Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.09.2009, Az. VII ZR 255/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 10. September 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der [X.]schäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] §§ 133 [X.], [X.], 157 C, [X.], [X.] es der [X.]ieter in einem vergaberechtlichen Verhandlungsverfahren nach § 3 b Nr. 1 c) VO[X.]/A im Rahmen von Verhandlungen mit dem Auftraggeber über die durch eine Zuschlagsverzögerung bedingte Anpassung seines Angebots hinsichtlich der [X.]auzeit bei der Ankündigung von verzögerungsbedingten Mehrvergütungsan-sprüchen, so ist eine tatrichterliche Auslegung nicht zu beanstanden, die darin ledig-lich den Vorbehalt der Durchsetzung möglicher vertraglicher Ansprüche, nicht [X.] eine Abstandnahme von dem abgegebenen Angebot sieht. [X.]G[X.] § 313; VO[X.]/[X.] § 2 Nr. 5 Vertragliche Ansprüche können bei einer solchen Auslegung ausgeschlossen sein, wenn der [X.]ieter die bestehende Möglichkeit nicht genutzt hat, den Abschluss des Vertrages von einer Anpassung des Preises für die durch die [X.]auzeitverschiebung entstandenen Mehrkosten abhängig zu machen. [X.], Urteil vom 10. September 2009 - [X.]/08 - O[X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. August 2009 durch [X.] Dr. [X.] und [X.] Kuffer, [X.], Dr. [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 24. November 2008 wird [X.]. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin macht aus einem [X.]auvertrag mit der [X.] Mehrkosten für Stahl geltend, die durch eine Verschiebung der [X.]auzeit infolge einer [X.]sverzögerung eingetreten sein sollen. 1 Die [X.]eklagte beauftragte die [X.] N.U. nach Durchführung eines [X.] mit [X.]auleistungen im Zusammenhang mit der Tieferlegung von [X.]ahnanlagen in [X.] Die [X.], die im Vergabeverfahren als [X.] aufgetreten war, bestand ursprünglich aus der Klägerin und der [X.]. Nach [X.]eginn der [X.]auarbeiten schied die [X.] aus der [X.] aus. 2 - 3 - Die [X.]auleistungen wurden im August 2003 europaweit im [X.] nach § 3 b Nr. 1 c) VO[X.]/A ausgeschrieben. Nach den Vorgaben der [X.] in einer der [X.] (im Folgenden: Klägerin) übersand-ten Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 8. August 2003 endete die [X.] und [X.]indefrist am 19. März 2004; die voraussichtliche Ausführungszeit sollte im Winter 2003/2004 beginnen und im [X.] 2007 enden. Zugleich mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe erhielt die Klägerin die [X.], zu denen die [X.]esonderen Vertragsbedingungen der [X.] gehören. Dort sind unter Ziffer 9. lit. a) als Termin für den [X.]eginn der Arbeiten auf der [X.]austelle der 24. November 2003 und als Fertigstellungstermin der 24. Oktober 2007 angegeben. Auf dieser Grundlage gab die Klägerin am 1. Oktober 2003 ein erstes Angebot mit einer nach den Vergabeunterlagen vorgesehenen [X.]inde-frist von sechs Monaten ab. 3 In einem Aufklärungsgespräch am 11. November 2003 legten die [X.] unter anderem fest, dass die angebotenen Preise als Festpreise bis zum [X.]auzeitende gelten sollten. Darüber hinaus wurde vereinbart, dass die vorberei-tenden Arbeiten nach Vergabe zum 12. Dezember 2003, die eigentlichen [X.] Anfang Januar 2004 beginnen und am 13. November 2007 fertigge-stellt sein sollten. Mit Rücksicht auf die Ergebnisse dieses [X.] gab die Klägerin unter dem 19. November 2003 ein modifiziertes [X.] ab und unterbreitete der [X.] nach einem weiteren [X.] am 28. November 2003 unter dem 4. Dezember 2003 ein abermals überarbeitetes Angebot. Änderungen betreffend die [X.]auzeit und die hier [X.] enthielten diese Angebote nicht. In einem dritten [X.] am 22. Dezember 2003 legten die Parteien als [X.] den 17. Dezember 2003 und für den [X.]aubeginn auf der [X.]austelle den 19. Januar 2004 fest. Darüber hinaus sollte dem [X.]ieter ein ent-sprechend überarbeiteter [X.]auablaufplan übergeben werden. 4 - 4 - Wegen eines von einem Mitbieter eingeleiteten vergaberechtlichen [X.] verzögerte sich der für Dezember 2003 vorgesehene [X.]. Deshalb verabredeten die Parteien nach Abschluss des [X.] in einer [X.]esprechung am 2. März 2004 einen neuen [X.]auablaufplan, mit dem u.a. der [X.] für den [X.]eginn der [X.]auleistung auf der [X.] auf den 15. März 2004 verschoben wurde. Demgegenüber sollte die bereits nach den Vereinbarungen vom 11. November 2003 am 13. November 2007 endende Vertragsfrist für die Fertigstellung der [X.]auleistungen durch eine Ände-rung und Optimierung des [X.] eingehalten werden. Für den durch die Verschiebung der [X.]auzeit und die Optimierung des [X.] bedingten Mehraufwand (ausgenommen bauablaufbedingte Massenänderungen und Mehrkosten für zusätzliche Maßnahmen der Wasserhaltung) versprach die [X.] der Klägerin eine Zusatzvergütung von pauschal 250.000 •. Abschlie-ßend sind im [X.] unter Ziffer 4. folgende Erklärungen der Parteien wiedergegeben: 5 "Die [X.] macht darauf aufmerksam, dass durch die verzögerte Vergabe im Hinblick auf den ursprünglich vorgesehenen [X.]aube-ginn eine erhebliche Preiserhöhung im [X.]ereich der Materialkosten Stahl eingetreten ist und kündigt hieraus resultierende Mehrkosten an. Der AG weist diese Mehrkostenforderung mit [X.]lick auf die Preisbindung aus dem Angebot des [X.] zurück." Unter dem 8. März 2004 erteilt die [X.]eklagte der [X.] auf der Grundlage der Angebote vom 1. Oktober 2003, 19. November 2003 und 4. Dezember 2003 sowie ihrer Vertragsbedingungen den Auftrag zur Ausführung der ausgeschrie-benen [X.]auleistungen zu einem [X.]samtnettopreis von 65.478.318,94 •. Dem Auftragsschreiben beigefügt waren u.a. die Protokolle über die oben genannten Aufklärungs-/Vergabegespräche, die zudem nach den Unterschriften der [X.] der [X.] auf Seite 3 des [X.] gesondert als 6 - 5 - "Anhänge" aufgeführt sind. Mit Schreiben vom 18. März 2004 erklärte die Klä-gerin ihr "Einverständnis mit dem Inhalt des [X.] nebst Anlagen und Anhängen sowie der Angebote vom [X.], 19.11.03 und 04.12.03." 7 Die Klägerin macht eine in ihrer Abschlagsrechnung Nr. 33 vom 4. September 2007 als Nachtrag ausgewiesene Mehrvergütung in Höhe von 3.805.462,30 • geltend, die sie mit einer explosionsartigen Erhöhung der Stahl-preise in der [X.] zwischen dem ursprünglich festgelegten und dem tatsächli-chen [X.]aubeginn begründet. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete [X.]erufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom [X.]erufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Klageanliegen weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist nicht begründet. 8 I. Das [X.]erufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Mehrvergütungsanspruch für Stahlpreiserhöhungen nicht für gerechtfertigt er-achtet. Die Klägerin sei an die von ihr angebotenen Preise gebunden, weil sie die von der [X.] in der Ausschreibung vorgesehene [X.]indefrist von sechs Monaten durch ihre entsprechenden Erklärungen im Angebot vom 1. Oktober 2003 wirksam akzeptiert habe. Allerdings sei die Angebotsbindung in dem von der [X.] gewählten Verhandlungsverfahren dadurch eingeschränkt gewe-sen, dass die Parteien entsprechend dem Sinn und Zweck dieses Verfahrens über den Inhalt jenes Angebots verhandelt und dieses mehrfach abgeändert und ergänzt hätten. Der darin zu Tage tretende Widerspruch zwischen Ange-botsbindung und Verhandlungsverfahren sei dadurch aufzulösen, dass die [X.] - 6 - klagte als Auftraggeber gemäß dem Ergebnis der Verhandlungen und nach ih-ren Vorgaben auf die [X.]indung hinsichtlich einzelner Punkte des Angebots ver-zichtet und die Klägerin im Rahmen dieses Verzichts von der ihr so eröffneten Möglichkeit [X.]brauch gemacht habe, ihr Angebot zu modifizieren. 10 Der Vertrag zwischen der [X.] und der [X.] sei durch das [X.] der [X.] vom 8. März 2004 mit dem sich aus den Angebo-ten der Klägerin vom 1. Oktober, 19. November und 4. Dezember 2003 sowie aus dem protokollierten Ergebnis der [X.]esprechung vom 2. März 2004 ergeben-den Inhalt zustande gekommen. [X.]genstand dieser rechtsgeschäftlichen Eini-gung seien demnach die von der Klägerin in ihren Angeboten genannten Preise und die in der [X.]esprechung am 2. März 2004 getroffenen Abreden zum [X.]auab-lauf und zur [X.]auzeit. Aus den unter Ziffer 4. des [X.]s über die [X.]espre-chung am 2. März 2004 niedergelegten Erklärungen könne die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Die im Verlauf der [X.]esprechung getroffenen [X.] zu einem geänderten [X.]auablauf nebst Entschädigung und zur [X.]auzeit seien zu einem Teil ihres Vertragsangebots geworden, welches sie nicht von einer Verpflichtung der [X.] zur Erstattung von Mehrkosten für Stahl abhängig gemacht habe. Hinsichtlich der Materialkosten für Stahl sei sie an ihr ursprüngliches Angebot gebunden gewesen, weil die [X.]eklagte einer Er-stattung dieser Mehrkosten ausdrücklich widersprochen und deshalb insoweit nicht auf die [X.]indungswirkung verzichtet habe. 11 Eine Erstattung der geltend gemachten Mehrvergütung für erhöhte Stahlpreise könne die Klägerin grundsätzlich nur kraft rechtsgeschäftlicher Eini-gung mit der [X.] beanspruchen. Zu einer solchen Einigung sei es mit Rücksicht auf den Widerspruch der [X.] gegen die von der Klägerin [X.] [X.] nicht gekommen. Weil die Klägerin nicht ver-12 - 7 - pflichtet gewesen sei, ihr Angebot hinsichtlich [X.]auablauf und -zeit ohne [X.]erück-sichtigung ausreichend bestimmter Mehrkosten für Stahl zu modifizieren, sei es ihr eigenes [X.] gewesen, keine Zustimmung der [X.] zur Vergütung preissteigerungsbedingter Mehrkosten erwirkt zu haben. Für die Folgen dieses Versäumnisses habe die [X.]eklagte nicht einzustehen. 13 Auch die Verhandlungen und [X.]spräche, welche die Parteien nach dem Vertragsschluss über die Stahlpreiserhöhungen geführt hätten, hätten nicht zu einer Abänderung des geschlossenen Vertrages geführt. Ebenso wenig sei aus dem vorgetragenen Inhalt dieser [X.]spräche der Schluss zu ziehen, dass die Parteien beim Vertragsschluss übereinstimmend die Stahlpreise ausgeklam-mert hätten. Vielmehr habe es sich insoweit um Nachverhandlungen über be-reits vertraglich festgelegte Preise gehandelt, die durch die zwischen den [X.] streitige Zweifelsfrage hinsichtlich des Umfangs der [X.]indungswirkung des Angebots motiviert gewesen seien. Ein zusätzlicher Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 VO[X.]/[X.] stehe der Klägerin nicht zu, weil keine nach Vertragsschluss eingetretene Änderung der Preisgrundlagen vorliege. Insbesondere sei der Vertrag mit den tatsächlich für die [X.]auausführung maßgeblichen Ausführungsfristen geschlossen worden. Auch eine Störung der [X.]schäftsgrundlage im Sinne des § 313 [X.]G[X.] sei vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich, weil die Parteien den Vertrag mit dem festgestellten Inhalt in Kenntnis der Stahlpreiserhöhungen geschlossen hätten. 14 Schließlich rechtfertige sich die Klageforderung auch nicht aus dem [X.]-sichtspunkt einer vorvertraglichen Pflichtverletzung durch die Vorgabe einer überlangen [X.]indefrist von Seiten der [X.]. Die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr sei durch das Verlangen einer über den ursprüng-lichen Termin für den [X.]aubeginn hinausgehenden [X.]indefrist unter Verstoß ge-gen § 9 Abs. 2 VO[X.]/A ein ungewöhnliches Wagnis auferlegt worden. Denn die 15 - 8 - Klägerin habe die lange [X.]indefrist gekannt und sich in ihrem Angebot zu eigen gemacht. II. 16 Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. Der Klägerin steht ein Anspruch auf [X.]ezahlung der geltend gemachten Mehrkosten für Stahl nicht zu. Diese Mehrkosten sind von den vertraglichen Preisabsprachen der Parteien nicht umfasst (dazu unten 1.). Die Voraussetzun-gen für eine Anpassung der [X.] liegen nicht vor (dazu unten 2.). 17 1. Das [X.]erufungsgericht geht davon aus, dass der Vertrag durch das Auftragsschreiben der [X.] vom 8. März 2004 mit dem sich aus den schriftlichen Angeboten der Klägerin und den im Protokoll über die [X.]espre-chung am 2. März 2004 niedergelegten Vereinbarungen zum [X.]auablauf und zur [X.]auzeit ergebenden Inhalt zustande gekommen ist. Zu diesem Ergebnis ge-langt es im Wege der Auslegung der wechselseitigen rechtsgeschäftlichen [X.] der Parteien. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu [X.]. Sie lässt keinen Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, aner-kannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder die Denkgesetze erkennen (vgl. [X.], Urteil vom 26. September 2002 - [X.], [X.] 152, 153, 156; Urteil vom 7. Februar 2002 - I ZR 304/99, [X.] 150, 32, 37; Urteil vom 28. Oktober 1997 - [X.], [X.] 137, 69, 72; Urteil vom 31. Okto-ber 1995 - [X.], [X.] 131, 136, 138). 18 a) Zu Recht hebt das [X.]erufungsgericht im Ausgangspunkt hervor, dass die [X.]eklagte für die in Rede stehende Vergabe das Verhandlungsverfahren 19 - 9 - nach § 3 b Nr. 1 c) VO[X.]/A (2002) gewählt hat. Sinn und Zweck dieses Verfah-rens ist es, dem Auftraggeber die Möglichkeit zu eröffnen, mit den [X.] über deren (Eingangs-) Angebote und die [X.] ([X.], [X.] 2001, 299, 302; [X.], [X.] 2002, 299, 301) zu verhandeln, um - ggf. durch Anpassung und Fortschreibung bereits abgegebener Angebote ([X.], [X.]eschluss vom 5. Juli 2006 - [X.], dokumentiert bei [X.] 2007, 99) - das entsprechend den Anforderungen der Vergabeunter-lagen wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln (Kapellmann/[X.], VO[X.] Teile A und [X.], 2. Aufl., § 3 a VO[X.]/[X.]. 65 m.w.N.). [X.] findet § 24 VO[X.]/A für das Verhandlungsverfahren keine Anwendung ([X.]/[X.]/[X.], VO[X.] Teile A und [X.], 16. Aufl., § 3 a VO[X.]/[X.]. 31; [X.]™scher VO[X.]-Komm./Jasper, 2. Aufl., Teil A § 24 Rdn. 9; Kapellmann/[X.]; VO[X.] Teile A und [X.], 2. Aufl., § 3 a VO[X.]/[X.]. 65; VK-[X.]und, [X.]eschluss vom 10. Dezember 2002, [X.]-93/02, [X.], n.v.), so dass eine Änderung des Angebots, anders als in den Fällen einer öf-fentlichen Ausschreibung (vgl. dazu: [X.], Urteil vom 11. Mai 2009 - [X.] ZR 11/08, [X.], 1131, 1135 = NZ[X.]au 2009, 370 = Zf[X.]R 2009, 574 [X.]. 39), grundsätzlich möglich ist. Allerdings hat der Auftraggeber die allgemeinen ver-gaberechtlichen Prinzipien des [X.], der Transparenz und der Gleich-behandlung zu beachten ([X.], Urteil vom 1. August 2006 - [X.], [X.] 2007, 73, 75 [X.]. 14 = NZ[X.]au 2006, 797, 798 = Zf[X.]R 2007, 40, 41). b) Die Revision wendet sich gegen die [X.]eurteilung des [X.]erufungsge-richts, der Vertrag sei mit den von der Klägerin in ihren schriftlichen Angeboten genannten Preisen zustande gekommen. Sie bringt hiergegen im Wesentlichen vor, die Klägerin habe am 2. März 2004 durch die Ankündigung von Mehrkosten hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, die [X.]auleistungen wegen der Ver-schiebung des [X.]aubeginns nicht zu den von ihr zuvor angebotenen [X.]aupreisen, sondern nur unter Zubilligung einer zusätzlichen Vergütung für eben jene [X.] - 10 - kosten erbringen zu wollen. Allenfalls mit diesem Inhalt habe die Klägerin in Ansehung der Vereinbarungen vom 2. März 2004 ein abermals modifiziertes Vertragsangebot abgegeben. Einen Vertrag unter Verzicht auf die [X.]ezahlung dieser Mehrkosten habe sie jedenfalls nicht geschlossen. Mit diesen Erwägun-gen dringt die Revision nicht durch. 21 [X.]) Die Klägerin hat ihre Leistungen auf der Grundlage der ihr von der [X.] übersandten Vergabeunterlagen unter dem 1. Oktober 2003 angebo-ten und dieses Angebot in Ansehung der in mehreren Aufklärungs-/Vergabe-gesprächen mit der [X.] getroffenen Abreden zunächst zweimal, nämlich am 19. November 2003 und am 4. Dezember 2003 modifiziert. Dadurch ist, wie das [X.]erufungsgericht ohne Verstoß gegen Auslegungsgrundsätze annimmt, das ursprüngliche Vertragsangebot der Klägerin entsprechend dem Sinn und Zweck des vergaberechtlichen [X.] inhaltlich teilweise [X.] und im Übrigen fortgeschrieben worden. Demgegenüber beinhalteten die nach Maßgabe der beiderseits unterzeichneten [X.]sprächsprotokolle getrof-fenen Abreden über die Ausgestaltung und Anpassung des Eingangsangebots der Klägerin (noch) keine rechtsgeschäftliche Einigung über den Abschluss des in Aussicht genommenen [X.]auvertrages. Dieser sollte vielmehr erst durch die Erteilung des Zuschlags und die damit verbundene Annahme des im [X.] modifizierten Vertragsangebots der Klägerin zustande kommen. Mit der Abgabe des ergänzenden Angebots vom 4. Dezember 2003 [X.] die Verhandlungen der Parteien nicht abgeschlossen. Sie wurden wegen der durch ein Nachprüfungsverfahren bedingten Verzögerung der Vergabe am 2. März 2004 mit dem sich aus dem von beiden Parteien unterzeichneten [X.]e-sprechungsprotokoll ergebenden Ergebnis fortgesetzt. Ziel jener [X.]esprechung war es, das bisherige Vertragsangebot der Klägerin mit den durch das Verhand-lungsverfahren eröffneten Möglichkeiten den veränderten Umständen anzupas-sen. Zu diesem Zweck haben die Parteien einen neuen Termin für den [X.]aube-22 - 11 - ginn und unter [X.]eibehaltung des Fertigstellungstermins einen beschleunigten [X.]auablauf gegen Zahlung einer Zusatzvergütung von 250.000 • verabredet. Schon daraus folgt, dass die Erwägung der Revision nicht zutrifft, die [X.]eklagte habe die [X.]auzeitverschiebung angeordnet und solcherart von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht [X.]brauch gemacht. [X.] nicht zu beanstanden ist jedenfalls die Sichtweise des [X.]erufungsgerichts, wonach die Klägerin die Verkürzung der [X.]auzeit gegen Zahlung einer Mehrvergütung im [X.] akzeptiert und auf diese Weise ihr Vertragsangebot in eben diesem Sinne [X.] modifiziert hat. [X.]) Weitere, über die Zusage einer zusätzlichen Vergütung von 250.000 • für [X.]eschleunigungsmaßnahmen hinausgehende und vom Angebot abweichende Preisvereinbarungen haben die Parteien am 2. März 2004 nicht getroffen. Daraus folgert das [X.]erufungsgericht im Rahmen der Auslegung, die Klägerin habe die Vertragsleistungen trotz der [X.]auzeitverschiebung zu den in ihrem ursprünglichen Vertragsangebot genannten Preisen angeboten. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. 23 (1) Die Klägerin meint, aus ihrer im [X.]esprechungsprotokoll vom 4./11. März 2004 unter Ziffer 4. wiedergegebenen Ankündigung stahlpreisab-hängiger Mehrkosten eine Abstandnahme von den Preisen für die durch [X.] beeinflussten Leistungspositionen ihres Ausgangsangebots ableiten zu können. Demgegenüber hat das [X.]erufungsgericht die rechtsge-schäftliche Aussage jener Ankündigung auf die Erklärung der Klägerin be-schränkt gesehen, sich die [X.]ltendmachung von [X.] wegen der Erhöhung von [X.] vorbehalten zu wollen. Dieses [X.] hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. 24 Es findet eine ausreichende Grundlage im Wortlaut der oben genannten Erklärung, die, wie das [X.]erufungsgericht zu Recht hervorhebt, keinen [X.]ezug zu 25 - 12 - den Preisen des Ausgangsangebots erkennen lässt, sondern sich auf die [X.] von (darüber hinausgehenden) Mehrkosten beschränkt. 26 Zu Recht hat das [X.]erufungsgericht zudem im Rahmen der Auslegung berücksichtigt, dass die rechtsgeschäftlichen Erklärungen der [X.]eteiligten im Vergabeverfahren regelmäßig so auszulegen und zu verstehen sind, dass sie im Einklang mit den vergaberechtlichen [X.]estimmungen stehen ([X.], Urteil vom 11. November 1993 - [X.] ZR 47/93, [X.] 124, 64; [X.], Urteil vom 11. Mai 2009 - [X.] ZR 11/08, [X.], 1131, 1135 = NZ[X.]au 2009, 370 = Zf[X.]R 2009, 574). Dem widerspräche es, wenn die Mehrkostenankündigung von der [X.] in dem ihr von der Klägerin beigegebenen Sinn hätte verstanden werden müssen. Notwendige Konsequenz dessen wäre es nämlich gewesen, dass deren Vertragsangebot teilweise unbepreist gewesen wäre. Das wiederum wäre vergaberechtlich bedenklich, weil die auch im Verhandlungsverfahren ge-mäß § 97 Abs. 1 GW[X.] erforderliche Transparenz in aller Regel konkrete Preis-angaben des [X.]ieters voraussetzt (für das förmliche Vergabeverfahren unter Hinweis auf § 15 VO[X.]/A: [X.], Urteil vom 11. Mai 2009 - [X.] ZR 11/08, [X.], 1131, 1135 = NZ[X.]au 2009, 370 = Zf[X.]R 2009, 574; vgl. insoweit auch §§ 5, 6 VO[X.]/A). Nur dann kann sein Angebot mit denen anderer [X.]ieter [X.] und in angemessener Weise bewertet werden. (2) Das [X.]erufungsgericht hat auch nicht verkannt, dass die Klägerin ein Interesse an der [X.]ildung eines neuen Preises hat, jedoch darauf hingewiesen, dass die Klägerin es versäumt habe, ihre im Verhandlungsverfahren [X.] Möglichkeit zu nutzen, die von der [X.] geforderte Änderung des [X.] davon abhängig zu machen, dass diese die Mehrkosten übernimmt. Das vom [X.]erufungsgericht angenommene Verständnis der Erklärungen im Protokoll vom 4. März 2004 läuft darauf hinaus, dass die Klägerin den [X.] der [X.] zu einer Preisanpassung wegen 27 - 13 - der [X.] hat schließen und damit auch das Risiko hat übernehmen wollen, dass sie auf der Grundlage dieses Vertrages die [X.] werde durchsetzen können. Ein solches Verständnis ist möglich. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin sich mit [X.]lick insbesondere auf die vergü-tungsrelevanten Regelungen in § 642 [X.]G[X.] bzw. in § 2 Nr. 5 VO[X.]/[X.] lediglich einen Mehrvergütungsanspruch vorbehalten, nicht hingegen ihr Preisangebot für die betroffenen Leistungspositionen insgesamt zurückziehen wollte. Sie hat, was diesem Verständnis entsprechen würde, diese Mehrvergütung in ihrer [X.] gesondert als Nachtrag ausgewiesen und in Höhe der Klageforderung auf die ursprünglichen [X.] aufgeschlagen. Alles das hat das [X.]eru-fungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise in [X.]etracht gezogen. (3) [X.] ist die Auffassung der Revision, das Verhalten der Klä-gerin entspreche den in der Literatur vorgeschlagenen Handlungsweisen, um vergütungsrechtliche Nachteile zu vermeiden. Sie beruht ersichtlich auf den in Rechtsprechung und Literatur diskutierten Fällen, in denen der Auftraggeber in einem förmlichen Vergabeverfahren den Zuschlag mit einer gegenüber dem Vertragsangebot des [X.]ieters veränderten [X.]auzeit erteilt, ohne die [X.] anzupassen. Dann kann es sich um eine Annahme unter Änderungen und damit gemäß § 150 Abs. 2 [X.]G[X.] um ein neues Angebot des Auftraggebers handeln ([X.], Urteil vom 11. Mai 2009 - [X.] ZR 11/08, [X.], 1131, 1134 f. = NZ[X.]au 2009, 370 = Zf[X.]R 2009, 574 [X.]. 33 m.w.N.), welches der [X.]ie-ter konkludent dadurch annehmen kann, dass er die Arbeiten kommentarlos aufnimmt. [X.] er in einer solchen Konstellation den Verlust etwaiger Mehrver-gütungsansprüche vermeiden, muss er diese vor [X.]aubeginn ankündigen, um seinem Handeln den Erklärungswert einer rechtsgeschäftlichen Annahme des (neuen) Angebots ohne Abänderung zu nehmen (vgl. zum Ganzen: [X.]/Koeble, Kompendium des [X.]aurechts, 3. Aufl., 5. Teil, Rdn. 102). Hier liegen 28 - 14 - die Dinge anders. Vorliegend geht es nicht um den [X.] durch [X.] Annahme eines Vertragsangebots, sondern um die Auslegung ei-nes Angebots, dessen Inhalt die anbietende Partei im Wesentlichen frei bestimmen konnte. 29 cc) Auf die vergaberechtlich begründete [X.]indung der Klägerin an ihr ur-sprüngliches Angebot und die von der Revision angegriffenen Erwägungen des [X.]erufungsurteils zu den Auswirkungen des [X.] auf diese [X.]indung kommt es nicht an. Die Klägerin hat ihre Leistungen trotz des verän-derten [X.] und der Verschiebung des [X.]aubeginns weiterhin zu den ur-sprünglich genannten Preisen angeboten. Ob sie sich zuvor wirksam an diese Preise gebunden hatte, ist für die Auslegung ebenso wenig von [X.]elang wie der von der Revision hervorgehobene Umstand, dass die [X.]eklagte den Mehrvergü-tungsansprüchen der Klägerin (nur) unter Hinweis auf die angebliche [X.]in-dungswirkung des Angebots widersprochen hat. [X.]) Die von der Revision gegen die Auslegung des [X.]erufungsgerichts erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. 30 c) Die [X.]eklagte hat das Vertragsangebot der Klägerin durch ihr Auftrags-schreiben vom 8. März 2004 ohne Änderung angenommen. Die dahin gehen-den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts sind nicht zu beanstanden. Danach haben die Parteien auch für die von Stahlpreiserhöhungen betroffenen [X.] eine Vergütung vereinbart, die den im Ausgangsangebot ge-nannten Preisen entspricht. 31 2. Es kann dahin stehen, ob die Klägerin durch die Vereinbarungen vom 2. März 2004 mit der [X.]ltendmachung einer nachträglichen Anpassung der ver-traglichen Preise an die angeblich erhöhten Stahlbeschaffungskosten ausge-schlossen ist. Ein dahin gehender Preisanpassungsanspruch steht der Klägerin 32 - 15 - ohnehin aus keinem rechtlichen [X.]sichtspunkt zu. Deshalb kommt es für die Entscheidung auf den von der Revision dargestellten Gang und den Inhalt der nach Vertragsschluss zwischen den Parteien geführten Nachtragsverhandlun-gen ebenfalls nicht an. 33 a) Eine Preisanpassung nach den vom Senat im Urteil vom 11. Mai 2009 ([X.] ZR 11/08, [X.], 1131 = NZ[X.]au 2009, 370 = Zf[X.]R 2009, 574) entwi-ckelten Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung kommt mangels Re-gelungslücke im Vertrag nicht in [X.]etracht. Die Parteien haben einen Vertrag mit den für die tatsächliche [X.]auzeit maßgeblichen Terminen und Fristen geschlos-sen und auch die Vergütung geregelt. Dass sie sich über eventuelle verzöge-rungsbedingte [X.] nicht haben einigen können, beruht auf ihren rechtsgeschäftlichen Entscheidungen und kann nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung korrigiert werden (vgl. [X.], [X.]O). Eine [X.] darüber, dass der Vertrag nach seinem Abschluss im Hinblick auf die erhöhten Stahlpreise angepasst wird, kommt angesichts des Widerspruchs der [X.] ebenfalls nicht in [X.]etracht. b) Eine Anpassung der [X.] für Stahl kann nicht aus § 2 Nr. 5 VO[X.]/[X.] abgeleitet werden. § 2 Nr. 5 VO[X.]/[X.] setzt eine Änderung des [X.]auent-wurfs oder eine sonstige Anordnung des Auftraggebers voraus, die den bereits geschlossenen Vertrag abändert. Daran fehlt es hier. 34 c) Eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall oder eine Störung der [X.]schäftsgrundlage (§ 313 [X.]G[X.]) kommt ebenfalls nicht in [X.]etracht. Zu Recht stellt das [X.]erufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf ab, dass die Parteien den Vertrag in Kenntnis der [X.]twicklung und damit in Kenntnis der für eventuelle [X.] maßgebli-chen Umstände geschlossen haben. Dabei unterlagen sie weder einem ge-meinsamen Irrtum über die für den Vertragsschluss maßgeblichen Preisgrund-35 - 16 - lagen (§ 313 Abs. 2 [X.]G[X.]), noch haben sich diese nach dem Vertragsschluss bzw. zu einem [X.]punkt geändert, in dem die Klägerin nicht mehr über den In-halt ihrer vertragsbildenden Erklärungen disponieren konnte (§ 313 Abs. 1 [X.]G[X.]). III. [X.] ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO. 36 [X.] Kuffer [X.]
[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 23.05.2008 - 34 O 17/08 - O[X.], Entscheidung vom 24.11.2008 - 10 U 97/08 -