Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 09.02.2023, Az. 2 WD 6/22

2. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2023, 1725

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Gegenstand

Entfernung aus dem Dienstverhältnis wegen Trennungsgeldbetrugstaten, Cannabiskonsum und Fahren ohne Fahrerlaubnis


Leitsatz

Ist die Berufung auf das Disziplinarmaß beschränkt, erfolgt keine Überprüfung, ob sich das Gericht des ersten Rechtszuges im Rahmen der Anschuldigungsschrift gehalten hat.

Tenor

Die Berufung des früheren Soldaten gegen das Urteil der [X.] des Truppendienstgerichts Süd vom 3. Februar 2022 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem früheren Soldaten auferlegt, der auch die ihm darin erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.

Tatbestand

1

Das Verfahren betrifft die disziplinarische Ahndung von [X.] zu Lasten des Dienstherrn, eines Cannabiskonsums und des Fahrens ohne Fahrerlaubnis.

2

1. Der ... geborene frühere Soldat ist ledig und Vater dreier 2013, 2015 und 2020 geborener Kinder von zwei früheren Partnerinnen. Nach Erlangung der Mittleren Reife schloss er Ausbildungen zum [X.] für Bürokommunikation und zum Versicherungskaufmann ab. Sodann war er von 2013 bis Ende ... Zeitsoldat, seit 2014 im Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers.

3

Ab September 2014 gehörte er als [X.] in ... an. 2016 leistete er neun Monate Amtshilfe für das [X.] ([X.]). Ab 2018 war er oft krankgeschrieben. Am 26. Januar 2018 wurde er wegen einer akuten Belastungsreaktion stationär und seit September 2018 wegen Depressionen ambulant und medikamentös behandelt. Im Januar 2020 wurde er nach einem zehntägigen stationären Aufenthalt mit der Diagnose "rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig schwere Episode ohne psychotische Symptome, [X.] 10: [X.]" arbeitsunfähig aus der Klinik entlassen. Seit Juli 2020 erfolgte eine stundenweise Wiedereingliederung. Ab Oktober 2020 wurde er in der ... und ab 2021 in der ... verwendet. Seit März 2021 war er wieder in Vollzeit tätig. Im September 2021 nahm er im Rahmen der Berufsförderung eine Ausbildung zum Mediengestalter auf, die er nach Ablauf seiner Dienstzeit abbrach. Nachfolgend war er Personalsachbearbeiter bei ... und ist derzeit arbeitssuchend.

4

Er bezieht [X.], von denen ihm nach Abzug eines [X.] wegen Kindesunterhalts monatlich derzeit knapp 800 € ausgezahlt werden. Eine Übergangsbeihilfe von 22 916,34 € wurde einbehalten.

5

2. [X.] zur Hauptanschuldigung verhängte das Amtsgericht ... mit rechtskräftigem Urteil vom 14. August 2019 gegen den früheren Soldaten wegen gewerbsmäßigen Betrugs in 26 Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten auf Bewährung. Das zum ersten Nachtragsanschuldigungspunkt geführte staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren wegen eines Vergehens nach § 29 BtMG wurde nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. [X.] zum zweiten Nachtragsanschuldigungspunkt wurde der frühere Soldat vom Amtsgericht ... mit rechtskräftigem Urteil vom 6. Mai 2021 wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in vier Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe verurteilt. Der aktuelle Zentralregisterauszug verweist zudem auf einen rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts ... vom 9. Oktober 2014, mit dem gegen den früheren Soldaten wegen einer Urheberrechtsverletzung in drei Fällen eine Geldstrafe verhängt wurde. Ausweislich des letzten [X.] erhielt der frühere Soldat 2014 eine förmliche Anerkennung wegen einer hervorragenden Einzeltat.

6

3. Im gerichtlichen Disziplinarverfahren hat das Truppendienstgericht dem früheren Soldaten mit Urteil vom 3. Februar 2022 das Ruhegehalt aberkannt.

7

Zur Hauptanschuldigung sei nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil vom 14. August 2019 erwiesen, dass der frühere Soldat im Zeitraum vom 1. Februar 2015 bis zum 31. August 2018 bei der Beantragung der monatlich [X.] Reisekosten bzw. des [X.] in mindestens 26 Forderungsnachweisen absichtlich falsche Angaben gemacht habe, um höhere Auszahlungen zu erreichen, wodurch dem [X.] ein Schaden von 3 830,80 € entstanden sei.

8

Zum ersten Nachtragsanschuldigungspunkt habe der frühere Soldat glaubhaft eingeräumt, dass ihm während einer Krankschreibung am Wochenende 20. bis 22. Oktober 2017 an einem Abend auf einer Party eines Kollegen ein Joint angeboten worden sei, der gemeinsam geraucht worden sei. Danach sei er nach [X.] gefahren und habe am Montag den Dienst verrichtet. Am Mittwoch sei er nach dem Dienst mit überhöhter Geschwindigkeit heimgefahren und von der Polizei angehalten worden. Die Blutprobe habe eine Aufnahme von Cannabis belegt. In der Folge habe er den Führerschein abgegeben.

9

Zum zweiten Nachtragsanschuldigungspunkt stehe aufgrund der vom früheren Soldaten nicht bestrittenen Feststellungen in zwei dem Strafurteil vom 6. Mai 2021 zugrunde liegenden Strafbefehlen fest, dass er vom 9. bis zum 12. August 2020 durch drei selbständige Handlungen vorsätzlich ohne Fahrerlaubnis mit seinem PKW am öffentlichen Straßenverkehr teilgenommen habe. Der frühere Soldat habe erklärt, es habe sich um "Versorgungsfahrten" gehandelt.

Mit den [X.] zu Lasten des [X.]es habe der frühere Soldat seine Pflichten zum treuen Dienen, zur Wahrheit und zum innerdienstlichen Wohlverhalten verletzt. Mit dem Cannabiskonsum habe er gegen Nr. 172 Satz 6 der [X.] [X.]-2630/0-0-2 und damit ebenfalls gegen die Pflicht zum treuen Dienen sowie gegen die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht verstoßen. Letztere habe er auch durch das wiederholte Fahren ohne Fahrerlaubnis verletzt. Er habe jeweils vorsätzlich gehandelt.

Ausgangspunkt der [X.] sei wegen der 26 sich über mehrere Jahre erstreckenden [X.] zu Lasten des Dienstherrn die Aberkennung des Ruhegehalts. Davon sei nicht abzuweichen.

Schuldmildernde Umstände lägen hinsichtlich der [X.] nicht vor. Zwar habe die Geburt des zweiten Kindes im März 2015 die finanzielle Situation des früheren Soldaten verschärft. Auch habe er glaubhaft vorgetragen, sich nur für eine dreimonatige Kommandierung zum [X.], die mit einer Trennung von der Familie verbunden gewesen sei, zur Verfügung gestellt zu haben. Ungefragt sei diese am letzten Tag verlängert worden. In der Folge habe sich seine damalige Partnerin von ihm getrennt. Ferner habe er berichtet, nach der Rückkehr in seine Stammeinheit sei die Zusammenarbeit schwierig gewesen. Daraufhin sei er erkrankt und wegen einer Depression behandelt worden.

Allerdings hätten sich die [X.] ab März 2015 über dreieinhalb Jahre erstreckt. Es sei nicht ersichtlich, dass die psychische Erkrankung dafür in den ersten Jahren kausal gewesen sei. Der [X.] einer seelischen Ausnahmesituation erlange nur für die [X.] Bedeutung. Der frühere Soldat habe auch nicht in einer ausweglos erscheinenden, unverschuldeten, wirtschaftlichen Notlage gehandelt. Eine solche liege nicht vor, wenn über einen längeren Zeitraum eine zusätzliche Einnahmequelle erschlossen werde. Die Lage sei auch nicht ausweglos gewesen.

Zu Lasten des früheren Soldaten falle seine Vorgesetztenstellung ins Gewicht. Auch habe das Dienstvergehen negative Folgen für den Dienstherrn gehabt. Neben der beträchtlichen Vermögensschädigung habe dieser die Überzahlungen mit Verwaltungsaufwand zurückfordern müssen. Zudem habe der frühere Soldat von seinem Dienstposten abgelöst und ersetzt werden müssen. Zu seinen Gunsten seien seine zuletzt gezeigten dienstlichen Leistungen, sein Geständnis und seine Einsicht zu bewerten.

Bei einer Gesamtwürdigung blieben die [X.] ein schwerwiegendes Dienstvergehen. Hinzu träten die erwiesenen [X.]. Dabei seien die vier Fahrten ohne Fahrerlaubnis in Kenntnis des laufenden gerichtlichen Verfahrens erfolgt. Selbst wenn insoweit eine mitunter eingeschränkte Schuldfähigkeit vorgelegen haben sollte, wirke sich dies nicht auf die einheitlich zu verhängende Disziplinarmaßnahme aus.

4. Mit seiner auf die Maßnahmebemessung beschränkten Berufung verfolgt der frühere Soldat das Ziel einer milderen Disziplinarmaßnahme. Ausgangspunkt der [X.] sei nach der Senatsrechtsprechung eine Dienstgradherabsetzung. Zu seinen Gunsten zu berücksichtigen sei, dass er die Überzahlungen verwendet habe, um seinen Kindern einen besseren Lebensstandard zu verschaffen. Zudem liege der [X.] eines Handelns in einer ausweglos erscheinenden, unverschuldeten, wirtschaftlichen Notlage vor. Er habe keinen anderen Ausweg gesehen, um den finanziellen Notbedarf seiner Familie zu decken, dem er jeden Monat aufs Neue gegenüber gestanden habe. Beim Sozialdienst der [X.]eswehr habe er versucht, sich insoweit in sachverständige Beratung zu begeben. Probleme im dienstlichen Bereich hätten dazu beigetragen, dass er arbeitsunfähig geworden und in depressive Episoden verfallen sei, die eine Behandlung erfordert hätten. Sein gesundheitlicher Zustand erkläre auch die [X.]. Er sei geständig, reuig und habe sich nachbewährt. Die Überzahlungen habe er zurückgezahlt. Zudem sei die Überlänge des Verfahrens mildernd zu berücksichtigen.

5. Der [X.]eswehrdisziplinaranwalt hält die [X.] für angemessen.

6. Hinsichtlich der Einzelheiten zur Person des früheren Soldaten, zur Anschuldigung und zur Begründung des erstinstanzlichen Urteils wird auf dieses verwiesen. Zu den im Berufungsverfahren eingeführten Unterlagen wird auf das Protokoll der Berufungshauptverhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

1. Aufgrund der [X.] Tat- und Schuldfeststellungen des [X.]s steht für den Senat bindend fest, dass der frühere Soldat zwischen Anfang März 2015 und Ende August 2018 bei der Beantragung der monatlich [X.] Reisekosten bzw. des [X.] in mindestens 26 [X.]n absichtlich falsche Angaben machte, um höhere Auszahlungen zu erwirken, wodurch dem [X.] ein Schaden von 3 830,80 € entstand, und dass er dadurch vorsätzlich die Pflichten zum treuen Dienen (§ 7 [X.]), zur Wahrheit (§ 13 Abs. 1 [X.]) und zum innerdienstlichen Wohlverhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 [X.]) verletzte. Ebenso steht bindend fest, dass er zwischen dem 20. und 22. Oktober 2017 auf einer Party Cannabis konsumierte und dadurch vorsätzlich die Pflichten zum treuen Dienen und zum außerdienstlichen Wohlverhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 3 Alt. 2 [X.]) verletzte, und dass er im [X.]raum vom 9. bis zum 12. August 2020 vier Fahrten ohne Fahrerlaubnis unternahm und dadurch erneut vorsätzlich die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht (§ 17 Abs. 2 Satz 3 Alt. 2 [X.]) verletzte.

Denn bei einer - wie hier - auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung hat der Senat seiner Entscheidung gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] i. V. m. § 327 StPO grundsätzlich die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des [X.]s zugrunde zu legen und auf dieser Grundlage über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden. Zwar gehen die tatsächlichen Feststellungen des [X.]s hinsichtlich des dem [X.] durch die [X.] zugefügten Schadens von 3 830,80 € über den in der [X.] genannten Betrag von 3 549,80 € hinaus. Bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung wird der [X.] nicht mehr von der [X.], sondern nur von den bindenden Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils bestimmt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 [X.] 8.18 - juris Rn. 17). Ist die Berufung auf das Disziplinarmaß beschränkt, erwachsen jedoch die Tatsachenfeststellungen des [X.]s in Teilrechtskraft und unterliegen weder einer materiell-rechtlich noch einer prozessrechtlichen Prüfung des Berufungsgerichts. Mangels Prüfungsbefugnis der Rechtsmittelinstanz gibt es danach keine Abhilfe dagegen, dass sich das Gericht des ersten [X.] nicht im Rahmen der [X.] gehalten hat. Denn durch die bindende Wirkung der tatsächlichen Feststellungen eines Urteils, das nur im Disziplinarmaß angefochten ist, hat die [X.] ihre Bedeutung verloren (vgl. [X.], Urteil vom 27. Juli 1960 - [X.] 42.60 - [X.] 1961, 122 <124>).

Die Bindungswirkung entfällt zwar ausnahmsweise, wenn die erstinstanzliche Entscheidung an schweren Verfahrensmängeln im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2, § 121 Abs. 2 [X.] leidet, was bei unzureichenden oder widersprüchlichen Feststellungen zur Tat- und Schuldfrage der Fall sein kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2020 - 2 [X.] 4.20 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 88 Rn. 17 m. w. N.). Solche schweren Verfahrensfehler liegen hier aber nicht vor.

2. Bei Art und Maß der zu verhängenden Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i. V. m. § 38 Abs. 1 [X.] Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des früheren Soldaten zu berücksichtigen. Insoweit legt der Senat ein zweistufiges Prüfungsschema zugrunde:

a) Auf der ersten Stufe bestimmt er zwecks Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle und im Interesse der Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine [X.] für die betreffende Fallgruppe als Ausgangspunkt der [X.]. Dies ist bei einer vorsätzlichen Schädigung des Dienstherrn bzw. Gefährdung seines Vermögens durch einen Reisekosten- oder Trennungsgeldbetrug eine Dienstgradherabsetzung (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Februar 2021 - 2 [X.] 9.20 - BVerwGE 171, 280 Rn. 40 m. w. N.), bei einer Kernbereichsverletzung die [X.] (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2016 - 2 [X.] 6.15 - juris Rn. 40 m. w. N.). Da der frühere Soldat mit der Bearbeitung der [X.] dienstlich nicht befasst war, liegt keine Kernbereichsverletzung vor, so dass Ausgangspunkt der [X.] eine Dienstgradherabsetzung ist.

b) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die genannten Bemessungskriterien Umstände vorliegen, die eine Milderung oder Verschärfung gegenüber der [X.] gebieten. Liegt angesichts der be- und entlastenden Umstände ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. "unten" zu modifizieren. Dabei müssen Milderungsgründe umso gewichtiger sein, je schwerer ein Dienstvergehen wiegt (BVerwG, Urteil vom 7. Oktober 2021 - 2 [X.] 23.20 - BVerwGE 173, 352 Rn. 29 m. w. N.). Danach ist vorliegend zur [X.] überzugehen. Diese besteht für den früheren Soldaten, der Angehöriger der Reserve ist und wegen der einbehaltenen Übergangsbeihilfe gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] als Soldat im Ruhestand gilt, nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Satz 2 [X.] in einer Aberkennung des Ruhegehalts.

aa) Zu seinen Lasten sind mehrere gewichtige Umstände zu berücksichtigen:

(1) Zum einen wiegen die gemäß § 18 Abs. 2 [X.] einheitlich zu ahndenden Pflichtverletzungen nach Art und Schwere insgesamt außerordentlich schwer.

(a) Dies gilt bereits für die [X.]. Denn der frühere Soldat hat sich insoweit über einen sehr langen [X.]raum von dreieinhalb Jahren durch das regelmäßige wissentliche und aktive Setzen falscher Kreuze in den [X.]n in 26 Fällen des gewerbsmäßigen Betrugs nach § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB zu Lasten seines Dienstherrn strafbar gemacht. Der diesem entstandene Schaden von 3 830,80 € ist beträchtlich.

(b) Mit erheblichem Gewicht hinzu tritt der Cannabiskonsum. Zwar war er straflos. Der frühere Soldat hat damit aber seine jederzeitige dienstliche Einsatzbereitschaft abstrakt gefährdet. Zwar war er zur Tatzeit - einem Wochenende - krankgeschrieben, hatte aber alles Erforderliche zu tun, um seinen Dienst in der folgenden Woche ohne etwaige Nachwirkungen des Cannabiskonsums wieder verrichten zu können. Seine Einsatzbereitschaft war nicht gewährleistet, weil ein Cannabiskonsum wegen seiner nicht vorhersehbaren und damit nicht berechenbaren Auswirkungen anders und schwerer zu bewerten ist als [X.] ein Rausch, der auf den übermäßigen Konsum von Alkohol zurückzuführen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Mai 2013 - 2 [X.] 20.12 - juris Rn. 42). Welche besondere Bedeutung der Gesetzgeber der Pflicht zur Gesunderhaltung als essentiale Grundlage für die Einhaltung der Einsatzbereitschaft der [X.] beimisst, ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass er sie gemäß § 17a Abs. 1 [X.] auch jenseits dienstlicher Unterkünfte und jenseits der Dienstzeit festgelegt und massive Verstöße auch wehrstrafrechtlich durch § 17 Abs. 1 [X.] sanktioniert hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Mai 2014 - 2 [X.] 7.13 - juris Rn. 63).

(c) Gleichfalls schwer wiegen die hinzutretenden vier vorsätzlichen Fahrten ohne Fahrerlaubnis, mit denen sich der frühere Soldat jeweils nach § 21 StVG strafbar gemacht hat. Auch sie stellen die dienstliche Zuverlässigkeit des früheren Soldaten erheblich in Frage. Denn die Nichtbeachtung verkehrsrechtlicher Vorschriften, die zum Schutze der Allgemeinheit erlassen sind, lässt zwangsläufig Rückschlüsse auf eine mangelnde charakterliche Qualifikation zu. Das Verantwortungsbewusstsein wird dadurch erheblich in Zweifel gezogen (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Januar 2012 - 2 [X.] 5.11 - [X.] 450.2 § 121 [X.] 2002 Nr. 2 Rn. 16). Dies gilt hier im besonderen Maße, weil der frühere Soldat die Fahrten unternahm, obwohl er zuvor zweimal die medizinisch-psychologische Untersuchung zur Wiedererlangung des Führerscheins nicht bestanden hatte, den er nach eigenen Angaben wegen einer bei ihm ebenfalls festgestellten Trunkenheit am Steuer abgegeben hatte.

(d) Es kann dahinstehen, ob die [X.] nach ihrer Vielzahl, der Dauer des Tatzeitraums und der Höhe des dem Dienstherrn dadurch zugefügten Schadens bereits für sich genommen einen besonders schweren Fall begründen, der einen Übergang zur [X.] indiziert.

Nach der Senatsrechtsprechung zerstört jedenfalls die Kombination eines besonders hohen Schadens - in den betreffenden Fällen jeweils im fünfstelligen Eurobereich - und eines fortgesetzten und wiederholten Handelns über einen längeren [X.]raum das Vertrauen des Dienstherrn in die persönliche Integrität und dienstliche Zuverlässigkeit eines Soldaten, was regelmäßig die Annahme eines besonders schweren Falles mit der Folge der Entfernung aus dem Dienst oder der Aberkennung des Ruhegehalts rechtfertigt (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Oktober 2012 - 2 [X.] 33.11 - juris Rn. 69, vom 7. Dezember 2017 - 2 [X.] 5.17 - [X.] 450.2 § 58 [X.] 2002 Nr. 12 Rn. 73 und vom 4. Februar 2021 - 2 [X.] 9.20 - BVerwGE 171, 280 Rn. 42 m. w. N.). Auch in Fällen einer - wie hier - (nur) vierstelligen Schadenshöhe hat der Senat bei einem gewohnheitsmäßigen Handeln über einen längeren [X.]raum zum Erschleichen eines Nebenverdienstes das Gewicht des Dienstvergehens bereits als so erheblich angesehen, dass die [X.] tatangemessen erschien (vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Februar 2019 - 2 [X.] 18.18 - [X.] 450.2 § 63 [X.] 2002 Nr. 3 Rn. 38 und vom 19. November 2020 - 2 [X.] 19.19 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 87 Rn. 31).

Jedenfalls liegt bei der erforderlichen einheitlichen Würdigung der Pflichtverletzungen unter Berücksichtigung des zu den [X.] hinzutretenden Cannabiskonsums und der vier Fahrten ohne Fahrerlaubnis nach Art und Schwere ein besonders schwerer Fall eines Dienstvergehens vor, bei dem von einer Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem früheren Soldaten und seinem Dienstherrn auszugehen ist, so dass nach Art und Schwere des Dienstvergehens die [X.] indiziert ist.

(2) Darüber hinaus fällt zu Lasten des früheren Soldaten ins Gewicht, dass er wegen seines Dienstgrads als Stabsunteroffizier eine Vorgesetztenstellung inne hatte (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 [X.] m. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 [X.]). Nach § 10 [X.] war er damit zu vorbildlicher Pflichterfüllung verpflichtet. Wer in dieser Stellung eine Pflichtverletzung begeht, gibt ein schlechtes Vorbild ab, was das Gewicht seines Dienstvergehens erhöht (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 2020 - 2 [X.] 20.19 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 84 Rn. 40 m. w. N.). Dies gilt auch bei einem außerdienstlichen schwerwiegenden Fehlverhalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juni 2020 - 2 [X.] 10.19 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 77 Rn. 27 m. w. N.). Dabei ist es nicht erforderlich, dass es der frühere Soldat innerhalb eines konkreten [X.] an [X.] hat fehlen lassen. Es genügt das Innehaben einer Vorgesetztenstellung aufgrund des Dienstgrads (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Januar 2021 - 2 [X.] 7.20 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 89 Rn. 40 m. w. N.).

(3) Hinzu kommt, dass der frühere Soldat die Fahrten ohne Fahrerlaubnis im August 2020 unternahm, nachdem bereits im Oktober 2018 gegen ihn eine [X.] wegen Verletzung des [X.] verhängt worden war und im März 2019 wegen der [X.] das gerichtliche Disziplinarverfahren eingeleitet und er im Mai 2019 beim [X.] angeschuldigt worden war; sämtlichen in Rede stehenden [X.] vorausgegangen war zudem die gegen ihn 2014 wegen einer Urheberrechtsverletzung in drei Fällen verhängte Geldstrafe, den Fahrten ohne Fahrerlaubnis, ferner die 2019 verhängte neunmonatige Freiheitsstrafe auf Bewährung wegen der gewerbsmäßigen [X.]. Dies zeigt, dass der frühere Soldat selbst unter dem Eindruck strafrechtlicher Vorbelastungen, einer schon verhängten Disziplinarmaßnahme und eines laufenden gerichtlichen Disziplinarverfahrens nicht gewillt war, sich [X.] zu verhalten.

(4) Erschwerend zu berücksichtigen sind schließlich die nachteiligen Auswirkungen des Dienstvergehens für den Dienstherrn. Die durch die [X.] bewirkten Überzahlungen mussten mit entsprechendem Verwaltungsaufwand zurückgefordert werden. Nachdem sich der frühere Soldat auf den Rückforderungsbescheid weder gemeldet noch Rückzahlungen geleistet hatte, musste [X.] mit dessen Dienstbezügen aufgerechnet werden. Auch wurden die [X.] im Zuge der 2019 aufgenommenen Vorermittlungen in der Einheit bekannt, was die bereits wegen der disziplinarisch geahndeten Verletzung des [X.] durch den früheren Soldaten im Jahr 2018 angespannte Situation verschärfte. Der frühere Soldat musste von seinem Dienstposten abgelöst und ersetzt werden.

bb) Demgegenüber sprechen für den früheren Soldaten folgende Umstände:

(1) Er war geständig. Dem kommt aber nur geringes Gewicht zu. Denn er war der [X.] bereits anhand der Dokumentenlage und des Cannabiskonsums durch das Ergebnis der Blutprobe überführt. Allerdings machte sein Geständnis hinsichtlich des Fahrens ohne Fahrerlaubnis im Strafverfahren eine Zeugenvernehmung entbehrlich.

(2) Der frühere Soldat war ferner in der Berufungshauptverhandlung bemüht, an der Aufklärung der Hintergründe seiner Taten mitzuwirken.

(3) Darüber hinaus hat er zuletzt gute dienstliche Leistungen erbracht. Dies folgt aus dem Dienstzeugnis vom 24. Januar 2022 und den Aussagen des [X.] Hauptmann ..., der ihn im oberen Bereich des mittleren [X.] eingestuft hat. Zudem hat der frühere Soldat 2014 eine förmliche Anerkennung erhalten und sich 2016 laut [X.] vom 29. Juni 2016 und der Stellungnahme von Major ... vom 23. Januar 2019 sehr engagiert beim [X.] eingesetzt. Der [X.] einer Nachbewährung liegt allerdings mangels deutlicher Leistungssteigerung bzw. Beibehaltung eines hohen Leistungsniveaus (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Februar 2019 - 2 [X.] 18.18 - [X.] 450.2 § 63 [X.] 2002 Nr. 3 Rn. 31 m. w. N.) nicht vor.

(4) Des Weiteren befand sich der frühere Soldat innerhalb des Tatzeitraums, der sich von März 2015 bis August 2020 erstreckte, nach seinen insoweit glaubhaften Angaben in der Berufungshauptverhandlung ab Ende 2016 in einer ihn sehr belastenden Lebenssituation.

Seither war sein familiäres Leben primär von Trennungs-, Unterhalts- und Sorgerechtsstreitigkeiten geprägt. Denn Ende 2016 kam es zur Trennung von der Mutter seiner 2013 und 2015 geborenen Kinder. Der Kontakt zu ihnen gestaltete sich schwierig. In der Trennungsphase verlor der frühere Soldat nach eigenen Angaben "den Boden unter den Füßen" und flüchtete sich 2017 in einen längeren Cannabiskonsum. 2019 folgte die Trennung von der neuen Partnerin während deren Schwangerschaft mit einem gemeinsamen, 2020 geborenen Kind. Mit ihm hatte der frühere Soldat nur in den ersten sechs Monaten beim [X.] betreuten Umgang. Danach war bezüglich dieses Kindes eine Verständigung ausschließlich über das Jugendamt möglich.

Beruflich hatte der frühere Soldat, nachdem er Ende September 2016 die neunmonatige Amtshilfe für das [X.] mit einem zwischenzeitlichen, überaus positiven [X.] vom 29. Juni 2016 beendet hatte, nach eigenen Angaben große Schwierigkeiten, in seiner Stammeinheit wieder Fuß zu fassen. Dies wird bestätigt durch die Stellungnahme seines damaligen [X.] ... vom 23. Januar 2019. Darin heißt es u. a., die Qualität der Arbeit des früheren Soldaten im täglichen Dienst sei ausreichend gewesen und habe deutlich Luft nach oben geboten. Vorgänge seien verschleppt worden, nicht mehr auffindbar gewesen oder unorthodox, chaotisch und zum Teil wider Vorschrift bearbeitet worden. Das Auftreten als militärischer Vorgesetzter sei am unteren Ende des [X.] gewesen, da er gelegentlich die Disziplin habe vermissen lassen und bisweilen ungepflegt und heruntergekommen aufgetreten sei. Beeinflusst worden sei die Gesamtsituation maßgeblich durch die familiären Probleme des früheren Soldaten. Zwar besserte sich die berufliche Situation Anfang 2018 zunächst. Denn der [X.], der seit 2018 dienstlich Umgang mit dem früheren Soldaten pflegte, hat in der Berufungshauptverhandlung erklärt, der frühere Soldat sei im Dienst stets korrekt gekleidet gewesen und korrekt aufgetreten, sei im oberen Bereich des mittleren [X.] einzuordnen gewesen und im [X.] akzeptiert worden. Jedoch verschärfte sich die Situation sodann wieder wegen der disziplinarisch geahndeten Verletzung des [X.] durch den früheren Soldaten im September 2018 und dem Bekanntwerden der [X.] im Zuge der im Februar 2019 aufgenommenen disziplinarischen Vorermittlungen.

Die familiären und beruflichen Probleme hatten für den früheren Soldaten gesundheitliche Folgen: Ab 2018 war er häufig krankgeschrieben. Am 26. Januar 2018 wurde er wegen einer akuten Belastungsreaktion stationär behandelt. Seit September 2018 wird er wegen Depressionen ambulant und medikamentös behandelt. Der behandelnde Arzt teilte in Arztbriefen vom 26. März und 6. Dezember 2019 mit, dass eine ambulante Behandlung nicht genüge und eine stationäre psychiatrische Therapie vorgeschlagen werde. Anfang 2020 wurde der frühere Soldat nach einem zehntägigen stationären Aufenthalt mit der Diagnose "rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig schwere Episode ohne psychotische Symptome, [X.] 10: [X.]" arbeitsunfähig aus der Klinik entlassen. Seit Juli 2020 erfolgte eine stundenweise Wiedereingliederung.

Ob und ggf. wann in der [X.] ab Ende 2016 aufgrund dieser Umstände der [X.] einer seelischen Ausnahmesituation anzunehmen ist, der voraussetzt, dass die Situation von so außergewöhnlichen Besonderheiten geprägt war, dass von dem früheren Soldaten ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Oktober 2020 - 2 [X.] 22.19 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 85 Rn. 30 m. w. N.), kann offenbleiben.

Denn die Belastungssituation lag jedenfalls nicht vor Ende 2016 vor. Die [X.] begannen jedoch schon knapp zwei Jahre zuvor. Folglich war die Belastungssituation für die [X.] nicht ursächlich, so dass der [X.] einer seelischen Ausnahmesituation für diese Taten nicht greift. Ebenso kann schon aus demselben Grund ausgeschlossen werden, dass der frühere Soldat die [X.] aufgrund eines Zustands erheblich verminderter Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB beging, zu deren Prüfung die Diagnose einer schweren rezidivierenden depressiven Episode ([X.] 10: [X.]) Veranlassung geben kann (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juli 2016 - 1 RVs 67/16 u. a. - juris LS 1).

cc) Weitere Milderungsgründe sind nicht festzustellen. Insbesondere hat der frühere Soldat bei den [X.] nicht in einer ausweglos erscheinenden, unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage gehandelt. Dieser [X.] setzt eine Konfliktsituation voraus, in welcher der betreffende Soldat keinen anderen Ausweg als den Zugriff auf das Vermögen des Dienstherrn sieht, um einen Notbedarf seiner Familie zu decken, und ist daher nur auf zeitlich begrenztes Fehlverhalten anwendbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Februar 2019 - 2 [X.] 18.18 - [X.] 450.2 § 63 [X.] 2002 Nr. 3 Rn. 27 m. w. N.).

Eine solche Situation liegt nicht mehr vor, wenn dies - wie hier - über einen längeren [X.]raum in dem Sinne geschieht, dass eine weitere Einkunftsquelle verwertet wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Februar 2019 - 2 [X.] 18.18 - [X.] 450.2 § 63 [X.] 2002 Nr. 3 Rn. 27 m. w. N.).

Zudem befand sich der frühere Soldat nicht in einer finanziellen Notlage. Er erhielt als Stabsunteroffizier Dienstbezüge nach der Besoldungsgruppe [X.] mit Familienzuschlag und das ihm regulär zustehende Trennungsgeld. Seine Partnerin unterhielt eine eigene Wohnung und bezog [X.] und Kindergeld für die beiden Kinder. Weshalb diese Einkünfte nicht genügt haben sollen, um den allgemeinen Lebensbedarf der vierköpfigen Familie zu decken, konnte der frühere Soldat in der Berufungshauptverhandlung nicht plausibel erläutern. Er hat erklärt, dass er das Trennungsgeld als "Grundstock" für seine Miete angesehen habe und der Rest des Geldes in die Familie, ins Auto und in die Kinder geflossen sei, denen er "etwas habe bieten" wollen, wie [X.] den Besuch von Freizeitparks. Abgesehen davon, dass eine Begehung der [X.] zur Finanzierung von Freizeitparkbesuchen angesichts des damaligen Alters der beiden Kinder nicht plausibel ist, hat der frühere Soldat erstinstanzlich selbst erklärt, auch vom Sozialdienst der [X.]eswehr, bei dem er einmal vorstellig geworden sei, die Auskunft erhalten zu haben, er verdiene genug.

dd) Bei einer Gesamtwürdigung aller den früheren Soldaten be- und entlastenden Umstände kann von der nach Art und Schwere des einheitlichen Dienstvergehens indizierten [X.] selbst bei Annahme des [X.]es einer seelischen Ausnahmesituation oder eines Handelns im Zustand verminderter Schuldfähigkeit hinsichtlich des Cannabiskonsums und der Fahrten ohne Fahrerlaubnis wegen der zahlreichen und sehr gewichtigen Erschwernisgründe nicht abgewichen werden.

ee) Ist danach die [X.] zu verhängen, kann auch eine Überlänge des Disziplinarverfahrens keine maßnahmemildernde Wirkung mehr entfalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juni 2020 - 2 [X.] 10.19 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 77 Rn. 60 m. w. N.).  

3. [X.] beruht auf § 139 Abs. 2, § 140 Abs. 5 Satz 2 [X.].

Meta

2 WD 6/22

09.02.2023

Bundesverwaltungsgericht 2. Wehrdienstsenat

Urteil

Sachgebiet: WD

vorgehend Truppendienstgericht Süd, 3. Februar 2022, Az: S 8 VL 33/21, Urteil

§ 29 BtMG 1981, § 7 SG, § 10 SG, § 13 Abs 1 SG, § 17 Abs 2 S 1 Alt 2 SG, § 17 Abs 2 S 3 Alt 2 SG, § 263 Abs 1 StGB, § 263 Abs 3 S 2 Nr 1 StGB, § 21 StVG

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 09.02.2023, Az. 2 WD 6/22 (REWIS RS 2023, 1725)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2023, 1725

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