Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.07.2010, Az. VII ZR 213/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 22. Juli 2010 [X.], Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: [X.] §§ 133 B, 157 D Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt im Zweifel auch dann zu den ausge-schriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden [X.] und der Auftraggeber daher im Zuschlagsschreiben eine neue Bauzeit erwähnt. [X.], Urteil vom 22. Juli 2010 - [X.]/08 - [X.] - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juli 2010 durch [X.] Dr. [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 14. Oktober 2008 [X.]. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten Bundesrepu-blik Deutschland eine Mehrvergütung auf Grund eines verzögerten Zuschlags im Vergabeverfahren und der sich daraus ergebenden Veränderung der [X.]. 1 Die Beklagte schrieb im November 2003 im Offenen Verfahren nach § 3 a Nr. 1 VO[X.]A europaweit die Baumaßnahme "Tiefbauarbeiten am [X.] im Bereich der [X.]" aus, worauf die Klägerin ein Angebot ab-2 - 3 - gab. Als Zuschlagstermin war der 18. März 2004, als Baubeginn der 1. April 2004 und als Fertigstellungstermin der 12. Mai 2006 bestimmt. 3 Durch ein Nachprüfungsverfahren eines Mitbieters verzögerte sich die Zuschlagserteilung. Die Beklagte bat die Klägerin wiederholt um Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist, letztmals am 2. Juni 2004. Diese stimmte der Bindefristverlängerung jeweils unter dem Hinweis auf eine Entscheidung des [X.] zu, wonach im Fall der Zuschlagsverzö-gerung über die Neubestimmung der Leistungszeit und die etwaige Anpassung des Vertrages nach den Regeln der VO[X.]B auf der kalkulatorischen Grundlage des Ausgangsangebots eine Vereinbarung herbeigeführt werden könne. Die Beklagte erteilte der Klägerin im Schreiben vom 14. Juni 2004 den Zuschlag. In diesem Schreiben ist u.a. weiter ausgeführt: "Der Baubeginn ist der 15.6.2004. Der – [X.] ist bis zum 29.6.2004 zur Prüfung [X.] . Ich bitte um schriftliche Auftragsbestätigung." Die Klägerin behielt sich in der [X.] vom 21. Juni 2004 den ihr wegen der Verzögerung "grundsätzlich zustehenden Anspruch auf Anpassung der Leistungszeit und der Vergütung ausdrücklich vor". Nach Einigung über den [X.] begann die Klägerin im Septem-ber 2004 mit den Arbeiten. Mit Schreiben vom 25. Februar 2005 legte die Klä-gerin ein [X.] über 1.228.496,97 • vor, das sie mit in der [X.] zwischen dem Ende der ursprünglichen Angebotsfrist am 18. März 2004 und dem tatsächlichen Zuschlag vom 14. Juni 2004 gestiegenen [X.] be-gründete. Hierauf erteilte die Beklagte einen Auftrag in Höhe von 375.720 •, die sie auch an die Klägerin zahlte. Die Klägerin widersprach diesem Auftrag. Mit Schreiben vom 13. März 2006 legte sie das [X.]8 über 65.915,48 • vor, das sie mit gestiegenen Preisen für [X.] begründete. Hierauf erteilte die Beklagte keinen Auftrag. 4 - 4 - Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Zahlung der restlichen Mehrvergü-tung für die Nachträge 1 und 18 in Höhe von noch 723.358,35 •. Die Beklagte begehrt Klageabweisung und erhebt Widerklage auf Rückzahlung des auf den Nachtrag 1 bezahlten Betrages von 375.720 •, weil eine Einigung über das [X.] nicht zustande gekommen sei und der Klägerin keinerlei Ansprüche auf Mehrvergütung zuständen. 5 Das [X.] hat der Klage teilweise stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der [X.] hatte keinen Erfolg. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage in vollem Umfang stattgege-ben. Dagegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision der [X.], mit der sie ihren Klageabweisungsantrag sowie ihre Widerklage weiterverfolgt. 6 Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an das Berufungsgericht. 7 I. Das Berufungsgericht hält den Anspruch der Klägerin auf Mehrvergütung infolge der [X.] im vollen Umfang für begründet. 8 Der Klägerin stehe ein [X.] wegen einer Verände-rung der Kalkulationsgrundlagen dem Grunde nach zu. Das ursprüngliche [X.] sei nicht unverändert Gegenstand der vertraglichen Ver-handlungen der Parteien geworden. Die Auslegung des Zuschlagsschreibens der [X.] vom 14. Juni 2004 ergebe, dass die Beklagte hiermit noch nicht 9 - 5 - die Annahme des klägerischen Angebots erklärt habe. Vielmehr habe die [X.] ihrerseits ein neues Angebot im Sinne von § 150 Abs. 2 BGB mit geän-dertem Baubeginn zum 15. Juni 2004 unterbreitet. Dies folge auch aus der in diesem Schreiben geäußerten Bitte nach schriftlicher Auftragsbestätigung, wo-mit der Klägerin die Möglichkeit einer rechtlichen Reaktion auf die veränderten Vertragsbedingungen eingeräumt werden sollte. Die Klägerin habe dieses neue Angebot der [X.] ihrerseits nicht unverändert angenommen, weil sie in ihrer Auftragsbestätigung vom 21. Juni 2004 einen Preisvorbehalt wegen der Verzögerung erklärt habe. Dieses sei die Beklagte nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet gewesen anzunehmen, weshalb es dahinstehen bleiben könne, ob sie es tatsächlich - stillschweigend - akzeptiert habe. Der Klägerin stehe der [X.] in der geltend gemach-ten Höhe zu. Die hinsichtlich der Vergütung bestehende Lücke in den vertragli-chen Vereinbarungen sei durch eine Anpassung des nach den Grundsätzen des § 2 Nr. 5 VO[X.]B ermittelten Preises zu schließen. Danach sei eine [X.] auf der Grundlage der für den [X.] maßgebenden, allgemein anerkannten Kalkulationsgrundlagen anzustellen. Der kalkulatorische Ansatz sei für alle Mehrkosten fortzuschreiben. Danach stehe der Klägerin so-wohl der [X.] aus Nachtrag 1 für [X.] als auch aus Nachtrag 18 für [X.] in voller Höhe zu. 10 II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. 11 - 6 - Der Klägerin steht dem Grunde nach ein [X.] in [X.] an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VO[X.]B zu, soweit es infolge der ver-zögerten Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist. Die Auslegung der vertraglichen Erklärungen der Parteien durch das [X.] und seine Ausführungen zur Berechnung und zur Höhe der Mehr-vergütung begegnen allerdings durchgreifenden Bedenken. 12 1. Die Auslegung individueller privatrechtlicher Willenserklärungen unter-liegt allerdings der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur insoweit, als es sich darum handelt, ob sie gesetzlichen Auslegungsregeln, anerkannten [X.], [X.] oder den Denkgesetzen widerspricht und ob sie nach dem Wortlaut der Erklärung möglich ist oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentliches Auslegungsmaterial unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften außer [X.] gelassen worden ist ([X.], Urteile vom 6. November 2009 - [X.], [X.], 228; vom 10. Sep-tember 2009 - [X.] ZR 255/08, [X.], 1908 = NZBau 2009, 781 = [X.] 2010, 94 jeweils m.w.[X.]). So liegt der Fall hier: Die vom Berufungsgericht ge-wählte Auslegung des Zuschlagsschreibens der [X.] vom 14. Juni 2004 erweist sich als rechtsfehlerhaft, denn sie lässt anerkannte Auslegungsgrund-sätze außer [X.]. Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln gehört der Grundsatz einer nach beiden Seiten interessengerechten und im Zweifel verga-berechtskonformen Auslegung. Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet. Insoweit unterliegt das Urteil der revisionsgerichtli-chen Kontrolle (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 546 [X.]. 5 m.w.[X.]). Da wei-tere Feststellungen insoweit nicht zu erwarten sind, kann der [X.] die Ausle-gung selbst vornehmen. 13 2. a) Noch zu Recht ist das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit den vom [X.] im Urteil vom 11. Mai 2009 - [X.] ZR 11/08, [X.] 181, 47 ent-14 - 7 - wickelten Grundsätzen davon ausgegangen, dass die einfache Bindefristver-längerung durch einen Bieter nur die Bedeutung hat, dass das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die rechtsgeschäftliche Bindungsfrist an das Angebot gemäß § 148 BGB, zugleich Bindefrist nach § 19 Nr. 3 VO[X.][X.], verlängert werden soll. Aussagen dazu, was vertraglich zu gelten hat, wenn die in der Ausschreibung und in dem Angebot enthaltenen Ausführungs-fristen nicht mehr eingehalten werden können, sind damit nicht verbunden. [X.] ändert der Bieter hiermit nicht sein Angebot hinsichtlich der [X.] ab (vgl. zuletzt [X.], Urteil vom 26. November 2009 - [X.] ZR 131/08, [X.], 455 = NZBau 2010, 102 = [X.] 2010, 245). b) Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht jedoch an, die Beklagte habe das hiernach unveränderte Angebot der Klägerin mit ihrem Zuschlags-schreiben vom 14. Juni 2004 nicht unverändert angenommen. Zwar ist der Aus-gangspunkt des [X.] zutreffend, dass die als bindend verstande-ne Festlegung einer vom Angebot abweichenden Bauzeit in der [X.] nach § 150 Abs. 2 BGB als [X.]ehnung des Antrags verbunden mit einem neuen Angebot gilt ([X.], Urteil vom 24. Februar 2005 - [X.] ZR 141/03, [X.] 162, 259, 268 f.; vgl. auch [X.], Urteil vom 11. Mai 2009 - [X.] ZR 11/08, [X.]O [X.]. 33 m.w.[X.]). Jedoch leidet die Auslegung des Zuschlagsschreibens dahin, dass dieses eine neue Bauzeit verbindlich festlegen wolle, mithin nur mit dieser Änderung das Angebot der Klägerin annehme, an [X.]. Das [X.] hat wesentlichen Auslegungsstoff unberücksichtigt gelassen, die Interessen der Parteien in seine Erwägungen zur Auslegung nicht genügend einbezogen und den Grundsatz einer im Zweifel vergaberechtskonformen [X.] nicht hinreichend berücksichtigt. 15 [X.]) Das Berufungsgericht hat ausschließlich auf den Wortlaut des Schreibens der [X.] vom 14. Juni 2004 abgestellt und die naheliegende 16 - 8 - Möglichkeit vernachlässigt, dass die Erklärungen in diesem Schreiben auch die vorbehaltlose und unveränderte Annahme des Angebots der Klägerin durch die Beklagte darstellen können, verbunden mit dem Vorschlag einer Einigung über eine neue Bauzeit. Der Wortlaut des Schreibens vom 14. Juni 2004 steht der Auslegung einer unveränderten Annahme des klägerischen Angebots durch die Beklagte nicht entgegen. Die Formulierung "Der Baubeginn ist der 15.6.2004. Der – [X.] ist bis zum 29.6.2004 zur Prüfung vorzulegen." stellt nicht notwendig eine zwingende Anordnung eines neuen Baubeginns durch die [X.] dar, was - wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat - nicht als An-nahme des Angebots der Klägerin, sondern als Annahme unter Abänderungen und damit als neues Angebot der [X.] gewertet werden müsste, § 150 Abs. 2 BGB. Die Formulierung im Zuschlagsschreiben erlaubt vielmehr auch die Auslegung, es handele sich um einen Vorschlag über den neuen Baubeginn, der noch der Zustimmung der Klägerin bedürfe. Dafür spricht, dass die Beklagte ganz offensichtlich davon ausgeht, dass mit dem Zugang des [X.] bei der Klägerin der Vertrag verbindlich geschlossen ist, was bei der Anwendung des § 150 Abs. 2 BGB nicht der Fall wäre (vgl. [X.]/[X.], 5. Aufl., § 150 [X.]. 5 m.w.[X.]). Zudem spricht die zeitliche Abfolge gegen eine verbindliche Anordnung einer neuen Bauzeit im Zuschlagsschreiben und damit gegen ein neues Vertragsangebot. Denn die Beklagte konnte nicht damit rechnen, dass eine Anordnung des Baubeginns auf den 15. Juni 2004, die am 14. Juni 2004 abgesendet und der Beklagte erst noch zugehen musste, tatsächlich zum 15. Juni 2004 Wirkung entfalten könnte. Deshalb musste die Klägerin die Passage auch nicht so verstehen. Auch die Bitte um schriftliche Auftragsbestätigung legt entgegen der An-sicht des [X.] das Vorliegen eines neuen Angebots durch die [X.] nicht zwingend nahe. Vielmehr kann es sich dabei, wie es nahe liegt, auch um eine bloße Empfangsbestätigung für das Zuschlagsschreiben zum 17 - 9 - Nachweis des damit zustande gekommenen Vertrages handeln. Es entspräche damit dem Einheitlichen Verdingungsmuster Auftragsschreiben - [X.] ([X.]L) [X.] - 201 nach [X.] (2006) zu § 28 VO[X.]A Nr. 2 bzw. der Richtlinien zu 331-338 der [X.], auch wenn dort ausdrücklich von "[X.]" die Rede ist. Dafür spricht, dass ansonsten der Vertrag noch nicht mit dem Zugang des Zuschlagsschreibens zustande gekommen wäre, wovon die Beklagte aber angesichts der weiteren Formulierungen im Schreiben vom 14. Juni 2004 ersichtlich ausgeht. Auch die Aufforderung, bis zum 29. Juni 2004 einen neuen [X.] vorzulegen, spricht nicht für eine zwingende [X.] zum 15. Juni 2004. [X.]) Das Berufungsgericht hat die Interessen der im öffentlichen [X.] nach VO[X.]A ausschreibenden beklagten Auftraggeberin nicht [X.]. Ein Zuschlag in einem solchen Verfahren ist regelmäßig so auszu-legen, dass er sich auch auf wegen [X.]ablaufs obsolet gewordene Fristen und Termine bezieht ([X.], Urteil vom 11. Mai 2009 - [X.] ZR 11/08, [X.] 181, 47, 57 zu Fällen, in denen im Zuschlagsschreiben keine Äußerungen zur Bauzeit enthalten sind). Dies gilt auch dann, wenn - wie hier - zwar eine neue Bauzeit angesprochen wird, das Zuschlagsschreiben insgesamt aber nicht eindeutig ergibt, dass der Vertrag nur zu bestimmten veränderten zeitlichen Bedingungen geschlossen werden soll. 18 Im Rahmen des auch für den modifizierten Zuschlag geltenden § 150 Abs. 2 BGB sind die Grundsätze von Treu und Glauben anzuwenden. Sie er-fordern, dass der Empfänger eines Vertragsangebots, wenn er von dem [X.] des Anbietenden abweichen will, dies in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringt. Erklärt der Vertragspartner seinen vom Angebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, so kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande ([X.], Urteil vom 19 - 10 - 11. Mai 2009 - [X.] ZR 11/08, [X.]O, [X.]. 35; Urteil vom 18. November 1982 - [X.] ZR 223/80, [X.], 252, 253). 20 (1) Der Zuschlag auf das unveränderte Angebot mit den wegen [X.]ab-laufs bereits obsolet gewordenen Fristen und Terminen ist die einzige Möglich-keit, das wesentliche Ziel des Vergabeverfahrens, es mit einem Vertragsschluss zu beenden, mit Sicherheit zu erreichen. Ginge man von einer Annahme unter Abänderungen aus, hätte es der Bieter in der Hand zu entscheiden, ob das bis dahin ordnungsgemäß durchgeführte Vergabeverfahren letztlich vergeblich war; er wäre an sein Angebot gerade im Widerspruch zu den erklärten [X.] faktisch nicht mehr gebunden. Außerdem bestünde die Gefahr, dass es möglicherweise nie zu einem Vertragsschluss kommt. Denn bei jedem mangels Vertragsschluss neu durchgeführten Vergabeverfahren könnten erneut Verzögerungen durch Nachprüfungsverfahren eintreten, die wieder dieselben Folgen hätten. An einem solchen Ergebnis kann niemand interessiert sein; es muss tunlichst vermieden werden (vgl. [X.], [X.], 199, 201). Deshalb entspricht es im Zweifel dem Interesse beider Parteien, dass mit dem Zuschlag der Vertrag zwischen ihnen bindend zustande kommt. Dieses Interesse des Auftraggebers zeigt sich auch in der wiederholten Aufforderung an die Bieter, Zustimmungserklärungen zur Bindefristverlängerung, auch noch nach Beginn der ursprünglich ins Auge gefassten Ausführungsfrist, abzugeben. Dies belegt, dass der Auftraggeber in einem solchen Verfahren ein gewichtiges Interesse an einem sicheren, von ihm durch den Zuschlag bestimmten Vertragsschluss mit dem Bieter hat, dessen Angebot sich im Vergabeverfahren als das wirtschaft-lichste erwiesen hat. Würde der Auftraggeber am Ende eines solchen Vergabe-verfahrens lediglich eine abändernde Annahme aussprechen, mit der er die wunschgemäß aufrecht erhaltene Bindung des Bieters gerade lösen würde, handelte er im Widerspruch zu den zuvor geäußerten Wünschen auf [X.]. Damit muss und kann ein Bieter im Zweifel nicht rechnen. - 11 - (2) Auch der Bieter hat ein Interesse am Zustandekommen des [X.] bereits mit Zuschlag, weil er ansonsten das im Hinblick auf die Ausfüh-rungsfristen neue Angebot des Auftraggebers (ohne Preisänderungen) nicht vorbehaltlos annehmen, sondern nur abgeändert, also als erneutes Angebot im Sinne von § 150 Abs. 2 BGB akzeptieren dürfte, wollte er sich die Möglichkeit erhalten, Preisänderungen geltend zu machen. Er könnte dann nicht sicher sein, dass der Auftraggeber sich mit einem solchen Ansinnen auf Preisanpas-sung einverstanden erklären wird. Damit bliebe letztlich - zumindest vorüberge-hend - der Abschluss eines wirksamen Bauvertrages offen. 21 (3) Dem öffentlichen Auftraggeber ist es grundsätzlich nicht gestattet, während des Vergabeverfahrens mit den [X.] über Änderungen der [X.] und Preise zu verhandeln, § 24 Nr. 3 VO[X.][X.] Jedenfalls im [X.]punkt der Erklärung des Zuschlags gegenüber dem Bieter ist der Auftraggeber hieran noch gebunden, weil anderenfalls der hiermit verbundene Schutz des [X.] und der Bieter im Vergabeverfahren unvollkommen wäre ([X.], Urteil vom 11. Mai 2009 - [X.] ZR 11/08, [X.] 181, 47, 57-58). Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 28 Nr. 2 Abs. 2 VO[X.][X.] Denn diese Regelung erlaubt einen veränderten Zuschlag nur dann, wenn nicht gegen das Nachverhandlungsver-bot verstoßen wird ([X.], Urteil vom 11. Mai 2009 - [X.] ZR 11/08, [X.]O). 22 Da dem Auftraggeber nicht unterstellt werden kann, gegen das [X.] verstoßen zu wollen, kann in einem Zuschlag, der das ur-sprüngliche Angebot akzeptiert, auch wenn er eine neue Bauzeit erwähnt, grundsätzlich keine Anfrage nach Veränderung der angebotenen Ausführungs-frist, weder mit gleich bleibender noch veränderter Vergütungsvereinbarung, gesehen werden. 23 - 12 - c) Die interessengerechte Auslegung unter Berücksichtigung des gesam-ten Inhalts des Zuschlagsschreibens vom 14. Juni 2004 ergibt, dass die [X.] das Angebot der Klägerin unverändert auch hinsichtlich der Bauzeiten ange-nommen hat. Die Angaben zur neuen Bauzeit, die wegen der inzwischen abge-laufenen alten Bauzeit gefunden werden musste, stellen bei [X.] keine vergaberechtlich unzulässige Neuverhandlung anderer Vertragsbedingungen dar, sondern einen Hinweis der [X.] darauf, dass sie eine neue Bauzeit aufgrund der veränderten Umstände für notwendig erach-tet. Denn der Abschluss eines Vertrages zu Bedingungen, die eine Bauzeit vor-sehen, die zum [X.]punkt des Abschlusses bereits verstrichen ist, enthält zugleich die Einigung darüber, dass die Parteien den Vertrag zwar bereits [X.] schließen, über neue, dem eingetretenen [X.]ablauf Rechnung tragende Fristen jedoch noch eine Einigung herbeiführen wollen ([X.], Urteil vom 11. Mai 2009 - [X.] ZR 11/08, [X.]O, [X.]. 44). Vorschläge des Auftraggebers, die eine solche nachträgliche Einigung herbeiführen sollen, müssen nicht in einer getrennten Erklärung erfolgen. Vielmehr können sie bereits zusammen mit dem Vertragsschluss abgegeben werden, weil zum [X.]punkt des Zugangs dieses Vorschlags die durch den Vertragsschluss entstandene Notwendigkeit einer Neuverhandlung und Bestimmung der Ausführungsfristen bereits besteht. Diese sind noch verhandelbar. Die Parteien sind nach dem Vertrag verpflichtet, sich über eine neue Bauzeit zu einigen. 24 d) Zugleich mit der Bauzeit ist jedoch auch der vertragliche Vergütungs-anspruch anzupassen. Die Vermutung der Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung gilt bei einem Bauvertrag nicht unabhängig von der vereinbarten Leistungszeit, weil diese regelmäßig Einfluss auf die Vereinbarung der Höhe der Vergütung des Auftragnehmers hat (vgl. [X.], Urteil vom 15. April 2008 - [X.], [X.], 505 = [X.] 2008, 614). Deshalb hat die durch ein verzögertes Vergabeverfahren bedingte Änderung der Leistungszeit auch zur 25 - 13 - Folge, dass die Parteien sich über eine Anpassung der Vergütung verständigen müssen (vgl. [X.], Urteil vom 11. Mai 2009 - [X.] ZR 11/08, [X.]O, [X.]. 49). Zu einer solchen Einigung ist es hier nicht gekommen. Damit existiert eine zu fül-lende Regelungslücke. Diese ist dahin zu schließen, dass der vertragliche [X.] in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VO[X.][X.] ist. Diese Vorschrift haben die Parteien mit der Einbeziehung der VO[X.]B als angemessene Regel bei einer durch den Auftraggeber veranlassten Änderung der Grundlagen des Preises vereinbart. Ihre Grundsätze führen auch im Falle der Verschiebung der Bauzeit aufgrund eines verzögerten Vergabever-fahrens im Rahmen der berechtigten Interessen der Parteien zu angemessenen Lösungen (vgl. [X.], Urteil vom 11. Mai 2009 - [X.] ZR 11/08, [X.]O, [X.]. 49-58). e) Entgegen der Ansicht der Revision stehen europarechtliche Vorgaben dieser Lösung nicht entgegen. Auch der von der [X.] angeregten Vorlage an den [X.] gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 3 A[X.]V zur Klärung der Frage, ob es sich mit den [X.] Vergabe-regelungen (insbesondere dem Gebot der Gleichbehandlung der Bieter, dem Transparenzgebot und dem Nachverhandlungsverbot) vereinbaren lässt, dass der Bieter, dem in einem Vergabeverfahren aufgrund öffentlicher Ausschrei-bung nach VO[X.]A der Zuschlag nach Verlängerung der Bindefrist später als in der Ausschreibung vorgesehen erteilt worden ist, einen Mehrvergütungsan-spruch erhält, wenn sich die Bauzeit aufgrund eines durch ein Nachprüfungs-verfahren verzögerten Zuschlags verschoben hat, bedarf es nicht. 26 [X.]) Der [X.] hat bereits darauf hingewiesen, dass ein Verstoß gegen die [X.] vom 21. Dezember 1989 zur [X.] im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauverträge nicht vorliegt ([X.], Urteil vom 10. September 2009 - [X.] ZR 152/08, [X.], 1901). Aus Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie ergibt sich, dass sich die [X.] der Ausübung der in Art. 2 Abs. 1 für das Nachprüfungsverfahren festge-legten Befugnisse auf den nach Zuschlagserteilung geschlossenen Vertrag nach dem einzelst[X.]tlichen Recht richten. Einen Verstoß gegen diese Richtlinie macht die Revision der [X.] auch nicht geltend. 28 [X.]) Sie rügt die Verletzung zwingender [X.] Vorgaben des [X.], wie sie auch in der Verordnung ([X.]) Nr. 1260/1999 des Rates vom 21. Juni 1999 mit Bestimmungen über den Strukturfonds zum Ausdruck ge-kommen seien. Diese Rüge greift nicht durch. (1) Ob eine Vorlage unter dem von der Revision angeführten Gesichts-punkt in Betracht kommt, dass die Einheit der Rechtsordnung zu wahren ist, kann dahinstehen. Denn nach Auffassung des [X.]s steht seine Beurteilung ohne jeden vernünftigen Zweifel im Einklang mit den durch europäisches Recht abgesicherten Grundsätzen des Vergaberechts. Die Revision vermag außer ihrer abweichenden Meinung auch keine anderen ernst zu nehmenden Meinun-gen oder sie stützende Rechtsprechung anzuführen. Sie legt auch nicht dar, dass das Problem der verzögerten Vergabe, das in anderen nationalen [X.] gleichermaßen vorhanden ist, unter Berücksichtigung der europa-rechtlichen Vorgaben in anderer Weise gelöst wird und die europarechtlichen, hauptsächlich in Richtlinien verankerten Vorgaben eine andere Lösung [X.]. 29 ([X.]) Richtig ist, dass die Erklärungen des Auftraggebers in einer [X.] Ausschreibung so ausgelegt werden müssen, wie sie von dem ge-samten Adressatenkreis objektiv verstanden werden müssen, denn maßgeblich für die Auslegung ist die Sicht des mit ihr angesprochenen Empfängerkreises (vgl. [X.], Urteil vom 22. April 1993 - [X.] ZR 118/92, [X.], 595; [X.] 30 - 15 - [X.], [X.], 1096). Bei der Beurteilung dieses Verständnisses müssen auch die das Vergaberecht beherrschenden Grundsätze, wie sie durch die Richtlinien zum Vergaberecht manifestiert sind, berücksichtigt werden. Denn es kann im Zweifel nicht angenommen werden, dass der öffentliche Auftraggeber gegen diese Grundsätze verstoßen will ([X.], Urteil vom 9. Januar 1997 - [X.] ZR 259/95, [X.] 134, 245, 248). Hauptziel der Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen ist die Gewährleistung des freien Dienstleis-tungsverkehrs und die Öffnung für einen unverfälschten Wettbewerb in allen Mitgliedst[X.]ten. Dieses doppelte Ziel verfolgt das Gemeinschaftsrecht unter anderem durch die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter und der sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Transparenz (vgl. [X.], Urteil vom 19. Juni 2008, [X.]/06, "pressetext", [X.], 518 = [X.] 2008, 758 = [X.] 2008, 607; vgl. auch Richtlinie 2004/18/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordi-nierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. [X.] vom 30. April 2004, [X.] ff. - Erwägungs-gründe 2 und 46). Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, der die Entwicklung eines gesunden und effektiven [X.] zwischen den [X.], die sich um einen öffentlichen Auftrag bewerben, fördern soll, müssen die Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen ha-ben, was voraussetzt, dass die Angebote aller Wettbewerber den gleichen Be-dingungen unterworfen sein müssen. Der damit einhergehende Grundsatz der Transparenz soll im Wesentlichen die Gefahr einer Günstlingswirtschaft oder willkürlichen Entscheidung des Auftraggebers ausschließen. Er verlangt, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntma-chung oder im Lastenheft klar, genau und eindeutig formuliert sind, damit alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt de-ren genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können - 16 - und der Auftraggeber im Stande ist, tatsächlich zu überprüfen, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllten ([X.], Urteil vom 29. April 2004, [X.]/99 P, [X.]. [X.] 2004, Nr. [X.], 2, [X.]. 110- 111, "[X.]"). 31 ([X.]) Die Revision meint, die Rechtsprechung des [X.]s führe zu einer Umgehung des [X.] und verstoße deshalb gegen diese Grundsätze. Sie verweist insoweit auf die Entscheidungen des Gerichtshofs der [X.] vom 19. Juni 2008, [X.]/06 ([X.]O) und vom 29. April 2004, [X.]/99 P ([X.]O) und sieht die Einheit der Rechtsordnung gefährdet. Dieser Auffassung kann der [X.] nicht folgen. Der [X.] hat entwickelt, dass zur Wahrung der Transparenz im Wett-bewerb und des [X.] der Zuschlag nur auf das unveränderte [X.] erfolgen kann. Dem tritt die Revision im Grundsatz bei. Aus der Notwendigkeit, den unverändert geschlossenen Vertrag an die neuen [X.]umstände anzupassen, folgt die bereits im geschlossenen [X.], über die neuen Umstände zu verhandeln, eine Einigung her-beizuführen und gegebenenfalls auch den Preis anzupassen. Der [X.] hat auch darauf hingewiesen, dass nur so das Ziel des öffentlichen Vergabeverfah-rens erreicht werden kann, unter Wahrung der vergaberechtlichen Grundsätze einen Zuschlag herbeizuführen. Die Eröffnung des [X.] mit allen [X.] im Hinblick auf die neuen [X.] wäre nur möglich, wenn das Verfahren aufgehoben wird. Dass ein Zwang zur Aufhebung des Verfahrens im Regelfall jedenfalls dann nicht angenommen werden kann, wenn ein Nachprü-fungsverfahren zu einer Bauzeitverschiebung führt, hat der [X.] bereits darge-legt und insbesondere darauf verwiesen, dass ansonsten die Vergabeverfahren auf Dauer blockiert und das von allen Beteiligten erstrebte Ziel, den [X.] durchzuführen, verhindert werden könnten ([X.], Urteil 32 - 17 - vom 11. Mai 2009 - [X.] ZR 11/08, [X.]O). Gegen diese Entscheidung des [X.]s hat sich, soweit ersichtlich, in der Literatur niemand gewandt und auch nicht einen Verstoß gegen europarechtliche Vorgaben in Erwägung gezogen (vgl. etwa Summa in jurisPK-VergR 2. Aufl. § 17 VO[X.][X.]. 79 [X.]. 23; [X.] in: [X.]/[X.], 17. Aufl., § 17 VO[X.][X.]. 26, 33; [X.], [X.], 1014). 33 Diese Lösung steht auch in Übereinstimmung zur Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zu den Fällen, in denen die Parteien den Vertrag nachträglich ändern ([X.], Urteil vom 19. Juni 2008, [X.]/06, [X.]O; vgl. auch [X.], Urteil vom 29. April 2004, [X.]/99 P, [X.]O). Nach dieser Rechtsprechung sind Änderungen der Bestimmungen eines öffentlichen [X.] während der Geltungsdauer als Neuvergabe des Auftrags im Sinne der Richtlinie 92/50 anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuver-handlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrages erkennen lassen. Die Änderung eines öffentlichen Auftrags während seiner Laufzeit kann danach als wesentlich angesehen werden, wenn sie Bedingungen einführt, die die Zulas-sung anderer als ursprünglich zugelassener Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären. [X.] kann eine Änderung des ursprünglichen Auftrags als wesentlich ange-sehen werden, wenn sie den Auftrag in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert, und auch dann, wenn sie das wirt-schaftliche Gleichgewicht des Vertrages in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers ändert ([X.], Urteil vom 19. Juni 2008, [X.]/06, [X.]O [X.]. 34-37; vgl. auch [X.], Urteil vom 29. April 2004, [X.]/99 P, [X.]O [X.]. 117 und 118). - 18 - Die Revision legt nicht dar, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Sie meint, eine wesentliche Änderung folge allein daraus, dass die Bauzeit und ge-gebenenfalls deswegen der Preis angepasst werden müssten. 34 35 Das ist jedoch nicht so. Der [X.] hat viel-mehr die oben genannten Voraussetzungen aufgestellt, die insbesondere nicht allein auf den Preis abstellen, wenn es auch auf der Hand liegt, dass der Preis eine wesentliche Bedingung eines öffentlichen Auftrags ist. Er hat auch ent-schieden, dass nicht jede Preisveränderung eine wesentliche Änderung im [X.] der dargestellten Rechtsprechung ist. Vielmehr müssen jedenfalls geringfü-gige Preisanpassungen aufgrund veränderter Umstände keine wesentlichen Änderungen sein ([X.], Urteil vom 19. Juni 2008, [X.]/06, [X.]O [X.]. 59 ff.). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs erfolgt eine im Einzelfall - von den nationalen Gerichten - vorzunehmende Gesamtschau, die sich an den von ihm entwickelten Kriterien und vor allem daran orientieren muss, ob die vergabe-rechtlichen Grundsätze gewahrt sind. Es kann keinem vernünftigen Zweifel un-terliegen, dass nach diesen Grundsätzen eine Anpassung des Vertrages, die infolge veränderter [X.] erfolgen muss, um die Durchführung des Bauvorhabens zu gewährleisten und die sich an den neuen zeitlichen Umstän-den und am [X.]preis des wirtschaftlichsten Bieters orientiert und [X.]n fortschreibt, im Regelfall nicht wesentlich im Sinne der Kriterien des [X.] der [X.] ist. Denn durch diese Anpassung wird weder der Auftrag erweitert, noch das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrags in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des [X.] geändert. Die Anpassung betrifft nicht den eigentlichen [X.], sondern lediglich baubegleitende Umstände, auch wenn sich diese auf die Preisbildung auswirken können. Die etwaige Preisanpassung erfolgt nur auf der Grundlage von Mehr- oder Minderkosten, die dem Auftragnehmer durch die veränderte Bauzeit entstanden sind. Sie ermöglicht ihm also keinen unge-- 19 - rechtfertigten zusätzlichen Gewinn, so dass das wirtschaftliche Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung auch nicht verschoben wird. Ob ausnahms-weise eine wesentliche Änderung des Vertrages vorliegt, wenn die Preisanpas-sung dazu führt, dass sich die Vergütung für den gesamten Auftrag ganz [X.] ändert, kann dahinstehen, weil dafür keine Anhaltspunkte ersichtlich sind. Die von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten führen, gemessen am [X.], zu einer Mehrbelastung von rund 7 %. Wegen der Besonderheit der Beurteilung von [X.], die auf durch Nachprüfungsverfahren verzögerte Vergabeverfahren zurückzu-führen sind, kann auch nicht darauf abgestellt werden, dass Bedingungen [X.] werden, die anderen [X.] die Teilnahme am Wettbewerb ermöglicht hätten oder die einen Zuschlag an einen anderen Bieter erlaubt hätten. Diese Voraussetzung des Gerichtshofs der [X.] soll erkennbar den Wettbewerb in den Fällen absichern, in denen die Ausschreibung hätte [X.] und der Wettbewerb neu eröffnet werden müssen. Diese Voraussetzun-gen liegen im Regelfall und auch hier nicht vor. Auch die Revision der [X.]n geht hiervon ersichtlich aus. Der Gleichheitsgrundsatz ist schon deshalb nicht verletzt, weil nach dem durch den [X.] entwickelten Verständnis des Vertrages alle Bieter den Anspruch hätten, in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VO[X.]B eine Preisanpassung zu verlangen. Wie dargelegt ist auch der Grundsatz der Transparenz nicht verletzt. Insbesondere ist es ausgeschlossen und wird auch von keiner Seite geltend gemacht, dass durch das dargelegte Verständnis des Vertragsschlusses die Gefahr einer Günstlingswirtschaft oder willkürlicher Entscheidungen des Auftraggebers entsteht. Vielmehr wird in bestmöglicher Weise eine Sicherung der vergaberechtlichen Grundsätze ge-währleistet ([X.], Urteil vom 11. Mai 2009 - [X.] ZR 11/08, [X.] 181, 47 ff. [X.]. 60). Soweit in der Literatur die Auffassung vertreten wird, Änderungen der Bauzeit seien als wesentlich anzusehen und verstießen gegen das [X.] - 20 - handlungsverbot [X.], Europäisches Vergaberecht, [X.]. 1270 f.; [X.], Dis-positionsfreiheiten öffentlicher Auftraggeber nach der Ausschreibung öffentli-cher Aufträge, [X.]; [X.], Handbuch des öffentlichen Vergaberechts, 3. Aufl., S. 231 f.), bezieht sich das ersichtlich auf entsprechende Anordnungen des [X.] oder Vereinbarungen zwischen den Parteien, die nicht zwingend dadurch bedingt sind, dass Nachprüfungsverfahren zu einer Verzögerung der Vergabe geführt haben und dadurch zwangsläufig die Bauzeit anzupassen ist. Die Auffassung des [X.]s steht im Übrigen im Einklang mit dem Rechtsgedanken aus Art. 7 Abs. 3 d) der Richtlinie 93/37 EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher [X.] ([X.]. L 199 vom 9. August 1993, [X.]). Danach kann der Zuschlag bei zusätzlichen Bauarbeiten, die weder in dem der Vergabe zugrunde liegenden Entwurf noch im zuerst geschlossenen Vertrag vorgesehen sind, die aber we-gen eines unvorhergesehenen Ereignisses zur Ausführung der darin beschrie-benen Bauleistung erforderlich sind, im Verhandlungsverfahren erteilt werden, sofern der Auftrag an den Unternehmer vergeben wird, der diese Bauleistung ausführt: 37 - wenn sich diese Arbeiten in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nicht ohne wesentlichen Nachteil für den öffentlichen Auftraggeber vom [X.] trennen lassen oder - wenn diese Arbeiten zwar von der Ausführung des ersten Vorhabens getrennt werden können, aber für dessen Verbesserung unbedingt er-forderlich sind. - 21 - Der Gesamtbetrag der Aufträge für die zusätzlichen Bauarbeiten darf [X.] 50 v.H. des Wertes des [X.]es nicht überschreiten. 38 39 Diese Bestimmung in der Richtlinie belegt, dass eine unter Berücksichti-gung des Gleichheits- und Transparenzgebotes angemessene Lösung für die Fälle unvorhergesehener Änderungen auch in der Weise möglich ist, dass nur noch mit dem Bieter verhandelt wird, dem der Zuschlag erteilt worden ist. Die durch Nachverhandlungsverfahren verzögerte Vergabe und die daraus folgende Bauzeitveränderung sind ein derartiges unvorhergesehenes Ereignis. (2) Der [X.] verkennt nicht, dass die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zur Möglichkeit, bereits abgeschlossene Verträge nachträglich zu ändern, diejenigen Fälle betrifft, in denen eine solche Änderung im Vertrag nicht vorgesehen ist. Er hat jedoch keinen Zweifel, dass die vom [X.] entwickelten Anforderungen an die Zulässigkeit einer solchen Ände-rung nicht höher sind, wenn diese Änderung bereits in dem Vertrag ausreichend transparent vorgesehen ist. 40 Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot kann hier nicht deshalb ange-nommen werden, weil das [X.] für den Fall geänderter Bauzei-ten nicht ausdrücklich in der Ausschreibung erwähnt ist. Denn ein Verstoß ge-gen das Transparenzgebot liegt nicht vor, wenn die Erforderlichkeit solcher Ver-handlungen und ihre Rechtsgrundlagen von vornherein auf der Hand liegen, so dass sie jedem Bieter offenbar sind. Diese Voraussetzungen liegen vor. Dass sich die Notwendigkeit von solchen Verhandlungen aus der Anwendung des Vergaberechts ohne weiteres ergibt, hat der [X.] in seinem Urteil vom 11. Mai 2009 ([X.] ZR 11/08, [X.]O) entwickelt. Darauf wird Bezug genommen. Dass [X.] Verhandlungen auf der Grundlage des § 2 Nr. 5 VO[X.]B zu führen sind, ent-spricht der ganz herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung 41 - 22 - ([X.], [X.], 784, 797; [X.], [X.], 354, 357f; [X.]/ [X.], [X.] 2008, 249, 256; [X.], [X.], 199, 207; Kapellmann, [X.], 401, 6f; [X.], [X.], 1253, 1256f; [X.]/[X.] in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 19 VO[X.][X.]. [X.]; [X.] in: [X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., § 2 VO[X.][X.]. 58; [X.], [X.], 4. Aufl. [X.]. 594; Planker in: Kapellmann/[X.], [X.]; 2. Aufl., § 19 VO[X.][X.]. 23; [X.] in: [X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., § 28 VO[X.][X.]. 17; BayObLG, [X.], 689, 691; [X.] Hamm, [X.], 878 = [X.], 312 = [X.] 2007, 375; [X.] Hamm, [X.], 1622 = [X.], 508; Thüringer [X.], [X.], 1161 = NZBau 2005, 341 = [X.] 2005, 725; [X.] Celle, [X.], 252). (3) Die Revision zeigt keine vertretbaren anderen Wege auf, wie das Problem veränderter Bauzeiten und deren Folgen aufgrund von [X.] anders gelöst werden könnte. Ihre Auf-fassung, der Vertrag sei mit dem Zuschlag ohne weiteres mit einer anderen Bauzeit zu den angebotenen Preisen zustande gekommen, verletzt eindeutig diese Grundsätze, weil sie eine einseitige Änderung des Vertrages zulässt, oh-ne dass dies in den Ausschreibungsbedingungen angegeben wäre. 42 (4) Kann danach kein vernünftiger Zweifel bestehen, dass die Recht-sprechung des [X.]s nicht gegen anerkannte und durch Europarecht abgesi-cherte Vergaberechtsgrundsätze verstößt, besteht kein Anlass, die Sache dem [X.] vorzulegen. Der [X.] stellt die vom [X.] entwickelten Grundsätze zur Behandlung von Änderungen des [X.] nach Vergabe nicht in Frage, sondern sieht in seiner Rechtsprechung ledig-lich eine Anwendung dieser Grundsätze im Einzelfall, die durch die nationalen Gerichte erfolgt (vgl. [X.], Urteil vom 4. Dezember 2003, [X.], [X.] 43 - 23 - 2004, 36; [X.], Urteil vom 16. Oktober 2003, [X.]/01, [X.] 2004, 50 [X.]. 21). 44 3. Die Ausführungen des [X.] zur Berechnung und zur Hö-he des Anspruchs auf Mehrvergütung beanstandet die Revision zu Recht. Sie entsprechen nicht den Grundsätzen des [X.]s, die er in den Entscheidungen vom 11. Mai 2009 ([X.] ZR 11/08, [X.]O) und vom 10. September 2009 ([X.] ZR 152/08, [X.]O) aufgestellt hat. a) Die Klägerin hat sich zur Begründung des mit der Klage geltend ge-machten [X.]s darauf berufen, dass es im [X.]raum zwi-schen dem [X.]auf der ausgeschriebenen Bindefrist und der verzögerten Zu-schlagserteilung zu einer Erhöhung der Preise einzelner für die Bauausführung benötigter Materialien und Subunternehmerleistungen gekommen sei. Sie [X.] diese Mehrkosten durch einen Vergleich der kalkulierten mit den tat-sächlich gezahlten Preisen. Dem ist das Berufungsgericht gefolgt. 45 b) Die Klägerin macht nicht ausreichend deutlich, ob sie eine auf [X.] beruhende Mehrvergütung allein deshalb beansprucht, weil es infolge der verzögerten Vergabe zu einer Verschiebung der ausgeschriebenen Bauzeit gekommen ist, da diese ursprünglich am 1. April 2004 beginnen sollte, oder ob sie die Mehrvergütung - auch - wegen des verzögerten Zuschlags be-gehrt. Dabei handelt es sich um unterschiedliche Streitgegenstände, über die gesondert zu entscheiden wäre ([X.], Urteil vom 10. September 2009 - [X.] ZR 152/08, [X.]O). 46 Auch das Berufungsgericht nimmt diese Unterscheidung nach Streitge-genständen nicht vor. Es ist nicht auszuschließen, dass es in der Sache die geltend gemachten Ansprüche für beide Sachverhalte dem Grunde nach als gegeben ansieht. Mit der Aufhebung und Zurückverweisung wird dem [X.] - 24 - fungsgericht die Gelegenheit gegeben, diese Differenzierung für die Nachträ-ge 1 und 18 nachzuholen und auf die Neuberechnung die Grundsätze der Rechtsprechung des [X.]s anzuwenden. 48 Gleichzeitig bietet die Zurückverweisung dem Berufungsgericht die Mög-lichkeit, zu der von der Revision aufgegriffenen Behauptung der [X.], der Zulässigkeit der Klage bezüglich des [X.] 18 stehe ein zwischen den Parteien geschlossenes Stillhalteabkommen entgegen, einzugehen. [X.] [X.] Eick

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 08.01.2008 - 3 O 1271/06 (317) - [X.] Oldenburg, Entscheidung vom 14.10.2008 - 12 U 76/08 -