für die Anlageentscheidung des Kunden regelmäßig unmaßgeblich. Denkbar ist insoweit zum einen, dass die Bank die empfohlenen Produkte be-reits zu einem geringeren Einkaufspreis in ihren Eigenbestand übernommen hat oder davon ausgeht, sie sich nach dem Geschäftsabschluss mit dem Kunden 21
22
-
10
-
im Rahmen des [X.] günstiger beschaffen zu können (vgl. MünchKommHGB/Ekkenga, 2.
Aufl., [X.] Rn.
532). Zum an-deren kommt auch ein Tätigwerden der Bank im Auftrag des Emittenten der Wertpapiere in Frage (§
2 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 WpHG), welches dieser im [X.] mit einer ebenfalls nicht zu offenbarenden Vertriebsprovision vergütet (vgl.
Hannöver in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
110 Rn.
67, 73). Handelt die Bank schließlich als Verkaufskommissionärin, scheidet eine Offenlegungspflicht hinsichtlich der in diesem Falle vom Emittenten gezahl-ten Kommissionsgebühr schon wegen der Offenkundigkeit der Gewinnerzie-lungsabsicht der Bank (vgl. §§
354, 396 HGB) aus.
(2) Diesem Ergebnis steht die Rechtsprechung des [X.] zur Offenlegung versteckter [X.] und zur [X.] von Rückvergütungen nicht entgegen ([X.]surteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
41
ff. bzw. XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
38
ff., für [X.] bestimmt). Entgegen der Auffassung der
Revisionserwide-rung gebieten auch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben keine andere Betrach-tungsweise.
(a) Wie der erkennende [X.]
in seinen Urteilen vom 27. September 2011 (XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
48 ff. bzw. XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
45
ff., für [X.] bestimmt; vgl. hierzu kritisch [X.], [X.], 2244, 2245
f.; [X.], [X.], 89, 102 ff.) näher ausgeführt hat, ergeben sich weder aus Art. 19 der Richtlinie 2004/39/[X.]
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der [X.]/[X.] und 93/6/[X.] des Rates und der Richtlinie 2000/12/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der [X.][X.] des Rates -
Finanzmarktrichtlinie -
([X.]. [X.]) noch aus Art. 26 der hierzu ergangenen Richtlinie 2006/73/[X.] Kommission 23
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11
-
vom 10. August 2006 -
Durchführungsrichtlinie -
([X.]. [X.] 241/26)
unmittelbare beratungsvertragliche Rechtswirkungen zugunsten der Anleger im Verhältnis zur Bank. Beide Bestimmungen geben zur Umsetzung der Vorgabe, wonach Wertpapierunternehmen in der dort näher beschriebenen Weise im bestmögli-chen Interesse der Kunden zu handeln haben, keine Regelung vor; diese bleibt vielmehr vollständig den Mitgliedst[X.]ten überlassen. Insbesondere unterliegt es danach deren eigener Entscheidung, ob diese Umsetzung in zivil-
oder auf-sichtsrechtlicher Form geschieht.
Der [X.] Gesetzgeber hat in Gestalt des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes ([X.]) vom 16.
Juli 2007 ([X.] I S.
1330) und der hierdurch zum 1. November 2007 in [X.] getretenen Änderungen des [X.] über den Wertpapierhandel (WpHG) die Umsetzung nicht auf zivil-, sondern auf [X.] vorgenommen (vgl. [X.] in [X.]/
[X.]/Clouth/[X.]ang, Praktikerhandbuch Wertpapier-
und Derivategeschäft, 4.
Aufl. Rn.
1100; [X.], [X.], 1149, 1155). Nach der Rechtsprechung des erkennenden [X.]s (vgl. Urteil vom 19.
Dezember 2006 -
XI
ZR 56/05, [X.] 170, 226 Rn.
18) bewirken aufsichtsrechtliche Bestimmungen regelmä-ßig weder eine Begrenzung noch eine Erweiterung der zivilrechtlich zu beurtei-lenden Haftung des Anlageberaters (vgl. auch [X.] in [X.]/
[X.]/Clouth/[X.]ang, Praktikerhandbuch Wertpapier-
und Derivategeschäft, 4.
Aufl. Rn.
1100). Die Revisionserwiderung zeigt keinen Gesichtspunkt auf, der dem [X.] zu einer hiervon abweichenden Betrachtungsweise und insbesonde-re zu einer Vorlage an den [X.] nach Art.
267 Abs.
3 AEUV Veranlassung geben könnte.
(b) Abgesehen davon kommt es im Streitfall auf die von der Revisions-erwiderung erhobenen Einwände
gegen die [X.]srechtsprechung aber auch nicht an. Zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung im Februar 2007 25
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-
waren die Umsetzungsfristen sowohl der Finanzmarktrichtlinie vom 21.
April 2004 als auch der Durchführungsrichtlinie vom 10.
August 2006 noch nicht ver-strichen. Soweit die Revisionserwiderung geltend
macht, die Finanzmarktrichtli-nie sei bis zum 30.
April 2006 und daher schon vor dem hier betroffenen [X.] umzusetzen gewesen, wird übersehen, dass Art.
70 der Fi-nanzmarktrichtlinie durch Art.
1 Nr.
5 der Richtlinie 2006/31/[X.] des Europäi-schen
Parlaments und des Rates vom 5.
April 2006 zur Änderung der Richtlinie 2004/39/[X.] über Märkte für Finanzinstrumente in Bezug auf bestimmte Fristen ([X.]. [X.] 114/60) geändert und hierdurch für die Finanzmarktrichtlinie eine mit der Durchführungsrichtlinie übereinstimmende Umsetzungsfrist bis zum Ablauf des 31.
Oktober 2007 geschaffen worden ist.
Vor Ablauf der in einer Richtlinie festgelegten Umsetzungsfrist kommt nach der Rechtsprechung des [X.] weder eine unmittelbare Wirkung der Richtlinie ([X.], [X.]. 1979, I-1629 Rn.
41 ff.; [X.]. 1992, [X.] Rn.
18 ff.; [X.]. 1994, [X.] Rn. 16) in Betracht noch besteht für die nationalen Gerichte die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung bereits bestehender [X.] ([X.], [X.]. 2006, I-6057 Rn.
115; vgl. auch [X.]. 1997, [X.] Rn. 9, 11, 43).
Während des [X.]aufs der Umsetzungsfrist haben die Mitgliedst[X.]ten ledig-lich den Erlass von Vorschriften zu unterlassen, die geeignet sind, die Errei-chung des in der Richtlinie vorgeschriebenen Zieles ernstlich zu gefährden ([X.], [X.]. 1997, [X.] Rn. 45; [X.]. 2006, I-6057 Rn.
121; sog. Frustrations-verbot). Darüber hinaus müssen
es
die nationalen Gerichte ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens einer Richtlinie soweit wie möglich unterlassen, das inner-st[X.]tliche Recht auf eine Weise auszulegen, die die Erreichung des mit der Richtlinie verfolgten Zieles nach Ablauf der Umsetzungsfrist ernsthaft gefährden würde ([X.], [X.]. 2006, I-6057 Rn.
123). Soweit das [X.] (NJW 2011, 288
Rn.
54) unter Berufung auf das vorstehende Urteil des [X.] ([X.]. 2006, I-6057) eine Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung ab 27
-
13
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Inkrafttreten einer Richtlinie angenommen hat, ist nicht ersichtlich, dass es eine über die Rechtsprechung des [X.] hinausgehende Pflicht zur richtlinienkon-formen Auslegung bejahen wollte (vgl. auch [X.], Beschluss vom 21.
Dezember 2010 -
1
BvR 2742/08, juris Rn. 26).
In Übereinstimmung mit dem [X.] nimmt auch der [X.] in ständiger Rechtsprechung eine Pflicht der nationalen Gerichte zu richtlinienkonformer Auslegung erst nach Ablauf der Umsetzungsfrist an
(vgl. hierzu näher [X.]surteil vom 24.
April 2012 -
XI
ZR 96/11, [X.], 983
Rn.
22 f. mwN).
Es ist indes nicht ersichtlich und wird auch von der Revisionserwiderung nicht aufgezeigt, dass das vom erkennenden [X.] auf der Grundlage langjäh-rig gefestigter Rechtsprechungsgrundsätze zu Aufklärungspflichten der [X.] gefundene Ergebnis, wonach beim Festpreisge-schäft keine Verpflichtung der [X.] über ihre im Kaufpreis des Wertpapiers enthaltene Gewinnmarge besteht, zu einer ernsthaften Gefährdung der mit der Finanzmarktrichtlinie bzw. der hierzu erlassenen [X.] verfolgten Richtlinienziele führt.
[X.]) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist es in diesem Zu-sammenhang für den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzan-spruch ohne Belang, ob dem Zedenten
bekannt war, dass der Erwerb der Zerti-fikate im Wege eines -
etwaigen
-
[X.] der [X.] erfolgte. Eine insoweit unterbliebene Aufklärung vermag keine Schadensersatzpflicht der [X.] zu begründen.
(1) Wie der erkennende [X.] nach Erlass des Berufungsurteils ent-schieden hat ([X.]surteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
48
ff., für [X.] bestimmt, und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
51
ff.), ist die [X.] aufgrund des Beratungsvertrages mit ihrem 28
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14
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Kunden nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der Zertifikater-werb im Wege des [X.] erfolgt. Hierbei kann dahinstehen, ob der vom Berufungsgericht angenommenen gesonderten Aufklärungspflicht über die Art des zwischen der Bank und dem Kunden zustande kommenden Wertpa-piergeschäfts
bereits Grundsätze der vertragsrechtlichen Dogmatik entgegen-stehen (Assies, [X.]). Jedenfalls liefe eine diesbezügliche [X.] leer, weil sie nicht dazu führt, dass dem Anleger die für ihn [X.] Informationen bezüglich eines auf Seiten der Bank bestehenden Interes-senkonflikts erteilt werden.
Zwar ergab sich im Streitfall -
jedenfalls aufsichtsrechtlich
-
eine bereits bei Abschluss eines [X.] zu erfüllende Informationspflicht der [X.] aus Teil
B Nr.
3.3 Abs.
5 der Richtlinie des [X.] für den Wertpapierhandel vom 23.
August 2001 (BAnz. 2001, S.
19 217; vgl. [X.] vom 25.
Juni 2002 -
XI
ZR 239/01, [X.], 1687, 1688
zu der [X.] inhaltsgleichen Richtlinie vom 26.
Mai 1997). Die Informationspflicht nach der Richtlinie soll den Kunden indes lediglich darüber in Kenntnis setzen, dass zwischen ihm und der Bank ein Kaufvertrag zustande kommt. Hierdurch soll der Kunde darüber informiert werden, dass das Wertpapiergeschäft für ihn verbindlich ist und er es -
anders als bei der Kommission
-
bis zu dessen Aus-führung durch die Bank nicht durch Kündigung des Vertragsverhältnisses noch verhindern kann. Auf der anderen Seite steht ihm allerdings auch ein Scha-densersatzanspruch gegen die Bank zu, wenn diese die verkauften [X.] nicht beschaffen kann, sofern der Abschluss des [X.] nicht als Bedingung des [X.] vereinbart worden war. Eine Pflicht zur Aufklärung über die Gewinnmarge lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen.
Für die vom Berufungsgericht angenommene Pflicht der beratenden Bank, den Anleger darauf hinzuweisen, dass der Wertpapiererwerb im Wege 31
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-
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-
des [X.] erfolgt, sprechen auch nicht die zu berücksichtigenden Kundeninteressen. Eine Pflicht zur Auskunft über das Eigengeschäft liefe im Hinblick auf die Gewinnmarge auf die
-
als solche bedeutungslose
-
Information des Anlegers hinaus, dass die Bank ihren Kunden über Existenz und Höhe der Gewinnspanne nicht aufzuklären hat. Eine Abschätzung des Gewinninteresses der Bank an dem in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäft wäre ihm daher gar nicht möglich. Darin liegt der entscheidende Unterschied zur Rechtspre-chung des [X.]s zu den aufklärungsbedürftigen Rückvergütungen, bei denen -
unabhängig von der vertraglichen Einordnung des zugrunde liegenden Ge-schäfts
-
gerade über Existenz und Höhe der gezahlten Vertriebsprovisionen aufzuklären ist, damit der Anleger das [X.] der beratenden Bank abschätzen kann. Die Aufklärungspflicht der Bank über Provisionen richtet sich daher nach der Rechtsnatur des objektiv vorliegenden [X.], [X.] das Wissen und die Kenntnis bzw. Unkenntnis des Anlegers in Bezug auf die rechtliche Einordnung des [X.] hierfür unerheblich sind.
(2) An dieser Rechtsprechung (zustimmend [X.], [X.], 2244, 2245; [X.], [X.], 197, 199
f.; [X.], [X.]; [X.], Zeit-schrift für das gesamte Kreditwesen 2012, 182, 183; [X.], [X.] 2011, 3088, 3089; [X.], EWiR 2011, 765, 766; [X.]ang EWiR 2011, 763, 764; im Ergebnis auch [X.], [X.] 2011, 2825, 2830; einschränkend dies., [X.], 625, 633
f.) hält der [X.] auch unter Berücksichtigung ablehnender Stellungnah-men ([X.], [X.], 89, 101; [X.], [X.], 27, 28
f.; [X.],
[X.] 1/2012 Anm.
2; [X.]G Bonn, Urteil vom 2.
März 2012 -
3
O 63/10, juris Rn.
56) sowie der Ausführungen der Revisionserwiderung fest.
Insbesondere trifft der Vorwurf nicht zu, die Ablehnung einer [X.] der Bank über die Durchführung des [X.] im Wege des [X.] sei unvereinbar mit der Verneinung der Schutzwürdigkeit des 33
34
-
16
-
Kunden wegen Offensichtlichkeit des Gewinninteresses der Bank, weil diese Verneinung die Kenntnis des Kunden von der Verkäuferrolle der Bank gerade voraussetze. Hierbei wird zum einen nicht hinreichend beachtet, dass die Of-fensichtlichkeit der Gewinnerzielungsabsicht der Bank sich aus einer typisie-renden Betrachtungsweise ergibt (vgl. hierzu bereits [X.], Urteile vom 3.
März 2011 -
III
ZR 170/10, [X.], 640 Rn.
18 und vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, [X.] 189, 13 Rn.
38; s. auch [X.], [X.] 7/2011 Anm.
2; dies., [X.], 625, 633). Besteht hiernach in Bezug auf diesen Umstand schon -
objektiv
-
keine Schutzwürdigkeit des Kunden, kommt es auf den jewei-ligen Wissensstand des konkreten Anlegers über die Verkäuferrolle der Bank im Einzelfall nicht an. Zum anderen ist dem Kunden allein mit dem bloßen Wissen um diese Verkäuferstellung ohnehin nicht geholfen, weil es ihm lediglich Kennt-nis von einem Umstand verschafft, der eine darüber hinaus gehende [X.] über die Gewinnmarge gerade nicht auszulösen vermag. Es ist [X.] auch nicht ersichtlich, weshalb die Unkenntnis des Kunden, dass der Zertifi-katerwerb im Wege des [X.] der Bank erfolgt, insoweit sogar zu [X.] weitergehenden Aufklärungspflicht der Bank führen sollte, als sie bei Kenntnis des Kunden von der Stellung der Bank als Verkäuferin bestünde (so aber [X.], [X.], 625, 634). Das gilt umso mehr, als bei einem Ei-gengeschäft -
entsprechend der Ausgangslage beim Vertrieb eigener Produkte (vgl. dazu [X.]surteil vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, [X.] 189, 13 Rn.
38)
-
ein beratungsvertraglich maßgeblicher Interessenkonflikt ohnehin nicht allein in der generellen Gewinnerzielungsabsicht der Bank liegen kann
(vgl. auch unten III. 2.).
c) Rechtsfehlerhaft
hat das Berufungsgericht ferner angenommen, die [X.] sei im Falle eines zwischen den Parteien vereinbarten [X.] nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zu Rückvergütungen [X.]
-
17
-
pflichtet gewesen, den Zedenten über die vorliegend allein von der Emittentin an die [X.] gezahlte Provision und deren Höhe aufzuklären.
[X.]) Nach der gefestigten Rechtsprechung des [X.]s ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über von ihr vereinnahmte [X.] aus offen ausgewiesenen
Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. [X.] vom 19.
Dezember 2006 -
XI
ZR 56/05, [X.] 170, 226
Rn.
22
f.; [X.] vom 20. Januar 2009 -
XI
ZR 510/07, [X.], 405
Rn.
12
f. und vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
20 ff.; die
dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das [X.], [X.], 68 nicht zur Entscheidung angenommen). [X.] Rückvergütungen sind -
regelmäßig umsatzabhängige
-
Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten [X.] nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausge-wiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen oder Verwal-tungsgebühren gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anla-ge entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieses Produkts nicht erkennen ([X.]sbeschlüsse vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR 510/07, [X.], 405
Rn.
12
f. und vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
25).
[X.]) Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne liegt hier nicht vor.
Die [X.] vom 7.
Februar 2007 weist neben dem an die [X.] zu
zahlenden Betrag von 1.008,53

-
hinsichtlich dessen die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Se-nat übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass es sich dabei um den Kurswert des Papiers an dem betreffenden Tage gehandelt habe
-
keine von 36
37
-
18
-
dem Zedenten an die Emittentin zu entrichtenden und hinter dem Rücken des Zedenten an die [X.] zurückfließenden Posten aus.

III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).
1. Sofern der
Zedent und die [X.] hinsichtlich der Beschaffung der streitbefangenen Zertifikate ein Kommissionsgeschäft vereinbart haben sollten, ergab sich nicht schon allein daraus eine Aufklärungspflicht der [X.] über die von der Emittentin unmittelbar an sie gezahlte Provision.
a) Wird das Effektengeschäft als Kommission für den Kunden gemäß §§
383
ff. HGB (vgl. dazu [X.]surteil vom 25.
Juni 2002 -
XI
ZR 239/01, [X.], 1687, 1688; Nr.
1 Abs.
1 Satz
1 [X.]) durchgeführt, so schließt die Bank gem.
Nr.
1 Abs.
1 Satz
2 [X.] für Rechnung des Kunden mit einem anderen Marktteilnehmer oder einer zentralen Gegenpartei ein Kauf-
oder
Verkaufgeschäft (Ausführungsgeschäft) ab oder sie beauftragt einen ande-ren Kommissionär (Zwischenkommissionär) mit dem
Abschluss des [X.]. Hinsichtlich des [X.] sieht Nr.
1 Abs.
1
[X.] im Gegensatz zu Nr.
29 Abs.
1 [X.] in der Fassung von 1986 nicht mehr die Möglichkeit des Selbsteintritts der Bank (§
400 HGB) vor ([X.], [X.], 3.
Aufl., [X.] Wertpapiergeschäfte Rn.
41 ff.), so dass [X.] sich die Wertpapiere -
im Falle der Kaufkommission
-
bei einem Dritten zu beschaffen hat.
b) Gemäß §
384 Abs.
1 Halbsatz
2 HGB hat der Kommissionär das Inte-resse des Kommittenten wahrzunehmen und ihm nach
§
384 Abs.
2 Halbsatz
2 38
39
40
41
-
19
-
HGB über das Geschäft Rechenschaft abzulegen sowie dasjenige herauszuge-ben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Dem entspricht es, dass es gemäß
§
387 Abs.
1 HGB alleine dem Kommittenten zustattenkommt, wenn der Kommissionär zu vorteilhafteren Bedingungen abschließt, als sie ihm von dem Kommittenten gesetzt worden sind, insbesondere wenn der Preis, für wel-chen er einkauft, den von dem Kommittenten bestimmten höchsten Preis nicht erreicht (§
387 Abs.
2 HGB). Auf der anderen Seite schuldet der Kommittent -
auch ohne gesonderte Vereinbarung (vgl. §
354 HGB)
-
dem Kommissionär eine Provision (§
396 Abs.
1 HGB) sowie nach Maßgabe von §
396 Abs.
2 HGB Aufwendungsersatz.
c) Ob eine -
wie hier
-
vom Emittenten des
Wertpapiers an die [X.]) Provision unter Teil B. Ziff.
1.2 Abs.
3 der im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung noch geltenden Richtlinie des [X.] für den Wertpapierhandel vom 23.
August 2001 (BAnz. 2001, S.
19
217) fiel und nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur auftrags-
bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts-
und Herausgabepflicht gemäß §§
666, 667 [X.], §
384 Abs.
2 HGB ([X.], Urteile vom 14.
November 1977 -
II
ZR 107/76, [X.], 115, 117; vom 1.
April 1987 -
IVa
ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380; vom 28.
Februar 1989 -
XI
ZR 70/88, [X.], 1047, 1051; vom 6.
Februar 1990 -
XI
ZR 184/88, [X.], 462, 464; vom 18.
Dezember 1990 -
XI
ZR 176/89, NJW 1991, 1224; vom 17.
Oktober 1991 -
III
ZR 352/89, NJW-RR 1992, 560
f.; vom 30.
Mai 2000 -
IX
ZR 121/99, [X.], 2669, 2672, inso-weit nicht in [X.] 144, 343 abgedruckt,
und vom 12.
Mai 2009 -
XI
ZR 586/07, [X.], 1274 Rn.
15, 21; [X.]sbeschluss vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 308/09, [X.], 1694 Rn.
8; vgl. zu [X.] schon RG, [X.], 118; zu dem vom Anleger nicht vergüteten freien Anlageberater s. [X.], Urteil vom 3.
März 2011 -
III
ZR 170/10, [X.], 640 Rn.
20) grundsätzlich als "aus der Geschäftsbesorgung erlangt" an den Kunden herauszugeben ist (in 42
-
20
-
diesem Sinne Palandt/Sprau, [X.], 71.
Aufl., §
667 Rn.
3; [X.]/[X.], HGB, 35.
Aufl., §
384 Rn.
9; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2.
Aufl., §
384 Rn.
25
f.; [X.] in [X.]richt/[X.] von Westphalen, HGB, 3.
Aufl., §
384 Rn.
12; Oetker/[X.], HGB, 2.
Aufl., §
384 Rn.
35; [X.] in
KK-WpHG, §
31 Rn.
145; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]ang, Handbuch der [X.], §
11 Rn.
19 [zur Vermögensverwaltung]; [X.], [X.], 309, 314; Staub/[X.], HGB, 4.
Aufl., §
384 Rn.
40; ablehnend [X.]/Ekkenga, 2.
Aufl., [X.] Rn.
529; [X.]/Häuser, 2.
Aufl., §
384 Rn.
73; [X.], 2.
Aufl., §
384 Rn.
18; mit anderem Ansatz im Ergebnis ebenso Hadding, [X.], 529, 534
ff.;
[X.], [X.] 172 (2008), 170, 192
ff.; [X.] in [X.]/[X.], Bank-
und Kapitalmarkt-recht, 4.
Aufl. Rn.
17.57
ff.),
bedarf in diesem Zusammenhang keiner abschlie-ßenden Entscheidung.
Denn allein eine etwaige auftrags-
bzw. kommissionsrechtliche Heraus-gabe-
und Rechenschaftspflicht der Bank hinsichtlich einer unmittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltenen Vertriebsprovision rechtfertigt als solche nicht die Annahme einer Verletzung des [X.]es durch das Kreditinstitut, wenn es den Anleger über Erhalt und Höhe dieser
Provision nicht aufklärt. Eine derartige Schlussfolgerung lässt sich insbesondere nicht dem -
die Frage des vorsätzlichen Organisationsverschuldens einer Bank betreffen-den
-
[X.]surteil vom 12.
Mai 2009 -
XI
ZR 586/07, [X.], 1274 Rn.
13
ff., 21 entnehmen.
Hat nämlich ein Anleger wie vorliegend der Zedent -
abweichend von der gesetzlichen Wertung des §
354 HGB
-
neben dem dem Nennwert entspre-chenden Preis der Wertpapiere für deren Beschaffung weder eine Kommissi-onsgebühr noch sonstige Aufschläge an die Bank zu entrichten, so stellt sich die Abwicklung des [X.] aus seiner Sicht in wirtschaftlicher Hin-43
44
-
21
-
sicht nicht anders als bei einem Eigengeschäft der Bank dar, so dass es bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise in Bezug auf den Beratungsvertrag ebenso wie dieses zu behandeln ist. Dafür spricht auch, dass es häufig dem Zufall überlassen ist, ob der Wertpapiererwerb im Wege der (Einkaufs-) Kom-mission für den Anleger oder eines Festpreis-
bzw. [X.] erfolgt (vgl. [X.], [X.] 172
[2008], 170, 193; [X.], [X.], 1821, 1822).
d) Ob im Falle der Vereinbarung eines Kommissionsgeschäfts mit dem Kunden eine beratungsvertragliche Aufklärungspflicht der Bank über eine un-mittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltene Provision
dann besteht, wenn der Kunde seinerseits eine Kommissionsgebühr oder einen ähnlichen Aufschlag an die Bank zahlt, bedarf keiner Entscheidung. Derartige Zahlungen des Zedenten
an die Bank sind weder festgestellt noch vorgetragen worden.
2. Allein das generelle, für jeden Anbieter wirtschaftlicher [X.]eistungen am Markt typische Gewinnerzielungsinteresse einer Bank als solches begründet für sich genommen ebenfalls noch keine beratungsvertragliche Verpflichtung zur Aufklärung über die von der Emittentin an die [X.] gezahlte Provision. Das ändert sich vielmehr erst durch das Hinzutreten besonderer Umstände, die so schwer wiegen, dass sie dem Anleger zu offenbaren sind. Diese Voraussetzung kann nach der [X.]srechtsprechung dann erfüllt sein, wenn die Bank bei einer Zinswette durch die Gestaltung der Zinsformel einen negativen Marktwert ein-preist, der ihr die Erzielung eines Gewinns ermöglicht, mit dem der Kunde nicht rechnen muss ([X.]surteil vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, [X.] 189, 13 Rn.
36, 38) oder wenn -
wie im Falle von Rückvergütungen
-
der Anleger über den Interessenkonflikt der Bank dadurch bewusst getäuscht wird, dass sie als Empfängerin offen ausgewiesener Provisionen ungenannt bleibt ([X.] in [X.]/Clouth/[X.]ang, Praktikerhandbuch Wertpapier-
und Derivate-45
46
-
22
-
geschäft, 4.
Aufl., Rn.
1056; [X.]/[X.], ZIP
2009, 2383, 2385). Ein damit vergleichbarer Sachverhalt ist vorliegend nicht festgestellt.
3. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] (unter anderem Urteile vom 1.
März 2004 -
II
ZR 88/02, [X.], 928, 930 und vom 12.
Februar 2004 -
III
ZR 359/02, [X.] 158, 110, 118 ff.) muss unter bestimm-ten Umständen über Existenz und Höhe von [X.] aufgeklärt wer-den, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anla-ge haben und deswegen bei ihm insoweit eine Fehlvorstellung hervorrufen [X.]. Unter [X.] sind danach nicht ausgewiesene Vertriebsprovisi-onen zu verstehen, die in Anschaffungs-
oder Herstellungskosten eines Kaufob-jekts -
versteckt
-
enthalten sind (vgl. [X.]sbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
22).
b) Die vorliegend von der Emittentin an die [X.] gezahlte [X.] in Höhe von 3,5% berührte indes den Wert der vom Zedenten
erwor-benen Zertifikate nicht (zu [X.] vgl. [X.]surteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
42 bzw. XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
39, für [X.] bestimmt). Die Rückzahlung der [X.] richtete sich -
je nach der Wertentwicklung der drei zugrunde liegenden Aktienindizes
-
nach dem Nominalbetrag der Papiere bzw. gegebenfalls nach der Wertentwicklung dieser Indizes. Die Vertriebsprovision war hierfür unerheb-lich.
4. Zu von der Klägerin im Hinblick auf die streitgegenständlichen Zertifi-kate -
unter anderem in Bezug auf deren Funktionsweise
-
darüber hinaus gel-tend gemachten Aufklärungspflichtverletzungen hat das Berufungsgericht bis-lang, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen ge-troffen.
47
48
49
-
23
-
IV.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO), damit es
die erforderlichen
Feststellungen zu den gerügten [X.], soweit diese
bisher ungeprüft geblieben sind, nachholen kann.

Joeres

Grüneberg

Maihold

Pamp

Menges

Vorinstanzen:
[X.]G [X.], Entscheidung vom 18.02.2010 -
15 O 174/09 -

O[X.]G [X.], Entscheidung vom 08.06.2011 -
13 [X.] -

50