Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.11.2007, Az. 2 StR 468/07

[X.] vom 21. November 2007 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 21. November 2007 gemäß §§ 349 Abs. 4, 357 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das Urteil des [X.] vom 27. März 2007, auch soweit es die Angeklagte [X.]betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen unerlaubter [X.] von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen - jeweils tat-einheitlich begangen mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen die Angeklagte [X.] , die Ehefrau des [X.], hat das [X.] wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen eine Gesamtfreiheits-strafe von vier Jahren und drei Monaten verhängt. Darüber hinaus wurde die Einziehung sichergestellten [X.] angeordnet. 1 - 3 - Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten [X.] hat mit der Sachrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Das Urteil war auch hinsichtlich der Mitangeklagten [X.] , die nicht revidiert hat, aufzuheben (§ 357 StPO). 2 1. Nach den Feststellungen des [X.] wurden die Angeklagten als Rauschgiftkuriere angeworben. [X.] [X.] , der zuvor tele-fonisch informiert wurde, [X.]n er die in [X.] bereitgestellten [X.] abzuholen hatte, sollte hierbei den Transport des Rauschgifts von [X.] nach [X.] und die Angeklagte [X.] die Weiter-verteilung an in [X.] ansässige [X.] übernehmen. Das von ihm eingeschmuggelte Rauschgift händigte der Angeklagte [X.] je-weils der Angeklagten [X.]aus, die es anschließend auf entsprechende Wei-sungen des Angeklagten [X.] an die Zwischenhändler verteilte, von denen sie den zuvor vereinbarten, für beide Angeklagten bestimmten [X.] er-hielt. Die Zahlung des Kaufpreises erfolgte hingegen unmittelbar zwischen den Rauschgiftlieferanten und den von der Angeklagten [X.]belieferten [X.]. Dem Angeklagten [X.] wurde, nachdem er das Rauschgift nach [X.] verbracht hatte, von den in [X.] ansässigen Rausch-giftlieferanten in jedem Fall telefonisch mitgeteilt, an [X.] es geliefert werden sollte. Er teilte sodann der Angeklagten [X.]nach Rückkehr nach [X.] den Ort der Lieferung, die Namen der jeweiligen Empfänger und deren Funkte-lefonnummern mit, die ihm zuvor von dem Lieferanten genannt worden waren. 3 Die Angeklagten fuhren dreimal in die [X.]. Im März 2005 erhielt der Angeklagte [X.] dort ca. 1000 g Heroinzubereitung mit einem [X.] von 535,17 g. Diese verbrachte er in Begleitung der Ange-klagten [X.]nach [X.]. Nach Anweisung des Angeklagten [X.] überbrachte die Angeklagte [X.]das Rauschgift in [X.] an [X.], der ihr den vereinbarten [X.] in Höhe von 1.500 • aushändigte, den sie 4 - 4 - an den Angeklagten [X.] weitergab. Im Mai 2005 verbrachte der Ange-klagte [X.] wiederum in Begleitung der Angeklagten [X.] ca. 1 kg [X.] mit einem Kokainhydrochloridanteil von 905,89 g sowie 424,26 g Streckmittel aus [X.] nach [X.]. Auf Weisung des Ange-klagten [X.] transportierte die Angeklagte [X.] das Rauschgift nach [X.], wo sie den [X.] in Höhe von 1.500 • erhielt und an den Ange-klagten [X.] aushändigte. Im Juni 2005 erhielt der Angeklagte [X.] in [X.] 1.456,9 [X.] mit einem Heroinhydrochloridan-teil von 782,1 g sowie 444,6 g Kokaingemisch mit einem Kokainhydrochloridan-teil von 229 g und transportierte dieses in Begleitung der Angeklagten [X.]nach [X.]. Dort überbrachte die Angeklagte [X.]auf Anweisung des Ange-klagten [X.] das Rauschgift nach [X.]und erhielt im Gegenzug 2.000 • [X.]. Das [X.] bezeichnet den Angeklagten einerseits als "qualifizier-ten Kurier" ([X.]) und als "qualifizierte Transportabteilung" ([X.]), [X.] als "klassischen Kurier" ([X.]). Beide Angeklagten seien zwar auf Kurierebene, aber dort mit hoher Professionalität tätig geworden ([X.]). 5 Das [X.] ist - ohne dies näher zu begründen - bei beiden Ange-klagten jeweils von [X.] unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgegangen und hat hinsichtlich der Angeklagten [X.]sich nicht in der Lage gesehen, festzustellen, dass sie an der Einfuhr beteiligt war. 6 2. Die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach neuerer Rechtsprechung (vgl. [X.], 219 f.) ist für eine zutreffende Einordnung der Beteiligung des Kuriers der jeweils konkrete Tatbeitrag für das Umsatzgeschäft 7 - 5 - insgesamt und nicht allein für den Teilbereich des Transportes zu bewerten. Für die Annahme täterschaftlicher Verwirklichung des Tatbestandes kommt es [X.] nicht allein oder entscheidend darauf an, welches Maß an Selbständig-keit und Tatherrschaft der Beteiligte hinsichtlich eines isolierten Teilakts des Umsatzgeschäftes innehat. Abzustellen ist vielmehr darauf, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des [X.] zu-kommt. Eine Gehilfenstellung ist insbesondere dann anzunehmen, [X.]n die [X.] sich auf den (Teil-)Transport von Rauschgift zwischen selbständig handelnden Lieferanten und Abnehmern oder innerhalb der Sphäre von [X.] oder [X.] beschränkt und der Beteiligte nicht in der Lage ist, das Geschäft insgesamt maßgeblich mitzugestalten. Einer [X.] als Kurier, die sich in bloßem Transport von Rauschgift erschöpft, kommt daher eine täterschaftliche Gestaltungsmöglichkeit in der Regel nicht zu. Auch ein möglicher faktischer Handlungsspielraum während des Transports der [X.] kann in der Regel schon auf Grund finanzieller und meist auch persönlicher Abhängigkeit von den Hintermännern nicht zu eigener täterschaftlicher Ein-flussnahme ausgenutzt werden. 8 Eine Bewertung von [X.] als mittäterschaftliches Handel-treiben kommt allerdings dann in Betracht, [X.]n der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltete, etwa am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes [X.] am weiteren Schicksal des [X.] hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder dem zu erzielenden Gewinn erhalten soll. Auch eine Einbindung des Transporteurs in eine gleichberechtigt verabredete arbeitsteilige [X.] des [X.] spricht für die Annahme von Mittäterschaft, auch [X.]n seine konkrete Tätigkeit in diesem Rahmen auf die Beförderung der Dro-9 - 6 - gen, von [X.] oder Verkaufserlös beschränkt ist. Im Einzelfall kann eine weitgehende Einflussmöglichkeit des Transporteurs auf Art und Menge der zu transportierenden Drogen sowie auf die Gestaltung des Transports für eine ü-ber das übliche Maß reiner Kuriertätigkeit hinausgehende Beteiligung am Ge-samtgeschäft sprechen. Unter Zugrundelegung dieser Kriterien reichen die getroffenen [X.] nicht aus, um ein täterschaftliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu belegen. 10 [X.] war weder am Ankauf noch am Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt. Er sollte nicht einen Anteil am Umsatz oder am zu erzie-lenden Gewinn erhalten; er erhielt nur einen [X.]. Nach den [X.] hatte der Angeklagte keinen Einfluss auf Art und Menge der zu transportierenden Drogen. Dass er telefonischen Kontakt zu den Hintermännern hatte, besagt für sich genommen nichts, zumal er lediglich not[X.]dige [X.] für die Weitergabe an feststehende Abnehmer erhielt oder ihm [X.] genannt wurden. Abgesehen davon, dass sich den Urteilsfeststellungen nicht eindeutig entnehmen lässt, dass der Angeklagte (und nicht die [X.]) den [X.] ausgehandelt haben, würde dieser Umstand einer rei-nen, [X.]n auch geschäftsmäßig durchgeführten Kuriertätigkeit nicht entgegen-stehen. Dass der Angeklagte [X.]

die Verschiebung einer Rauschgiftüber-nahme um einen Tag erreichen konnte ([X.]), belegt noch nicht, dass er eine weitgehende Einflussnahme auf die Gestaltung des Transportes hatte. Soweit der Angeklagte [X.] die Mitangeklagte [X.] , die gemeinsam mit dem Beschwerdeführer von den [X.] Rauschgiftlieferanten als Ku-rier angeworben worden war, zum Weitertransport des Rauschgifts und der Entgegennahme des [X.]s einsetzte, stellt dies zwar einen gesteigerten 11 - 7 - [X.] dar, spricht aber nicht ohne Weiteres für eine über das übliche Maß reiner Kuriertätigkeit hinausgehende Beteiligung am Gesamtgeschäft. Der Senat hat den Schuldspruch nicht selbst umgestellt, da nicht [X.] ist, dass ein neuer Tatrichter weitere Feststellungen treffen kann und mit [X.] Begründung wieder zu täterschaftlichem Handeltreiben gelangt. Von Bedeutung könnte in diesem Zusammenhang auch sein, ob der Angeklagte bei den konkreten Taten auf die Anbahnung der Geschäfte Einfluss hatte und ob er für die Entgegennahme von Reklamationen bezüglich der Quali-tät des gelieferten [X.] zuständig war. 12 Die Aufhebung des Urteils im Schuldspruch bezüglich des Angeklagten [X.] ist gemäß § 357 StPO auf die Angeklagte [X.]zu erstrecken, die keine Revision eingelegt hat. Denn der sachlich-rechtliche Fehler betrifft in glei-cher Weise den Schuldspruch bezüglich dieser Angeklagten, bei der die An-nahme von Mittäterschaft beim unerlaubten Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge noch ferner liegt. 13 - 8 - Allerdings wird der neue Tatrichter kritisch zu prüfen haben, ob der [X.] [X.]der jeweilige Zweck der Reise in die [X.] tatsächlich nicht bekannt war. Das Verschlechterungsverbot würde einer Schuldspruchver-schärfung (wegen Beteiligung an der Einfuhr) nicht entgegenstehen. 14 [X.] Fischer RiBGH Dr. Appl ist urlaubsbedingt orts- abwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. [X.]