Bundespatentgericht, Beschluss vom 26.07.2017, Az. 29 W (pat) 13/14

Die Wortmarke

[X.]1

ist am 5. August 2011 angemeldet und am 9. Januar 2012 in das beim [X.] ([X.]) geführte Register eingetragen worden für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 16: Zeitungen;

Klasse 35: Werbung, Vermietung von Werbeflächen im [X.].

Gegen die Eintragung dieser Marke, die am 10. Februar 2012 veröffentlicht wurde, hat die Beschwerdeführerin Widerspruch erhoben aus zwei Kennzeichen, nämlich

1. aus ihrer farbig (schwarz, weiß, orange, gelb) ausgestalteten Wort-/Bildmarke 30 2010 001 764

die am 5. Januar 2010 angemeldet und am 4. März 2010 eingetragen wurde für zahlreiche Waren und Dienstleistungen aus den Klassen 9, 16, 24, 25, 26, 28, 35, 38, 41, 42 und 45, unter anderem auch für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 16: [X.];

Klasse 35: Werbung; Vermietung von Werbeflächen, auch im [X.] sowie von Werbezeit in Kommunikationsmedien;

2. aus ihrem Unternehmenskennzeichen

[X.] GmbH

das sie seit dem 29. März 2010 als solches im geschäftlichen Verkehr unter anderem für

„[X.], Werbung; Vermietung von Werbeflächen im [X.]“

benutze. Dem beigefügten Handelsregisterauszug ist zu entnehmen, dass die Widersprechende seit 29. März 2010 unter „[X.] GmbH“ firmiert; als Unternehmensgegenstand war bis 30. Juli 2010 „Betrieb eines Fernsehsenders sowie alle damit zusammenhängenden Geschäfte“ und ist seitdem „Betrieb von Fernsehsendern und Entwicklung, Vermarktung und Veranstaltung jedweder digitaler Medien und Mediendienste“ eingetragen.

Mit Beschluss vom 26. November 2013 hat die Markenstelle für Klasse 16 des [X.] die Verwechslungsgefahr sowohl zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke als auch zwischen der angegriffenen Marke und dem Unternehmenskennzeichen der Widersprechenden verneint und die Widersprüche zurückgewiesen.

Die Vergleichswaren und -dienstleistungen seien zwar identisch. Dennoch bestehe keine Verwechslungsgefahr; dies gelte selbst dann, wenn der Widerspruchsmarke eine erhöhte Kennzeichnungskraft zugebilligt werden würde. Denn der [X.] „11“ in der angegriffenen Marke und der [X.] „1“ in der Widerspruchsmarke führten zu einem ausreichenden Abstand in klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht, so dass eine unmittelbare Verwechslungsgefahr nicht zu besorgen sei. Auch eine Verwechslungsgefahr aufgrund gedanklichen Inverbindungbringens bestehe nicht. Bei der Widerspruchsmarke handle es sich um eine Wort-/Bildmarke, bei der angegriffenen Marke dagegen um eine Wortmarke, so dass die jüngere Marke nicht wie eine Spezifizierung der älteren Marke wirke. Die Marke „[X.]1“ reihe sich auch nicht in eine Markenserie der Widersprechenden mit den Bestandteilen [X.] ein, denn es enthalte dieses Element nicht in abgegrenzter Form. Zudem sei der gemeinsame Bestandteil „sport“ [X.], sodass auch dieses Element sich nicht dafür eigne, als Hauptbestandteil einer Serie zu dienen. Für andere Arten der Verwechslungsgefahr bestünden keine hinreichenden Anhaltspunkte. Schließlich bestehe auch kein Löschungsanspruch nach §§ 5 Abs. 2, 12, 15 [X.].

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.

Sie trägt vor, dass zwischen den Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke vollständige Identität bestehe. [X.] sei der sportinteressierte Verkehr und damit der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Endverbraucher. Es liege, anders als die Markenstelle meine, eine schriftbildliche und klangliche Ähnlichkeit zwischen der Widerspruchsmarke und der angegriffenen Marke vor, so dass eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu bejahen sei. Darüber hinaus sei das Widerspruchszeichen „[X.]“ vollständig in dem angegriffenen Zeichen übernommen worden und habe in diesem aufgrund der langjährigen Benutzung und der dadurch entstandenen erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine selbständig kennzeichnende Stellung. Zugunsten der Widersprechenden sowie mit ihr verbundener Unternehmen seien zudem zahlreiche weitere Marken mit dem [X.] „[X.]“ in das vom [X.] geführte Register eingetragen worden. Dadurch bestehe zumindest eine mittelbare Verwechslungsgefahr zwischen der Widerspruchsmarke und der angegriffenen Marke.

Entsprechende Argumente führt die Beschwerdeführerin auch hinsichtlich einer Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke und dem Unternehmenskennzeichen an. Mit Schriftsatz vom 10. Februar 2017 hat sie Unterlagen zum Nachweis der Benutzung ihres geltend gemachten [X.] in den Geschäftsfeldern „[X.], Werbung; Vermietung von Werbeflächen im [X.]“ vorgelegt. Aufgrund der vorgelegten Nachweise, der Bekanntheit des Fernsehsenders „[X.]“, dem Betrieb des im [X.] Bereich führenden (Online-)Sportportals „[X.]“ und der langjährigen Benutzung verfüge auch ihr Unternehmenskennzeichen über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft.

Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle vom 26. November 2013 aufzuheben und die Eintragung der angegriffenen Marke zu löschen.

Die Beschwerdegegnerin und Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.

Zutreffend habe die Markenstelle eine Verwechslungsgefahr zwischen den sich jeweils gegenüberstehenden Kennzeichen abgelehnt. Das Wort „Sport“ besitze eindeutig eine Kennzeichnungsschwäche, so dass sich der Verkehr verstärkt an den Zahlen orientiere. Vergleiche man die Marken trete schon optisch ein deutlicher Unterschied zu Tage. Bezüglich des [X.] finde sich neben den Zahlen und dem gesellschaftsrechtlichen Zusatz „GmbH“ auch eine Unterscheidung in dem Element „Sport/sport“, ausgelöst durch Groß- und Kleinschreibung. Die schriftbildliche Wahrnehmung sei daher geeignet, eine Verwechslung auszuschließen. Sie ist ferner der Auffassung, dass der Vortrag der Widersprechenden und die von ihr auch ergänzend eingereichten Unterlagen eine gesteigerte Kennzeichnungskraft für die Widerspruchswaren „[X.]“ und die Widerspruchsdienstleistungen „Werbung“ nicht zu belegen vermögen, weil Angaben zu [X.], [X.], Marktanteilen und Angaben zur Bekanntheit weiterhin fehlten. Sie weist ferner darauf hin, dass sie selbst ausweislich der Gewerbeanmeldung bereits seit dem Jahr 2005 unter der Bezeichnung „[X.]1“ tätig sei; diese Tätigkeit erstrecke sich im Wesentlichen auf das Betreiben eines Online-Magazins unter der Bezeichnung „[X.]1 …das regionale Sportportal.!“. Dagegen sei die Beschwerdeführerin unter der jetzigen Marke erst am 11. April 2010 durch Zusammenschluss entstanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß § 66 [X.] zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist unbegründet.

Zwischen der angegriffenen Wortmarke 30 2011 043 337 und der älteren Wort-/ Bildmarke 30 2010 001 764 besteht keine Verwechslungsgefahr, so dass ein Löschungsanspruch der Widersprechenden nach §§ 43 Abs. 2 Satz 1, 42 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zu verneinen ist. Ferner sind auch die Voraussetzungen für die Löschung der angegriffenen Marke wegen des Widerspruchs aus dem Unternehmenskennzeichen nach §§ 43 Abs. 2 Satz 1, 42 Abs. 2 Nr. 4 i. V. m. §§ 12, 5, 15 Abs. 2 und Abs. 4 [X.] nicht gegeben, weil die Beschwerdeführerin und Widersprechende das Bestehen eines solchen älteren Kennzeichens für die hier geltend gemachten Geschäftsfelder nicht im erforderlichen Umfang nachgewiesen hat. Die Beschwerde der Widersprechenden muss daher erfolglos bleiben.

Soweit die Beschwerdegegnerin darauf hinweist, dass sie ausweislich der Gewerbeanmeldung bereits seit dem Jahr 2005 unter der angegriffenen Bezeichnung „[X.]1“ (nämlich „[X.]1 …das regionale Sportportal.!“ für ein Online-Magazin) tätig ist - also deutlich früher als die Beschwerdeführerin unter ihrem jetzigen Widerspruchskennzeichen -, ist dieses Vorbringen im hiesigen Beschwerdewiderspruchsverfahren unbeachtlich; der darin offensichtlich liegende Einwand, der Inhaberin der angegriffenen Marke stünden ihrerseits möglicherweise ältere Kennzeichenrechte zu, könnte allenfalls im Wege einer Eintragungsbewilligungsklage (§ 44 [X.]) bzw. einer Löschungsklage (§ 55 [X.]) geltend gemacht werden (vgl. hierzu [X.] in [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 42 Rn. 62).

A. Widerspruch aus Wort-/Bildmarke 30 2010 001 764

Der zulässige Widerspruch aus der Marke 30 2010 001 764 ist unbegründet, weil eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken nicht vorliegt.

Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt ([X.] GRUR 2010, 1098 Rn. 44 – [X.]/ [X.]; GRUR 2010, 933 Rn. 32 – [X.]; [X.], 237 Rn. 18 - PICARO/[X.]; [X.] 2012, 1040 Rn. 25 – [X.]/pure; GRUR 2010, 235 Rn. 15 – [X.]/[X.]; GRUR 2009, 484 Rn. 23 – [X.]; GRUR 2008, 905 Rn. 12 – [X.]; GRUR 2008, 258 Rn. 20 – INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2006, 859 Rn. 16 – [X.]; GRUR 2006, 60 Rn. 12 - [X.]). Darüber hinaus können für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren relevant sein, wie u. a. etwa die Art der Ware oder Dienstleistung, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen.

1. Ausgehend von der hier maßgeblichen [X.] besteht zwischen den sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen Identität. Die Waren der Klasse 16

2. Die Widerspruchsmarke verfügt von Haus aus über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Ausreichende Anhaltspunkte für eine Schwächung oder Steigerung der Kennzeichnungskraft sind nicht erkennbar.

Zwar handelt es sich bei dem in der älteren Marke enthaltenen Wortbestandteil „[X.]“ um eine schutzunfähige, weil beschreibende Angabe, was im Übrigen gleichermaßen für den Bestandteil „sport“ in der angegriffenen Marke gilt. In Kombination mit der nachgestellten, grafisch ausgestalteten Zahl 1 ist jedoch die Widerspruchsmarke nicht beschreibend oder werblich anpreisend. Es lässt sich nicht feststellen, dass „[X.]1“ bei den hier relevanten Widerspruchswaren und -dienstleistungen nur als Hinweis auf eine Spitzenstellung oder als Hinweis auf ein einziges Sportangebot verstanden wird. Auch lässt sich nicht feststellen, dass bei den Waren „[X.]“ oder den Dienstleistungen „Werbung, Vermietung von Werbeflächen, auch im [X.] sowie von Werbezeit in Kommunikationsmedien“ die Eins nur als Ordnungszahl verstanden wird. Schließlich kommt die [X.] nicht als Themen- und Inhaltsangabe in Betracht. Von einer Kennzeichnungsschwäche der grafisch ausgestalteten Widerspruchsmarke insgesamt ist daher nicht ausgehen.

Umgekehrt ist der Widerspruchsmarke aber auch keine erhöhte Kennzeichnungskraft beizumessen, weil eine solche von der Beschwerdeführerin nicht ausreichend belegt ist.

Für die Annahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft durch eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit bedarf es hinreichend konkreter Angaben zum Marktanteil, zu Intensität, geografischer Verbreitung und Dauer der Benutzung der Marke, zum Werbeaufwand des Unternehmens inklusive Investitionsumfang zur Förderung der Marke sowie gegebenenfalls zu demoskopischen Befragungen zwecks Ermittlung des Anteils der beteiligten Verkehrskreise, die Waren und Dienstleistungen auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen ([X.] 2008, 903 Rn. 13 – [X.]). Die Voraussetzungen für die erhöhte Kennzeichnungskraft müssen im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke vorgelegen haben und zum Zeitpunkt der Entscheidung noch fortbestehen.

Es kann dahinstehen, ob die Kennzeichnungskraft wegen der geltend gemachten langjährigen Benutzung der Widerspruchsmarke im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Fernsehsenders und eines [X.] hierfür gesteigert ist; denn jedenfalls fehlen die erforderlichen konkreten Angaben in Bezug zu den die Identität begründenden Widerspruchswaren und -dienstleistungen „[X.]“ und „Werbung, Vermietung von Werbeflächen, auch im [X.] sowie von Werbezeit in Kommunikationsmedien“.

Es ist daher von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen.

3. Die relevanten Waren der Klasse 16 „Zeitungen“ richten sich an den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Endverbraucher. In Bezug auf die Dienstleistungen der Klasse 35 „Werbung, Vermietung von Werbeflächen im [X.]“ sind die angesprochenen Verkehrskreise Unternehmer sowie Angehörige der unternehmerischen Führungsebene. Daher ist insoweit ein etwas höherer Grad an Aufmerksamkeit anzunehmen.

4. Bei dieser Ausgangslage hat die angegriffene Marke zur Vermeidung einer markenrechtlich relevanten Verwechslungsgefahr einen deutlichen Abstand zur Widerspruchsmarke einzuhalten; diesen Anforderungen an den [X.] wird sie aber gerecht.

Die angegriffene Marke ist eine Wortmarke, so dass dem Markenvergleich insoweit alle verkehrsüblichen Wiedergabeformen – hier [X.] auch [X.]11 oder [X.]1 – zugrunde gelegt werden können. Im Gegensatz dazu handelt es sich bei der Widerspruchsmarke um eine Wort-/Bildmarke mit einer besonderen grafischen Ausgestaltung dahingehend, dass das Wort „[X.]“ in weißer Schrift auf dunklem Grund gehalten ist. Der dunkle Grund ist in Form eines Parallelogramms ausgestaltet, am rechten Ende sind ein gelber schräger Strich sowie ein gelber senkrechter Strich, die zusammen eine „1“ zeigen, zu erkennen. Anders als die Beschwerdeführerin meint, wird die Grafik der älteren Marke in das visuelle Erinnerungsbild mit aufgenommen und kann beim Markenvergleich nicht unberücksichtigt bleiben, so dass eine entsprechende Unterscheidbarkeit dadurch ohne weiteres gegeben ist.

Bei der Feststellung des klanglichen Gesamteindrucks einer Wort-/Bildmarke - wie hier der Widerspruchsmarke - ist von dem in ständiger Rechtsprechung anerkannten Erfahrungssatz auszugehen, dass der Wortbestandteil - sofern er kennzeichnungskräftig ist - den Gesamteindruck prägt, weil er die einfachste Möglichkeit bietet, die Marke zu benennen (vgl. [X.], GRUR 2014, 378 Rn. 39 – [X.]). Zudem ist für den phonetischen [X.] maßgeblich, wie die Marken von den angesprochenen Verkehrskreisen mündlich wiedergegeben werden, wenn sie die Marke in ihrer registrierten Form vor sich haben. Die klangliche Wiedergabe kann dabei auch durch die grafische Gestaltung der Marke beeinflusst werden. Grafisch gestaltete [X.] können daher wegen unsicherer oder schwieriger Aussprache hinter klar und eindeutig auszusprechenden Bestandteilen zurücktreten ([X.]E 51, 261 – [X.]; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 9 Rn. 280).

Eine Prägung und damit Benennung beider Marken nur durch den Wortbestandteil „Sport/sport“ - wie auch ein klanglicher Vergleich von „[X.]1“ und „Sport“ - ist aus Rechtsgründen nicht möglich. Bei dem in der älteren Marke enthaltenen Wortbestandteil „Sport“ handelt es sich um eine schutzunfähige, nicht unterscheidungskräftige und freihaltebedürftige Angabe, so dass dem Wort „Sport“ allein aus normativen Gründen die Eignung zur Prägung abgesprochen werden muss. Ein schutzunfähiger Einzelbestandteil ohne Kennzeichnungskraft kann nämlich aus Rechtsgründen eine Prägung des Gesamteindrucks einer kombinierten Marke nicht bewirken (vgl. [X.] 2013, 68, Rn. 43 – Castell/VIN [X.]; [X.], 1071, Rn. 36, 37 – Kinder II).

Da die gelben Striche in relevantem Umfang als Zahl 1 erkannt werden, ist mit einer Benennung der Widerspruchsmarke mit der kennzeichnungskräftigen [X.] „[X.]“ zu rechnen. Die angegriffene Wortmarke „[X.]1“ wird zweifellos „sport-elf“ ausgesprochen; eine Benennung mit „sport eins eins“ liegt aus Sicht des Senats fern.

Stehen sich demnach bei einem klanglichen Vergleich die Wörter „[X.]1“, ausgesprochen „sport-elf“, und „[X.]“, ausgesprochen „sport-eins“, gegenüber, stimmen zwar die [X.] überein, allerdings ist der übereinstimmende Bestandteil „[X.]“ schutzunfähig bzw. [X.]. Das Hauptaugenmerk wird daher auf die abweichenden Angaben, also die nachfolgenden Zahlen gelegt. Der angesprochene Verkehr wird – weil sich ihm die Bedeutung der abweichenden Zahlen sofort aufdrängt und dies die Unterscheidbarkeit erleichtert – die Unterschiede von „Sport eins“ und „sport elf“ ohne weiteres bemerken, so dass er die Marken klanglich nicht füreinander hält.

c) Angesichts der unterschiedlichen Zahlenwerte ist auch nicht von einer begrifflichen Markenähnlichkeit auszugehen.

Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ist daher nicht zu bejahen.

d) Auch eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. 2 [X.] ist nicht zu besorgen.

Eine Serienmarkenverwechslung kommt nicht in Betracht. Die Beschwerdeführerin hat vorliegend zwar 21 Marken aufgeführt, die den Bestandteil „[X.]1“ enthalten. Von diesen 21 Marken wurden allerdings lediglich acht Marken vor dem Anmeldetag der angegriffenen Marke angemeldet. Zudem sind diese Marken nicht nach einem bestimmten Prinzip einheitlich gebildet und ist zur Benutzung der geltend gemachten Serie nicht ausreichend vorgetragen worden. Nicht zuletzt wäre dies auch unbehelflich, weil sich die angegriffene Marke ohnehin nicht in eine solche Zeichenserie einfügen würde; denn die als Stammbestandteil allenfalls in Betracht kommende Kombination „[X.]“ ist schon nicht eigenständig identisch oder wesensgleich in die angegriffene Marke übernommen worden. Aus dem gleichen Grund ist schließlich eine Markenusurpation nicht zu bejahen.

Anhaltspunkte für andere Arten der Verwechslungsgefahr sind weder vorgetragen noch erkennbar.

B) Widerspruch aus dem Unternehmenskennzeichen „[X.] GmbH“

Der Widerspruch aus dem geltend gemachten Unternehmenskennzeichen dringt ebenfalls nicht durch.

1. Der Widerspruch ist zwar zulässig; die obligatorischen Angaben, die nach § 65 Abs. 1 Nr. 4 [X.] i. V. m. § 30 Abs. 1 S. 2 [X.] zur Identifizierung bzw. Spezifizierung des geltend gemachten [X.] innerhalb der Widerspruchsfrist gefordert werden, sind im [X.] vom 10. Mai 2012 und der mitübersandten Anlage enthalten.

Soweit im Amtsverfahren zunächst bezüglich des angegebenen Gegenstands des hier geltend gemachten [X.] geäußert (im Beschluss aber nicht mehr thematisiert) wurden, greifen diese nicht. Als Tätigkeits- bzw. Geschäftsbereich, für die das Unternehmenskennzeichen geschützt sein solle, sind bei Einlegung des Widerspruchs ausdrücklich folgende Angaben zu finden: „Der Widerspruch stützt sich auf sämtliche Waren/Dienstleistungen, für die das Unternehmenskennzeichen benutzt wurde, u. a. „

Nach Ablauf der Widerspruchsfrist kann die Widersprechende im Übrigen ihren Widerspruch nicht mehr in zulässiger Weise dahingehend erweitern, dass sie unter ihrem Unternehmenskennzeichen auch in anderen Geschäftsfeldern tätig ist und war (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 15.05.2014, 30 W (pat) 26/12).

2. Der Widerspruch ist nicht begründet. Die Eintragung einer Marke kann auf einen Widerspruch nach § 42 Abs. 2 Nr. 4 [X.] gelöscht werden, wenn ein anderer prioritätsältere Rechte an einer geschäftlichen Bezeichnung erworben hat und diese ihn berechtigen, die Benutzung der eingetragenen Marke im gesamten Gebiet der [X.] zu untersagen.

[X.] GmbH“ im Bereich der „[X.]“ und „Werbung/Vermietung von Werbeflächen“ nicht ausreichend belegt hat.

a) Nach § 5 Abs. 1 [X.] werden als geschäftliche Bezeichnungen neben Werktiteln auch Unternehmenskennzeichen geschützt. Das sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden (§ 5 Abs. 2 [X.]). Das [X.] entsteht im Falle einer originär kennzeichnungskräftigen Bezeichnung - wovon im vorliegenden Fall bei „[X.] GmbH“ auszugehen ist – durch ihren tatsächlichen namensmäßigen Gebrauch im geschäftlichen Verkehr unabhängig vom Umfang der Benutzung ([X.] 2013, 1150 Rn. 34 – [X.]; GRUR 2009, 685 Rn. 17 – ahd.de). Erforderlich ist eine nach außen in Erscheinung tretende Benutzung als Hinweis auf das Unternehmen, die auf den Beginn einer dauerhaften wirtschaftlichen Betätigung schließen lässt ([X.] 2008, 1099 Rn. 36 – afilias.de; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 5 Rn. 51). [X.] ist eine geschäftliche Bezeichnung allgemein dann, wenn der Verkehr sie als namensmäßigen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen versteht ([X.] in [X.]/[X.], a. a. O., § 5 Rn. 34). Dabei genügt es, dass sich ein ausschließlich unternehmensbeschreibender Sinngehalt nicht feststellen lässt ([X.] 2008, 1104 Rn. 17 – [X.] II).

Ungeachtet des im patentgerichtlichen Verfahren geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes obliegt es in Fällen, in denen ein Widerspruch aus einem nicht registrierten, sondern durch Benutzung entstandenen Recht erhoben wurde, dem Widersprechenden, die Voraussetzungen für das Entstehen des älteren Rechts, seinen Zeitrang und seine Inhaberschaft an diesem Recht darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen. Soweit vorgetragene Tatsachen nicht liquide sind, sind diese also durch die in den §§ 371 ff. ZPO vorgesehenen Beweismittel zu belegen (vgl. [X.], Beschluss vom 23.05.2017, 25 W (pat) 94/14; Beschluss vom 03.02.2016, 29 W (pat) 25/13; [X.] in [X.]/[X.], a. a. O., § 42 Rn. 59, 60).

b) Das geltend gemachte Widerspruchskennzeichen „[X.] GmbH“ ist seit 29. März 2010 als Firmenname im Handelsregister eingetragen. Da sich die Widersprechende innerhalb der Widerspruchsfrist im Hinblick auf den Gegenstand des [X.] auf den Tätigkeitsbereich im Zusammenhang mit [X.]n und Werbung/Vermietung von Werbeflächen festgelegt hat, muss insoweit ein prioritätsbesseres Recht der Widersprechenden an diesem Firmennamen zum Kollisionszeitpunkt, dem Tag der Anmeldung der angegriffenen Marke (5. August 2011), bestanden haben und - ohne relevante Unterbrechung - noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch bestehen. Belastbare bzw. aussagekräftige Angaben oder Beweismittel für dieses Tätigkeitsspektrum des Unternehmens hat die Beschwerdeführerin, die wohl in erster Linie ein [X.] und einen Fernsehsender betreibt, aber nicht vorgebracht bzw. eingereicht.

Der Senat hat in seinem Verfahrenshinweis an die Beteiligten vom 13. Dezember 2016 ([X.]. 41-44 d. A.) bereits darauf hingewiesen, dass ein Unternehmenskennzeichen nicht für das genannte und hier allein relevante Geschäftsfeld ausreichend dargelegt und belegt sei. Nochmalige oder weitergehende richterliche Hinweise - um die die Beschwerdeführerin für den Fall gebeten hat, dass weitere Belege für erforderlich gehalten werden - waren wegen der Neutralitätspflicht nicht angebracht. Es ist nicht Aufgabe des erkennenden Gerichts - über den im Laufe des Verfahrens bereits schriftlich erteilten Hinweis hinaus - die Beschwerdeführerin zu beraten und ihr mitzuteilen, in welchem Punkt weitere Beweismittel bzw. weiterer Vortrag notwendig sind.

aa) In dem Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 10. Februar 2017 wird anwaltlich vorgetragen, dass die Beschwerdeführerin seit ihrer Umfirmierung von „[X.]“ zu „[X.]“ sowohl vor dem Anmeldetag der angegriffenen Marke als auch danach fortwährend

Zum weiteren Nachweis hat die Beschwerdeführerin ferner die Verpackung eines „[X.]-Surfsticks“ samt dessen Bedienanleitung sowie den [X.] (Anlage [X.]) eingereicht; ausweislich dieser Verpackung (Anlage [X.]) bzw. der diesem Programmpaket beiliegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die [X.] Deutschland GmbH und dem Inhalt der Bedienanleitung, werde dieser seit Mai 2010 benutzt. Ungeachtet der Frage, ob hierin eine Benutzung als Unternehmenskennzeichen seit Mai 2010 vorliegt (woran kaum Zweifel bestehen), kann jedenfalls hierdurch nicht eine Betätigung im Geschäftsbereich der [X.] belegt werden, sondern allenfalls für den Bereich der Telekommunikation im Zusammenhang mit dem Sport-Onlineportal.

Die schließlich vorgelegten „[X.]“ [X.] für die [X.] und 2013/2014 (Anlage [X.]) belegen, dass sich die Widersprechende seit 2012 im Bereich der [X.] betätigt; insoweit findet sich im Impressum der vorgelegten Sonderhefte bei der Angabe des Verlegers die [X.]1 GmbH. Die Widersprechende hat aber weder vorgetragen noch ansonsten geltend gemacht, dass sie solche Magazine vor diesem Zeitpunkt herausgegeben oder vertrieben hat. Der erstmalige Erscheinungszeitpunkt der Magazine im [X.] wird vielmehr - über den bereits im Amtsverfahren von der Widersprechenden selbst vorgelegten Artikel „[X.] goes Print!“ von der Homepage der [X.] ([X.]. 136 d. VA.) hinaus - bestätigt durch einen [X.]artikel vom August 2012 ([X.]) mit der Überschrift „[X.]: [X.] geht erstmals an den Kiosk“, in dem u.a. zu lesen ist: „[X.] gibt’s nun nicht mehr nur im Fernsehen und online, sondern erstmals auch gedruckt am Kiosk…[X.], Sportvorstand bei [X.] und Geschäftsführer von [X.]:…Mit geballtem [X.] informieren und unterhalten wir die Fans damit über unsere TV-, Online- und [X.] hinaus nun auch im Print. [X.] gibt´s also erstmals ‚gedruckt‛!“. Als Grund für die Erstauflage 2012 wird explizit der Beginn der 50. Spielzeit der [X.] genannt, die nach einem Beschluss des [X.] vom 28. Juli 1962 zur Saison 1963/1964 eingeführt wurde.

Von einer Benutzungsaufnahme von „[X.] GmbH“ als Unternehmenskennzeichen im Zusammenhang mit [X.]n bereits vor August 2011 kann nach alledem nicht ausgegangen werden. Auf die Frage, ob eine entsprechende (Fort)Benutzung des [X.] insoweit ohne relevante Unterbrechung in den Jahren 2015, 2016 und bis zum jetzigen Zeitpunkt stattgefunden hat, kommt es daher nicht mehr an.

bb) Auch soweit die Beschwerdeführerin in dem Schriftsatz vom 10. Februar 2017 vorträgt, dass sie als privates Medienunternehmen klassischerweise einen erheblichen Teil ihrer Einnahmen über

Die eingereichten vier Verträge bzw. Vereinbarungen ([X.]) über die Erbringung von [X.] mit der [X.] sowie mit dem [X.] vor und nach dem Anmeldetag der angegriffenen Marke - nämlich für die Zeiträume 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011, 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2012 - belegen zweifellos eine Geschäftstätigkeit der Widersprechenden unter ihrem Unternehmenskennzeichen „[X.] GmbH“ im Bereich der Vermietung von Werbeflächen für diesen Zeitraum. Des Weiteren hat sie im Februar 2017 aktuelle Screenshots ihrer Webseite (Anlage [X.]) eingereicht, denen zu entnehmen ist, dass die Beschwerdeführerin unter ihrem Unternehmenskennzeichen [X.] anbietet.

Über den nur anwaltlich vorgetragenen allgemeinen Hinweis hinaus, dass ein solches Kennzeichen bestehe, fehlen allerdings Angaben oder belastbare Unterlagen (Lieferscheine, Rechnungen etc. oder auch nur eine eidesstattliche Versicherung) für die dazwischen liegenden Jahre 2013 bis 2016. Es mag naheliegend sein, dass ein Fernsehsender [X.], nämlich die Vermietung von Werbeflächen bzw. –sendezeit anbietet. Dies entbindet die Beschwerdeführerin aber nicht von ihrer Verpflichtung zum Fortbestand des [X.] letztlich für jedes Jahr konkrete Tatsachen vorzubringen. Nur dann ist nämlich die Beurteilung dahingehend möglich, ob eine Unterbrechung der Benutzung vorliegt, die kennzeichenmäßige Relevanz hat, weil sie zum Erlöschen des bisher genutzten Kennzeichens führt (und ggf. das Recht erst mit späterem Zeitrang wieder entsteht) oder ob diese nur vorübergehend ist und damit unschädlich sein kann (vgl. [X.] in [X.]/[X.], a. a. O., § 5 Rn. 74 ff.). Allein anhand der Screenshots auch auf eine Benutzung für die davorliegenden [X.], ist jedenfalls nicht mehr möglich bzw. nicht gerechtfertigt.

Da es schon am Nachweis des Bestands des geltend gemachten [X.] fehlt, kommt es mithin nicht mehr auf die weiteren Fragen im Zusammenhang mit der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen den [X.], nämlich der [X.] bzw. Branchenidentität, der Kennzeichnungskraft des [X.] sowie der Zeichenähnlichkeit – insbesondere in schriftbildlicher Hinsicht – an.

[X.] GmbH“ verneint.

Die Beschwerde bleibt nach alledem erfolglos.

Zu einer vom gesetzlichen Regelfall abweichenden Kostenentscheidung aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 [X.] bestand kein Anlass.