Bundespatentgericht, Urteil vom 01.06.2022, Az. 3 Ni 37/20 (EP)

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des aufgrund der als [X.] 2004/002893 veröffentlichten internationalen Anmeldung vom 26. Juni 2003 unter Inanspruchnahme der Priorität aus der Anmeldung [X.] 0207926 vom 26. Juni 2002 auch mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] in [X.] [X.] erteilten [X.] Patents 1 527 018 (Streitpatent) mit der Bezeichnung „[X.] DE ZIRCONIUM ET D‘OXYDES DE CERIUM, [X.] ET D‘UNE [X.] TERRE [X.], [X.] PROCEDE DE PR[X.]RATION ET [X.] UTILISATION [X.]“ (in [X.] laut Streitpatentschrift: „[X.] A[X.] [X.] UND OXIDEN DES CERS, [X.] UND ANDERER SELTENEN ERDEN, SOWIE EIN VERFAHREN ZUR HERSTELLUNG“).

Das beim [X.]en Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen 603 48 280 geführte Streitpatent betrifft eine Zusammensetzung auf der Grundlage von [X.] und Oxiden von Cer, Lanthan und einem weiteren [X.] sowie  ein Verfahren zu seiner Herstellung für sogenannte multifunktionelle Katalysatoren, auch als Dreiwegekatalysatoren bezeichnet, also Katalysatoren, bei denen nicht nur die Oxidation insbesondere des Kohlenmonoxids und der Kohlenwasserstoffe, die in den Abgasen vorhanden sind, sondern gleichfalls die Reduktion insbesondere der Stickstoffoxide, die in diesen Gasen gleichfalls vorhanden sind, ausgeführt wird und bei denen [X.] und [X.] zwei besonders wichtige Bestandteile sind. Nach Durchführung eines Einspruchsverfahrens beim [X.] ([X.]) umfasst das dabei beschränkt [X.] den unabhängigen Patentanspruch 1, auf den die Patentansprüche 2 bis 10 unmittelbar oder mittelbar zurückbezogen sind, die nicht streitgegenständlichen Patentansprüche 11 bis 15 sowie die nebengeordneten Patentansprüche 16 und 17. Die Patentansprüche 1, 16 und 17 lauten in der [X.]:

In [X.] lauten sie in der Fassung der Streitpatentschrift:

Mit ihrer Nichtigkeitsklage begehrt die Klägerin die Nichtigerklärung des Streitpatents im Umfang der Ansprüche 1 bis 10 sowie 16 und 17 wegen fehlender Patentfähigkeit und mangelnder Ausführbarkeit. Die Beklagte verteidigt ihr Patent in der vom [X.] beschränkt aufrechterhaltenen Fassung sowie jeweils als geschlossene Anspruchssätze in den deutsch- und französischsprachigen Fassungen der [X.] und 2 laut Schriftsatz vom 10. Mai 2021 sowie der [X.] 3 bis 5 laut den Schriftsätzen vom 25. April 2022 und 6. Mai 2022.

Patentanspruch 1 lautet in den Fassungen der [X.] und 2 in der [X.] und [X.] jeweils wie folgt (Änderungen gekennzeichnet):

Hilfsantrag 1:

Hilfsantrag 2:

Wegen des Wortlauts der übrigen Patentansprüche in den Fassungen der [X.] und 2 wird auf die Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 10. Mai 2021 und wegen des Wortlauts der Patentansprüche nach den [X.]n 3 [X.] auf die Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 25. April 2022 ([X.] Fassung) und 6. Mai 2022 ([X.] Fassung) verwiesen.

Die Parteien haben zur Stützung ihres jeweiligen Vortrags u.a. folgende Druckschriften eingereicht (Nummerierung und Kurzzeichen von den Parteien vergeben):

K1 [X.] 2004/002893 A2 (veröffentlichte Anmeldung des Streitpatents)

K2 [X.] 0207926 (Prioritätsanmeldung des Streitpatents)

K3 EP 1 527 018 B1 (Streitpatent in erteilter Fassung)

K3b EP 1 527 018 B2 (Streitpatent in beschränkt aufrecht erhaltener Fassung)

[X.] [X.] 2004/085314 A2

[X.] [X.] 6,387,338 B1

[X.] [X.] A1

[X.]a Urteil des [X.] zu [X.] vom 21. Juli 2020 (3 Ni 1/18 (EP))

[X.]  [X.] 6,214,306 B1

[X.] [X.] 98/45212 A1

[X.] [X.] 6,255,242

[X.]a klägerseitige Nacharbeitung von Beispiel 5 der [X.]

[X.] klägerseitige Nacharbeitung von Beispiel 12 der [X.] mit einer Zusammensetzung gemäß Beispiel 5 der [X.]

[X.] [X.] 1387944 A

[X.]a [X.]e Übersetzung der [X.]

[X.] [X.]-292 539

[X.]a [X.] Übersetzung der [X.]

[X.]b klägerseitige Nacharbeitung von Beispiel 35 der [X.]

[X.]c Test Report 7191278052-CHM22-CQ

[X.] [X.] 1387943 A

[X.]a [X.]e Übersetzung der [X.]

K21 [X.] 03/020643 A1

[X.] [X.] 97/43214 A1

Die Klägerin macht zum einen geltend, der Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 1 sei nicht über den gesamten beanspruchten Bereich ausführbar. Zum anderen sei der Gegenstand des Patentanspruchs 1 sowohl in der geltenden Fassung als auch in den Fassungen der [X.] nicht neu gegenüber der [X.], der [X.] bzw. der [X.] und beruhe gegenüber der Druckschrift [X.] in Verbindung mit [X.] oder [X.], [X.] in Verbindung mit [X.] et vice versa und gegenüber der [X.] in Verbindung mit der [X.] sowie auch gegenüber [X.] in Verbindung mit [X.] oder [X.] nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Auch die weiteren angegriffenen Ansprüche seien nicht patentfähig, denn deren zusätzliche Merkmale seien aus dem Stand der Technik vorbekannt.

Die Klägerin beantragt,

das [X.] Patent 1 527 018 im Umfang der Ansprüche 1 bis 10, 16 und 17 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Klage mit der Maßgabe abzuweisen, dass das Streitpatent die Fassung eines der [X.] und 2 gemäß Schriftsatz vom 10. Mai 2021 erhält, weiter hilfsweise die Fassung eines der [X.] 3 bis 5 gemäß Schriftsatz vom 06. Mai 2022 (jeweils in der [X.]) erhält und die nicht angegriffenen Patentansprüche in ihren Rückbeziehungen auf das Streitpatent in der geltenden Fassung bestehen bleiben.

Nach Auffassung der Beklagten ist der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der geltenden Fassung ausführbar offenbart und zumindest in einer der von ihr verteidigten Fassungen gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik neu und beruhe diesem gegenüber auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet. Während das Streitpatent in der geltenden Fassung gemäß Artikel II § 6 Absatz 1 Nr. 2 [X.], Art. 138 Abs. 1 Buchst. b) EPÜ für nichtig zu erklären ist, da sein Gegenstand nicht ausführbar offenbart ist, und das Streitpatent auch in der beschränkten Fassung nach Hilfsantrag 1 infolge einer unzulässigen Erweiterung nicht schutzfähig ist, ist die Klage teilweise als unbegründet abzuweisen, soweit sie sich auch gegen die Fassung des Streitpatents nach Hilfsantrag 2 richtet, da dieser zulässigen Fassung keine Nichtigkeitsgründe entgegenstehen.

1. Wie das eine Zusammensetzung auf der Grundlage von [X.] und Oxiden von [X.]r, Lanthan und einem weiteren [X.] sowie ein Verfahren zu seiner Herstellung betreffende Streitpatent zum technischen Hintergrund ausführt, müssen Dreiwegekatalysatoren, um wirksam zu sein, selbst bei hoher Temperatur eine bedeutende spezifische Oberfläche aufweisen (vgl. [X.], [0002]), so dass ein Bedarf an Katalysatoren bestehe, die in der Lage seien, bei immer höheren Temperaturen eingesetzt werden zu können, und die spezifische Oberflächen mit großer Stabilität aufwiesen (vgl. [X.], [0003]).

2. Die dem Streitpatent zugrundeliegende objektive Aufgabe besteht daher in der Bereitstellung von Zusammensetzungen auf Basis von [X.] und [X.] für [X.], die eine große und stabile spezifische Oberfläche bei Verwendung in einer Hochtemperaturumgebung beibehalten (vgl. [X.] [0004]).

3. Patentanspruch 1 in Fassung des [X.] lässt sich wie folgt gliedern:

4. Der zuständige Fachmann, ein promovierter Chemiker mit einschlägigen Kenntnissen auf dem Gebiet der Katalyse, der mit der Entwicklung von Abgaskatalysatoren befasst ist, wird die im Rahmen der vorliegenden Nichtigkeitsklage erläuterungsbedürftigen Merkmale 1.4 und 1.5 wie folgt verstehen:

Laut der Beschreibung des Streitpatents ist die patentgemäße Zusammensetzung auf Basis von Zirkonium- und [X.] durch ihre spezifische Oberfläche nach der Kalzinierung bei erhöhten Temperaturen charakterisiert (vgl. [X.] [0013] bis [0016]). Entsprechend den Merkmalen 1.4 und 1.5 verfügt die Zusammensetzung gemäß Patentanspruch 1 nach einer sechsstündigen Kalzinierung bei 1150 °C über eine spezifische Oberfläche zwischen 10 m

Der Gegenstand des geltenden Anspruchs 1 nach Hauptantrag ist nicht über den gesamten beanspruchten Bereich ausführbar offenbart. Bei dieser Sachlage kommt es auf die Frage, ob er darüber hinaus auch, wie von der Klägerin ebenfalls geltend gemacht, nicht patentfähig sei, nicht mehr an.

1. Nach der Rechtsprechung des [X.] ist es bei einem Merkmal, das in verallgemeinerter Form beansprucht ist, nicht generell erforderlich, dass die Patentschrift dem Fachmann für jede denkbare Ausführungsform einen gangbaren Weg zu dessen Verwirklichung aufzeigt. Welches Maß an Verallgemeinerung zulässig ist, richtet sich danach, ob der mit der jeweiligen Anspruchsfassung erschlossene Schutz sich im Rahmen dessen hält, was dem Patent aus Sicht des Fachmanns unter Berücksichtigung der Beschreibung und der darin enthaltenen Ausführungsbeispiele als allgemeinste Form der technischen Lehre zu entnehmen ist, durch die das der Erfindung zugrundeliegende Problem gelöst wird ([X.], 1210 Rn. 21 – [X.]; [X.], 713 Rn. 42 – [X.]). Ein in einer Richtung begrenzter Wertebereich ist somit nur dann ausführbar offenbart, wenn sich die Erfindung nicht in der Eröffnung eines bestimmten Bereiches erschöpft, sondern eine darüberhinausgehende, verallgemeinerbare Lehre aufzeigt, die es dem Fachmann erstmals ermöglicht, nach weiteren Verbesserungsmöglichkeiten zu suchen und den im Patent konkret aufgezeigten Höchstwert zu übertreffen ([X.], 713 Rn. 45 – [X.]; [X.], 718 Rn. 26 – [X.]I; Urteil v. 6. August 2019, [X.], BeckRS 2019, 24411, Rn. 104; [X.], 1043 Rn. 57 - [X.]rdioxid). Nur dann, wenn eine Obergrenze im beschreibenden Teil des Streitpatents und in den [X.] offenbart ist, ist die Ausführbarkeit zu bejahen (vgl. [X.]0a, Rn. 65).

2. Die Klägerin hat die fehlende Ausführbarkeit des vorliegenden Patents damit begründet, dass im Hinblick auf die spezifische Oberfläche jedwede Zusammensetzung mit einer spezifischen Oberfläche nach einer Kalzinierung bei 1000°C für 6 Stunden von „mindestens“ 40 m²/g beansprucht und damit die Zusammensetzung über einen einseitig nach oben offenen Parameterbereich definiert werde. Das einzige Beispiel des Streitpatents liefere lediglich eine spezifische Oberfläche von 55 m²/g, wenngleich nach längerer [X.]. Indem aber Patentanspruch 1 auch deutlich höhere spezifische Oberflächen umfasse, beispielsweise Oberflächen nach einer Kalzinierung bei 1000°C für 6 Stunden von mehr als 60 m²/g oder sogar von mehr als 70 m²/g, würden auch Zusammensetzungen mit sehr hohen spezifischen Oberflächen nach Kalzinierung bei 1000°C beansprucht, welche aber zum Prioritätszeitpunkt des Streitpatents nicht zugänglich gewesen seien. Eine wie oben dargelegte, verallgemeinerbare Lehre, zeige das Streitpatent aber nicht auf.

3. Dem ist beizupflichten. Insbesondere steht einer solchen Betrachtung nicht die Behauptung der Beklagten entgegen, die spezifische Oberfläche bei 1000 °C sei notwendigerweise und implizit technisch durch die Obergrenze von 15 m

Auch die Entscheidung des [X.]s vom 21. Juli 2020, [X.]. 3 Ni 1/18 (EP) juris, führt entgegen der Auffassung der Beklagten zu keiner anderen Beurteilung der Sachlage. Denn anders als im vorliegenden Fall nannte das dieser Entscheidung zugrundeliegende Streitpatent Ausführungsbeispiele dafür, dass [X.] nach sechsstündiger Kalzinierung bei 500°C bzw. 900°C regelmäßig spezifische Oberflächen von mehr als 50 m

Die Beklagte kann ihr Patent zwar nicht in der Fassung nach Hilfsantrag 1 erfolgreich verteidigen, weil der hiermit beanspruchte Gegenstand gegenüber der Ursprungsoffenbarung unzulässig erweitert ist, wohl aber in der Fassung nach Hilfsantrag 2, weil dieser zulässigen Fassung kein [X.] entgegensteht.

1. In der Fassung des [X.] unterscheidet sich Patentanspruch 1 von der geltenden Fassung durch das weitere Merkmal 1.6, gemäß dem die beanspruchte Zusammensetzung nach 10 Stunden Kalzinierung bei 1000°C eine spezifische Oberfläche von nicht mehr als 55 m

Die mit diesem Merkmal beanspruchte Eigenschaft ist sowohl in der [X.] als auch in den (insoweit identischen) [X.] nur für die dort in dem einzigen Ausführungsbeispiel beschriebene Zusammensetzung offenbart, die aber eine spezifische Oberfläche von 16 m

2. Demgegenüber erweist sich Patentanspruch 1 in der Fassung von Hilfsantrag 2 als schutzfähig. In dieser Fassung enthält Patentanspruch 1 das abgewandelte Merkmal [X.]‘, gemäß dem die beanspruchte Zusammensetzung nach 6 Stunden Kalzinierung bei 1000°C eine spezifische Oberfläche zwischen 40 m

a) Eine Zusammensetzung mit diesem Merkmal ist sowohl in der Patentschrift (vgl. [X.], Patentanspruch 5, [0015]) als auch in der internationalen Offenlegungsschrift [X.] (vgl. Anspruch 5, [X.], [X.] 31 bis 33) offenbart.

Der hiergegen erhobene Einwand, der Bereich der spezifischen Oberfläche gemäß Merkmal 1.5‘ sei nicht offenbart, da in [X.] der Wert 55 m

b) Die nach Patentanspruch 1 geschützte Zusammensetzung ist auch ausführbar.

Die Klägerin sieht die Zusammensetzung nach Patentanspruch 1 als nicht ausführbar offenbart an, da das Streitpatent den Fachmann nicht dazu anleite, wie er eine Zusammensetzung mit den Merkmalen 1.4 und 1.5‘ in die Hand bekomme. In Absatz [0019] der K3a seien zwar die mengenmäßigen Anteile der Oxidkomponenten der Zusammensetzung angeben, jedoch korrelierten diese nicht mit den spezifischen Oberflächen gemäß den Merkmalen 1.4 und 1.5‘. Die gemessenen spezifischen Oberflächenwerte des einzigen Ausführungsbeispiels lägen mit 16 m

Diesem Einwand kann nicht gefolgt werden. Denn der Fachmann wird sich die Zusammensetzung des Mischoxids des streitpatentgemäßen Ausführungsbeispiels genauer ansehen und dabei feststellen, dass das Mischoxid aus einer Zusammensetzung von [X.]O₂/[X.]O₂/La₂O₃/Nd₂O₃ mit einem Gewichtsverhältnis von 73,5/20/2,5/4 besteht (vgl. [X.] [X.] [X.] 56 und 57). Die hohen spezifischen Oberflächen des Mischoxids wird er auf den Bestandteil [X.] zurückführen, da ihm aufgrund seines Fachwissens bekannt ist, dass der Zusatz von [X.] zu [X.]/[X.]-[X.] für eine größere spezifische Oberfläche nach Kalzinierungen bei hohen Temperaturen maßgeblich ist (vgl. bspw. [X.]1, [X.]. 3 [X.] 6 bis 9). Mit Blick auf den in Absatz [0019] in der [X.] erwähnten bevorzugten [X.] von 1 bis 3 Gew.-% für [X.] wird der Fachmann somit einen niedrigen Gehalt in Betracht ziehen, um die spezifische Oberfläche des Mischoxids zu reduzieren. Die Bestimmung der konkreten Mengenverhältnisse der weiteren Komponenten wird der Fachmann ausgehend von dem gewählten geringen [X.]-Gehalt im Rahmen von Routineversuchen vornehmen. Damit entnimmt der Fachmann der [X.] zumindest einen gangbaren Weg, wie er die beanspruchten Zusammensetzungen mit den Merkmalen 1.4 und 1.5‘ bereitstellen kann.

c) Die Zusammensetzung gemäß Anspruch 1 des [X.] ist zudem neu. Keine der Entgegenhaltungen [X.], [X.]7 und [X.]8 nimmt den Gegenstand von Patentanspruch 1 jeweils neuheitsschädlich vorweg. Damit kann die Frage, ob das Streitpatent die Prioritäten wirksam in Anspruch nimmt, dahinstehen.

aa) In der [X.] werden u.a. Zusammensetzungen auf der Basis von [X.] und [X.] beschrieben, die zusätzlich [X.] und [X.] bzw. [X.] als weiteres [X.] enthalten (vgl. [X.] Patentansprüche 1 und 8, S. 3 [X.] 3 bis 14). Das Gewichtsverhältnis von [X.] zu Zirkonoxid beträgt bevorzugt zwischen 20/80 und 40/60, was einem atomaren Verhältnis von [X.]/[X.] > 1 entspricht (vgl. [X.] [X.]/3 seitenübergr. Satz). Die Zusammensetzungen zeichnen sich durch eine stabile spezifische Oberfläche zwischen 900°C und 1000°C, 900°C und 1100°C sowie bei 1200°C aus (vgl. [X.] S. 3 [X.] 24 bis [X.] [X.] 8). Nach einer Kalzinierung für 10 Stunden bei 1000°C bzw. 1200°C verfügen die Zusammensetzungen über eine spezifische Oberfläche von mindestens 15 m

Entgegen der Auffassung der Klägerin verfügt die Zusammensetzung gemäß Beispiel 2 der [X.] nicht über die Materialeigenschaften gemäß den patentgemäßen Merkmalen 1.4 und 1.5‘. Die Zusammensetzung von Beispiel 2 hat eine spezifische Oberfläche von 18,2 m

Das weitere Argument der Klägerin, dass die spezifischen Oberflächen mit zunehmender [X.] abnehmen würden und somit anzunehmen sei, dass die spezifische Oberfläche bei kürzerer [X.] mindestens so groß sei, wie bei einer längeren [X.], mag zwar technisch korrekt sein. Jedoch kann durch diesen Zusammenhang nicht auf bestimmte Oberflächenwerte, wie sie mit Merkmal 1.5‘ beansprucht werden, geschlossen werden. Für das von der Klägerin exemplarisch herausgestellte Beispiel 2 ist eine spezifische Oberfläche von 17,3 m

Auch der weitere erhobene Einwand, das Herstellungsverfahren der [X.] liefere aufgrund der zum streitpatentgemäßen Verfahren identischen Verfahrensschritte eine Zusammensetzung gemäß Patentanspruch 1, für die keine spezifische Oberfläche nach einer sechsstündigen Kalzinierung bei 1150°C offenbart sein müsse, da es sich hierbei nur um einen Kontrollparameter handele, der nicht ausgeführt sein müsse, überzeugt nicht. Der Klägerin ist zwar insoweit zu zustimmen, dass aus den Angaben der [X.] ein Verfahren konstruierbar ist, das unter den Wortlaut des nicht angegriffenen Verfahrensanspruchs 11 des Streitpatents fällt. Allerdings müsste der Fachmann hierfür entgegen der Lehre der [X.] handeln, die eine [X.] der spezifischen Oberfläche zwischen 900°C bis 1200°C fordert (vgl. [X.] S. 1, [X.] 20 bis 22, S. 3 [X.] 37 bis [X.] [X.] 8, [X.]. 3). Denn die [X.] offenbart nicht unmittelbar und eindeutig eine konkrete technische Lehre, wie eine Zusammensetzung mit Merkmal 1.5‘ erhalten werden kann, die auch über die Eigenschaft von Merkmal 1.4 verfügt. Wie zuvor ausgeführt, enthält die [X.] keine Angabe dazu, welche Maßnahmen zu ergreifen sind, damit eine Zusammensetzung mit einer spezifischen Oberfläche zwischen 40 bis 55 m

bb) Die [X.]7 bzw. deren [X.] Übersetzung [X.]7a, offenbart ein Verfahren zur Herstellung eines Verbundoxids auf Basis von [X.] und [X.] (vgl. [X.]7a, Patentanspruch 1), welches zusätzlich ein oder mehrere von [X.]r verschiedene [X.]oxide, Erdalkalimetalloxide oder Nichtmetalle enthält (vgl. [X.]7a Patentanspruch 2, [X.], letzt. Abs., erster Satz). Hierbei handelt es sich insbesondere um [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], Bariumoxid, Schwefel, Bor und Fluor (vgl. [X.]7a Patentanspruch 3). Der Gehalt an [X.] beträgt entsprechend einem atomaren Verhältnis von [X.]/[X.]>1 in dem Verbundoxid in einer der beiden beschriebenen Ausführungsformen mehr als 50 Gew.-% (vgl. [X.]7a [X.], 4. Abs.). Dieses Verbundoxid hat eine spezifische Oberfläche nach 6-stündiger Kalzinierung bei 1000°C von mindestens 35 m

Entgegen der Auffassung der Klägerin wird in [X.]7 auch kein Verbundoxid mit Merkmal 1.4 durch die Zusammensetzungen der Beispiele 2-8) und 3-15) in Verbindung mit dem in der Entgegenhaltung beschriebenen Herstellungsverfahren implizit offenbart. Beispiel 2-8) betrifft ein Verbundoxid mit einer Zusammensetzung aus 60,2 Gew.-% [X.], 31,6 Gew.-% [X.], 5,2 Gew.-%, [X.], 2,9 Gew.-% [X.] und 0,1 Gew.-% [X.], welches folglich ein Atomverhältnis von [X.]/[X.] >1 aufweist. Dieses Mischoxid hat eine spezifische Oberfläche von 47,3 m

Auch das weitere Argument der Klägerin, dass mit dem Herstellungsverfahren gemäß [X.]7 ein Verbundoxid bereitgestellt werde, welches die Materialeigenschaften der Zusammensetzung gemäß Patentanspruch 1 aufweise, weil dessen Verfahrensschritte mit denen des streitpatentgemäßen Verfahrens übereinstimmten, greift nicht durch. Denn für eine solche Feststellung bedarf es einer konkreten technischen Lehre, mit der sich ein Verbundoxid mit den beanspruchten Eigenschaften verwirklichen lässt. Die allgemein gehaltenen Verfahrensschritte des Herstellungsverfahrens, wie sie in [X.]7 geschildert werden, führen jedoch nicht zwangsläufig zu einem Verbundoxid mit den Merkmalen gemäß Patentanspruch 1. Wie zuvor ausgeführt, zeigt sich dieses bereits darin, dass aus den Angaben der [X.]7 zur Kalzinierung der [X.] nicht auf eine Zusammensetzung mit den spezifischen Oberflächenwerten gemäß den Merkmalen 1.4 und 1.5‘ geschlossen werden kann.

cc) Die Entgegenhaltung [X.]8, welche als [X.] Übersetzung [X.]8a vorliegt, beschreibt die Herstellung einer Zusammensetzung auf Basis von [X.] und [X.], welche das Mischen eines basischen [X.]s und einer [X.]rionen-enthaltenden Lösung und die anschließende Zugabe einer Base umfasst (vgl. [X.]8a Patentanspruch 1). Als weitere Komponenten sind Lanthan- und [X.] vorgesehen (vgl. [X.]8a Patentanspruch 3). Der [X.]-Gehalt beträgt maximal 60 Gew.-% in der Zusammensetzung, wobei ein Gehalt von 1 bis 49 Gew.-%, entsprechend einem atomaren Verhältnis von [X.]/[X.] > 1, bevorzugt ist (vgl. [X.]8a Patentanspruch 5, [0020]). Die mit diesem Verfahren erhaltene Zusammensetzung verfügt über eine spezifische Oberfläche von mindestens 130 m

Um zu belegen, dass die Zusammensetzung gemäß [X.]8 über die patentgemäßen Materialeigenschaften verfügt, hat die Klägerin die Nacharbeitung [X.]8b von Beispiel 35 der [X.]8 vorgelegt. [X.] von Beispiel 35 setzt sich aus 60 Gew.-% [X.], 20 Gew.-% [X.], 5 Gew.-% [X.], 7,5 Gew.-% [X.] und 7,5 Gew.-% Calciumoxid zusammen und es hat eine spezifische Oberfläche von 45,6 m

Die Nacharbeitung [X.]8b folgt dieser Versuchsbeschreibung insoweit, als zu einer [X.] die zuvor hergestellten Lösungen von [X.]rnitrat, [X.], [X.] und [X.] zugegeben werden. Die entstandene Mischung wird mit 150 ml 25%iger Natronlauge versetzt, um einen pH-Wert von 12.9 einzustellen. In Beispiel 3 der [X.]8 ist jedoch nur von einer Neutralisation ohne Nennung eines konkreten pH-Werts die Rede. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang nicht aufgezeigt, welcher Anlass bestand, einen solchen pH-Wert einzustellen. Dem kommt insbesondere deshalb Bedeutung zu, weil die in [X.]8b gemessene spezifische Oberfläche mit 42 m

Hinsichtlich der Abweichung der spezifischen Oberfläche hat die Klägerin geltend gemacht, dass eine Abweichung von 8 % üblich sei, wenn die spezifische Oberfläche mittels einer [X.] in zwei verschiedenen Laboren bestimmt würde. Nachdem sie für diese Behauptung keine Belege vorgelegt hat, muss davon ausgegangen werden, dass ein so hoher Fehlerwert keiner guten Laborpraxis entspricht und somit nicht fachüblich ist.

Damit stellt die Nacharbeitung [X.]8b keinen Beweis dafür dar, dass vor dem Zeitrang des [X.] mit den patentgemäßen Merkmalen sich bei der in [X.]8 offenbarten Vorgehensweise zwangsläufig eingestellt hätten (vgl. auch [X.], 1043-1048 – [X.]).

c) Die Zusammensetzung von Anspruch 1 in der Fassung des [X.] war dem Fachmann auch nicht durch die Zusammenschau von [X.]0 mit [X.] bzw. [X.]1, [X.]3 allein, [X.]3 mit [X.]2 et vice versa, [X.]7 mit [X.]3 oder [X.]9 mit [X.] bzw. [X.]1 nahegelegt.

aa) Die [X.]0 betrifft eine Zusammensetzung auf Basis von [X.] und [X.], die [X.] zu [X.] in einem Verhältnis von 51 bis 95 Gew.-% zu 49 bis 5 Gew.-% enthält (vgl. [X.]0 Patentanspruch 1). Die Zusammensetzung enthält zusätzlich ein oder mehrere Metalle ausgewählt aus Yttrium, Scandium, Lanthan, [X.], [X.], Samarium, Europium, Gadolinium, Magnesium, Calcium, Barium, Aluminium, Titan oder Hafnium (vgl. [X.]0 Patentansprüche 1 und 2, [X.]. 4 [X.] 12 bis 19). Das Verbundoxid weist eine spezifische Oberfläche von mindestens 50 m

Das Argument der Klägerin, dass sich aus dem Vergleich der spezifischen Oberflächenwerte der Zusammensetzungen der Beispiele 1 und 8 der [X.]0 mit den entsprechenden Daten des Streitpatents ergebe, dass die Zusammensetzungen gemäß [X.]0 über eine spezifische Oberfläche gemäß Merkmal 1.4 verfügten, überzeugt bereits deshalb nicht, weil die [X.] der Beispiele schon nicht die Materialeigenschaft gemäß Merkmal 1.5‘ aufweisen.

Die Ausführungsbeispiele 1 und 8 der [X.]0 betreffen [X.], die neben [X.] und [X.] zusätzlich [X.] enthalten. Die gemessenen spezifischen Oberflächenwerte der beiden [X.] nach einer Kalzinierung bei 1000°C für 6 Stunden übersteigen mit 55,4 m

Auch die Kombination der [X.]0 mit der Druckschrift [X.] oder [X.]1 vermag die der streitpatentgemäßen Zusammensetzung zugrundeliegende erfinderische Tätigkeit nicht in Frage zu stellen. Das Dokument [X.] findet zwar ebenfalls das Interesse des Fachmanns, da es gleichfalls mit der Bereitstellung einer Zusammensetzung mit hoher Sauerstoffspeicherkapazität und stabiler kubischer Phase auf Basis von [X.] und [X.] für Drei-Wege-Katalysatoren befasst ist (vgl. [X.] [X.]. 2/3 spaltenübergr. Abs.). Bei der Zusammensetzung gemäß [X.] handelt es sich um ein ternäres Mischoxid aus [X.]/[X.]/[X.], das optional zusätzlich ein weiteres Metall ausgewählt aus der Gruppe Lanthan, [X.], [X.], Promethium, Samarium, Gadolinium, Terbium, Barium, Radium, Strontium, Calcium oder Magnesium enthält (vgl. [X.] Patentanspruch 3, [X.]. 4 [X.] 27 bis 39). Anders als in [X.]0 wird die Anwesenheit der [X.]e Yttrium bzw. insbesondere einer Kombination von Yttrium und Lanthan nicht mit einer Stabilisierung der spezifischen Oberfläche bei hohen Temperaturen, sondern mit einer Stabilisierung der kubischen Phase und einer daraus resultierenden erhöhten Sauerstoffspeicherkapazität auch bei hohen Temperaturen im Bereich von 1000°C bis 1150°C in Verbindung gebracht (vgl. [X.] [X.]. 4 [X.] 40 bis 58, [X.]. 5, [X.] 58 bis 61, [X.]. 9 [X.] 61 bis [X.]. 10, [X.] 2). Die Temperaturstabilität wird in [X.] anhand einer Alterung bei 1150°C für 36 Stunden überprüft (vgl. [X.], [X.]. 4 [X.] 66 bis [X.]. 5 [X.] 1). Eine spezifische Oberfläche nach einer Kalzinierung bei 1150°C für 6 Stunden wird dagegen in [X.] nicht bestimmt. Damit vermag die Lehre der [X.] in Verbindung mit der der [X.]0 nicht zu einer Zusammensetzung mit Merkmal 1.4 zu führen.

Anregungen, die in [X.]0 offenbarte Zusammensetzung so abzuwandeln, dass sie eine Materialeigenschaft gemäß Merkmal 1.4 aufweist, kann der Fachmann auch der [X.]1 nicht entnehmen. Die [X.]1 beschäftigt sich ebenfalls mit der Bereitstellung von Dreiwegekatalysatoren auf Basis von [X.]/[X.]-[X.] mit einem Atomverhältnis von [X.]/[X.] >1 (vgl. [X.]1 Patentansprüche 1 und 4, [X.]. 8 [X.] 8 bis 11), wobei ihr erklärtes Ziel in der Bereitstellung von [X.] mit hohen, stabilen spezifischen Oberflächen besteht. Um dies zu erreichen, wird das Mischoxid der [X.]1 mit mindestens einem weiteren Element dotiert, bei dem es sich um ein [X.], ein Erdalkalimetall, Aluminium, Thorium, Scandium, Gallium, Titan, Niob oder Tantal handelt (vgl. [X.]1 Patentansprüche 53 bis 56, [X.]. 2 [X.] 47 bis 59,). [X.] zeichnet sich durch eine spezifische Oberfläche von mindestens 25 m

bb) Die Zusammensetzung gemäß Patentanspruch 1 wird auch nicht nahegelegt, wenn der Fachmann von [X.]9 anstelle von [X.]0 ausgeht.

Die [X.]9 bzw. deren [X.] Übersetzung [X.]9a befasst sich mit einem Verfahren zur Herstellung eines [X.] auf Basis von [X.][X.], der als Katalysator für die Abgasreinigung von Kraftfahrzeugen eingesetzt werden soll (vgl. [X.]9a [X.], 1. Abs.). Mit dem Verfahren können zwei Arten von [X.] hergestellt werden. Eine davon ist ein [X.]Zirkonium-Mischkristall von [X.] in [X.] mit einem Gehalt an [X.] von mehr als 50 Gew.-%, entsprechend einem atomaren Verhältnis von [X.]/[X.] > 1, und einer spezifischen Oberfläche nach einer sechsstündigen Kalzinierung bei 1000°C von mindestens 35 m

Der Einwand der Klägerin, die [X.]9 gebe ein zum streitpatentgemäßen Verfahren identischen Herstellungsprozess an und somit würden [X.] mit patentgemäßen Eigenschaften erhalten werden, überzeugt nicht. Der Fachmann entnimmt der [X.]9 ein Herstellungsverfahren, bei dem ein cerhaltiges Seltenerd-Sol mit einem Zirkonium-Sol gemischt wird (vgl. [X.]9 Patentanspruch 1, S. 6 Beispiele 4 und 5). Durch ein solches Verfahren werden [X.] erhalten, die effektiv dispergierte Partikelagglomerate, eine kleine Korngröße, einen erhöhten Gehalt an kubischer Phase, eine gleichmäßige Verteilung der Stabilisatoren und Hemmung des Korngrößenwachstums eine verbesserte thermische Stabilität und eine größere alterungsspezifische Oberfläche aufweisen (vgl. [X.]9a [X.], unten, Aufzählungspunkte 1 und 2, [X.], oben, Aufzählungspunkte 3 und 4). Aus der [X.]9 ergeben sich aber keine Hinweise darauf, in welcher Weise das Verfahren auszuführen wäre, damit zwangsläufig eine spezifische Oberfläche gemäß Merkmal 1.4 und ein Sulfatgehalt gemäß Merkmal 1.3 erreicht wird. Es besteht damit keine Gewähr dafür, dass sich die vom Streitpatent beanspruchten Eigenschaften bei Anwendung des Verfahrens nach [X.]9 zwangsläufig ergeben.

cc) Ebenso war die Zusammensetzung gemäß Patentanspruch 1 nicht durch eine Zusammenschau von [X.]2 mit [X.]3 et vice versa nahegelegt.

Die [X.]2 stellt für den Fachmann einen weiteren möglichen Ausgangspunkt zum Auffinden der streitpatentgemäßen Zusammensetzung dar, weil sie sich gleichfalls mit der Bereitstellung von [X.]Zirkonium-[X.] mit einer verbesserten thermischen Stabilität in Form einer erhöhten spezifischen Oberfläche und Sauerstoffspeicherkapazität für Abgaskatalysatoren beschäftigt (vgl. [X.]2 [X.]/3 seitenübergr. Abs., S. 3 [X.] 9 bis 13, [X.]2 [X.] 33 bis 35). Die Zirkonium-[X.][X.] der [X.]2 haben eine Zusammensetzung von [X.] zu [X.] von 5:95 bis 95:5 Gew.-%, wobei sie zusätzliche Elemente, wie [X.]e, bspw. [X.] oder Lanthan, umfassen können. Die spezifische Oberfläche der [X.] beträgt 32 m

Entgegen der Auffassung der Klägerin liefert die weitere Berücksichtigung der Entgegenhaltung [X.]3 keinen Hinweis auf ein Mischoxid mit den Merkmalen 1.3 und 1.4. Die [X.]3 lehrt u.a. Zirkonium-reiche [X.]-/[X.]-basierte [X.] zur Verwendung als Abgaskatalysatoren, die eine gute thermische Stabilität und [X.] und Reduktions-Performance aufweisen (vgl. [X.]3 [X.]. 1 erster Abs., [X.]. 2 [X.] 23 bis 27, [X.]. 4, 4. Abs.). Unter einer guten thermischen Stabilität versteht die [X.]3 die Stabilität der kubischen Phasen nach zwei Wärmebehandlungen bei 1000°C (vgl. [X.]3 Patentanspruch 1). Die Kontrollierbarkeit der Kristallphasenbildung und der [X.] wird durch den Zusatz von einem oder mehreren Metallen bzw. Elementen, wie [X.]en, verbessert, wobei insbesondere der Zusatz von Lanthan, [X.] und [X.] bevorzugt ist (vgl. [X.]3 [X.]. 4, 5. Abs.). Die [X.] und Reduktionsperformance der [X.] wird durch den weiteren Zusatz von Schwefel in Form von Sulfat weiter gesteigert (vgl. [X.], [X.]. 4 letzt. Abs.). Die [X.] der [X.]0 verfügen über eine spezifische Oberfläche von mindestens 20 m

Auch die von der Klägerin vorgelegten Nacharbeitungen [X.]3a und [X.]4 lassen nicht mit Gewissheit die Schlussfolgerung zu, dass der Fachmann durch identische Nacharbeitung oder durch nahegelegte Abwandlungen eine Zusammensetzung mit den Merkmalen von Patentanspruch 1 vor dem [X.] des Streitpatents erhalten hätte.

[X.] der Nacharbeitung [X.]3a weist zwar mit 28 m

Die weitere Nacharbeitung [X.]4 hat die Klägerin zur Stütze ihrer Schlussfolgerung, dass bei Verwendung des Verfahrens gemäß Beispiel 12 der [X.]2 zur Herstellung einer Zusammensetzung gemäß Beispiel 5 der [X.]3 zwangsläufig ein Mischoxid mit den patentgemäßen Merkmalen erhalten worden wäre, vorgelegt. Diese Annahme geht aber schon deshalb fehl, da der Fachmann nicht ohne Kenntnis der Erfindung das Experiment so abgewandelt hätte, dass er [X.] anstelle des Edukts [X.], wie es in Beispiel 5 der [X.]3 vorgesehen ist, eingesetzt hätte. Er wäre vielmehr bei [X.] geblieben, weil er damit den für die Performance des Katalysators essentiellen Sulfat-Gehalt verbindet und die [X.]2 [X.] ebenfalls als ein mögliches Ausgangsmaterial benennt. Damit wird ein Verzicht auf einen Sulfat-haltigen Ausgangsstoff, um einen [X.] gemäß Merkmal 1.3 im Mischoxid zu erzielen, weder durch [X.]2 und noch durch [X.]3 angeregt. Dieser aufgezeigte Umstand beeinträchtigt den Indizwert des dokumentierten Versuchs so stark, dass der [X.] nicht zu der Überzeugung zu gelangen vermag, dass der Fachmann vor dem [X.] durch identische oder [X.] eine Zusammensetzung mit den Merkmalen 1.3 und 1.4 erhalten hätte.

Nachdem weder die [X.]3 noch die [X.]2 eine Zusammensetzung mit Merkmal 1.4 anregen, gelangt der Fachmann auch nicht ausgehend von der [X.]2 unter der Berücksichtigung von [X.]3 zu der Zusammensetzung gemäß Patentanspruch 1.

dd) Gleichfalls wird die Zusammensetzung gemäß Patentanspruch 1 nicht durch die Kombination von [X.]7 mit [X.]3 nahegelegt.

Die [X.]7 betrifft ein Verfahren zur Herstellung eines Verbundoxids auf der Basis von [X.] und [X.], bei dem ein cerhaltiges gemischtes Seltenerdsalz als Ausgangsstoff verwendet wird, das durch Zersetzung, Klärung und Extraktionstrennung von natürlichen Seltenerdenerzen gewonnen wird (vgl. [X.]7a [X.], 2. und 3. Abs.). Bei der Zersetzung handelt es sich laut [X.]7 u.a. um eine [X.] (vgl. [X.]7a [X.], letzt. Abs., [X.], [X.] 1, erster Satz, [X.], [X.] 2, 1. Satz). Das Verbundoxid gemäß [X.]7 enthält zudem eines oder mehrere andere Seltenerdelementoxide, [X.] und Nichtmetallelemente. Deren Gehalt beträgt nicht mehr als 35 Gew.-% im Verbundoxid, wobei der Gehalt an Erdalkalimetalloxiden und Nichtmetallelementen nicht mehr als 10 Gew.-% im Verbundoxid ausmacht. Zu den [X.]oxiden und den Nichtmetallelementen zählen laut [X.]7 [X.], [X.], [X.], [X.] und u.a. Schwefel (vgl. [X.]7a Patentansprüche 2 und 3, [X.] letzt. Abs.). Damit steht die Anwesenheit von Schwefel im Verbundoxid im Fokus der [X.]7 (vgl. [X.]7a [X.], letzt. Abs. bis [X.], 1. Abs.). Folglich werden von der Lehre der [X.]7 keine [X.] mit einem Gehalt an Schwefel in Form von Sulfat mit weniger als 200 ppm nahegelegt. Die Angabe, dass zur Verwendung als Abgaskatalysatoren ein Acetat oder Nitrat in Frage komme (vgl. [X.]7a [X.], vorletzt. Abs., letzt. Satz), führt entgegen der Auffassung der Klägerin zu keiner abweichenden Beurteilung, weil damit die Anwesenheit von Schwefel in dem resultierenden Verbundoxid nicht ausgeschlossen wird.

Aus dem Verbundoxid der [X.]7 ergeben sich zwei Arten von Mischkristallen, von denen eine ein [X.]-[X.]-Mischkristall mit einem Gehalt an [X.] von über 50 Gew.-%, d.h. einem [X.]/[X.]-Atomverhältnis > 1, ist, der eine spezifische Oberfläche von mindestens 35 m

Wie zuvor erörtert (vgl. Abs. II[X.] 2. cc)), liefert die [X.]3 dem Fachmann keine Anregung für ein Verbundoxid mit Eigenschaften gemäß den Merkmalen 1.3 und 1.4, sodass die Zusammenschau von [X.]7 mit [X.]3 die Zusammensetzung gemäß Patentanspruch 1 nicht nahelegt.

3. Mit dem Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 haben auch die auf ihn rückbezogenen [X.] 2 bis 10 und die den Gegenstand von Patentanspruch 1 einbeziehenden, nebengeordneten Patentansprüche 16 und 17 Bestand.

Der Einwand der Klägerin, dass das katalytische System gemäß Patentanspruch 16 nicht mehr über die Eigenschaften der Zusammensetzung nach den Patentansprüchen 1 bis 10 verfüge und daher sich jedwedes katalytische System als neuheitsschädlich erweise, welches die Bestandteile gemäß den Merkmalen 1.1 bis 1.3 umfasse, vermag nicht zu überzeugen. Denn die Eigenschaften des katalytischen Systems werden durch die Zusammensetzung gemäß den Patentansprüchen 1 bis 10 bestimmt, welche auch den Anforderungen nach den Merkmalen 1.4 und 1.5‘ entsprechen muss.

Damit können die von der Klägerin in Bezug auf Patentanspruch 16 angeführten Entgegenhaltungen [X.], [X.]3, [X.] und [X.] die Neuheit des katalytischen Systems nicht in Frage stellen, weil keines der Dokumente eine Zusammensetzung mit den Merkmalen 1.4 und 1.5‘ offenbart, die Bestandteil eines katalytischen Systems ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei hat der [X.] berücksichtigt, dass der nach Hilfsantrag 2 als schutzfähig verbleibende Patentgegenstand gegenüber demjenigen der erteilten Fassung so weit eingeschränkt ist, dass die [X.] gegeneinander aufzuheben sind.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 99 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 709 ZPO.