Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.02.2007, Az. 2 StR 516/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 [X.] vom 28. Februar 2007 Nachschlagewerk: ja [X.]St: ja Veröffentlichung: ja BtMG § 29; StGB §§ 25, 27 Die Tätigkeit eines Kuriers, die sich in dem Transport des Rauschgifts erschöpft, ist als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu werten. [X.], Urteil vom 28. Februar 2007 - 2 [X.] - [X.] in der Strafsache gegen - 2 - wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 3 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung vom 31. Januar 2007 in der Sitzung am 28. Februar 2007, an denen teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am [X.] Dr. [X.] und [X.] am [X.] [X.], die Richterin am [X.] Dr. [X.], [X.] am [X.] Prof. Dr. Fischer, die Richterin am [X.] Roggenbuck, Bundesanwalt beim [X.] als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger, Justizangestellte in der Verhandlung, Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 4 - Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 20. Juli 2006 im Schuldspruch dahin ge-ändert, dass der Angeklagte der unerlaubten Einfuhr von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. Die weitergehende Revision wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Han-deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer [X.] von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und das Rauschgift, Verpa-ckungsmaterial und das Flugticket eingezogen. Dagegen wendet sich die Revi-sion des Angeklagten mit der Sachrüge. 1 Das Rechtsmittel führt zu der aus dem [X.] ersichtlichen Schuld-spruchänderung, im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 2 - 5 - 1. Nach den Feststellungen des [X.]s wurden dem aus [X.] stammenden, mit seiner Familie in [X.] lebenden Angeklagten von einem E. in [X.] 5000 • Kurierlohn für je 1 kg Kokain in Aussicht gestellt, wenn er Kokain von [X.] nach [X.] transportiere. Der Angeklagte stimmte zu und flog mit einem von [X.], der ihn auch zum Flughafen gebracht hatte, besorgten Flugticket von [X.] nach [X.]. In [X.] wurde er abgeholt und in einem Hotel untergebracht, um dort Kokainbehältnisse zu schlucken. Als der Angeklagte, dem nunmehr die damit verbundene Lebensgefahr bewusst wurde, von dem Vorhaben zurücktreten wollte, wurde ihm - allerdings ohne Gewaltandrohung - bedeutet, dass ein Rückzieher nicht möglich sei. Der Ange-klagte schluckte daraufhin 53 der 80 vorgesehenen Behältnisse - mehr war ihm nicht möglich - und trat den Rückflug an, bei dem er in [X.] aussteigen musste. Bei der zollrechtlichen Kontrolle wurde das Rauschgift entdeckt. 3 Das [X.] hat die Kuriertätigkeit des Angeklagten (neben der tat-einheitlich verwirklichten Einfuhr) als täterschaftliches Handeltreiben gewertet und dabei darauf abgestellt, dass der Angeklagte während des Transports die alleinige Gewalt über das Kokain hatte, seine Transportleistung Voraussetzung für den angestrebten gewinnbringenden Weiterverkauf in [X.] war, ihm ein erheblicher Kurierlohn versprochen worden sei und er auch bei der Abwicklung des Transports insofern frei war, als er in [X.] das Kokain auf eigene Rechnung hätte verkaufen können. 4 Die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Kuriertätig-keit des Angeklagten ist, soweit ihm Handeltreiben vorgeworfen worden ist, nur als Beihilfe zu werten. 5 - 6 - 2. Der Begriff des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist nach ständi-ger Rechtsprechung des [X.] weit auszulegen. Als Handeltrei-ben sind alle Tätigkeiten anzusehen, die auf den Umsatz von Rauschgift gerich-tet sind; als tatbestandliche Handlungen sind damit dem Grundsatz nach auch unterstützende Tätigkeiten erfasst (vgl. [X.], Beschluss vom 26.10.2005 - [X.] = [X.]St 50, 252 f.). Auch auf den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sind aber die allgemeinen Regeln zur Abgrenzung von (Mit-) Täterschaft und Beihilfe anzuwenden (st. Rspr.; vgl. die Nachweise bei [X.], [X.], 328 f.); die Weite des Begriffs des Handeltreibens darf nicht dazu verleiten, eine mit den Grundsätzen der §§ 25 ff. StGB nicht zu ver-einbarende Einheitstäterschaft einzuführen, indem jede möglicherweise unter das Merkmal des Handeltreibens zu subsumierende Tätigkeit ohne Rücksicht auf ihr Gewicht für das Gesamtgeschehen und auf das Interesse des Beteiligten am Gelingen des [X.] mit täterschaftlichem Handeltreiben gleich-gesetzt wird (zur Problematik der Abgrenzung vgl. schon [X.] vom 10. Juli 2003 - 3 [X.] = NStZ 2004, 105 sowie die Stellungnahmen der anderen [X.]e, Beschlüsse vom 22. Januar 2004 - 5 [X.]; vom 2. Februar 2004 - 4 ARs 23/03 und vom 6. Februar 2004 - 2 [X.] = NStZ-RR 2004, 183). In der Praxis stellt sich die Frage der [X.] der Beteiligungsformen insbesondere bei der Beurteilung von Kurier-tätigkeiten. 6 a) In der Rechtsprechung des [X.] ist die Tätigkeit von [X.] zunächst überwiegend als (mit-)täterschaftliches Handeltrei-ben angesehen worden (vgl. [X.] NStZ 1983, 124; [X.]R § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG Handeltreiben 36; [X.] StV 1998, 596), wenn die Rolle des Kuriers nicht nur von ganz untergeordneter Bedeutung war ([X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 9, 24, 36, 57; [X.] NStZ-RR 1999, 24). 7 - 7 - Beihilfe wurde lediglich dann angenommen, wenn der Kurier keinen Ein-fluss auf die Bestimmung von Art und Menge des zu transportierenden Rauschgifts hatte, weder Zeit und Ort der Übernahme des Rauschgifts noch die Gestaltung des Transports mitbestimmen konnte und auch sonst mit dem An- und Verkauf des Rauschgifts nichts zu tun hatte (vgl. auch [X.]sbeschlüsse vom 3. Mai 2006 - 2 StR 85/06; vom 13. Juli 2006 - 2 [X.] und vom 25. Oktober 2006 - 2 [X.]). Kuriere wurden, auch bei einer im Gesamt-gefüge des Betäubungsmittelgeschäfts nur nachrangigen Tätigkeit, in der Regel schon deshalb als Täter angesehen, weil sie während des Transports faktische Zugriffsmöglichkeiten auf die Betäubungsmittel hatten. Damit verblieb für die Teilnahmeform der Beihilfe nur ein schmaler Anwendungsbereich. 8 b) Dieser Tendenz zur Einschränkung der Beihilfe im [X.] entgegenzuwirken, ist nach der Entscheidung des [X.] nicht durch Aufgabe des bisherigen Begriffs des Handeltreibens zu erreichen, sondern durch konsequente Anwendung der für die Abgrenzung zwi-schen Beteiligung an der eigenen Tat (als Täter) und Teilnahme an einer frem-den Tat (als Gehilfe) entwickelten Regeln. In der neueren Rechtsprechung ist daher bei der Beurteilung von Kuriertätigkeit teilweise darauf abgestellt worden, ob ein Rauschgift-Transporteur auch in den Erwerb oder den späteren Absatz der Betäubungsmittel eingebunden oder "lediglich" als Kurier eingesetzt war (vgl. [X.], Beschlüsse vom 9. Mai 2006 - 3 [X.]; vom 23. Mai 2006 - 3 [X.]; vom 30. Mai 2006 - 3 [X.]; vom 27. Juni 2006 - 3 [X.]; vom 7. September 2006 - 3 [X.]; vom 5. Dezember 2006 - 3 [X.]; vom 14. Dezember 2006 - 4 [X.]; [X.], 350). Der [X.] würde allerdings einer Ansicht nicht folgen, wonach täterschaftliches [X.] - 8 - deln nur dann vorliegt, wenn der Transporteur auch unmittelbar am Erwerb oder Absatz der Betäubungsmittel beteiligt ist. c) Nach Ansicht des [X.]s muss vielmehr für eine zutreffende Einord-nung der Beteiligung des Kuriers der jeweils konkrete Tatbeitrag für das [X.] insgesamt und nicht allein für den Teilbereich des Transports (von Betäubungsmitteln oder Geld) bewertet werden. Strafbar ist nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, nicht - isoliert - das Transportieren derselben. Daher kommt es für die Annahme täterschaftlicher Verwirklichung dieses Tatbestands jedenfalls nicht allein oder entscheidend darauf an, welches Maß an Selbständigkeit und Tatherrschaft der Beteiligte hinsichtlich eines isolierten Teilakts des [X.] innehat. Abzustellen ist vielmehr darauf, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des [X.] zukommt. 10 aa) Eine Gehilfenstellung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Tathandlung sich auf den (Teil-)Transport von Rauschgift zwischen selbständig handelnden Lieferanten und Abnehmern oder innerhalb der Sphäre von Liefe-ranten- oder [X.] beschränkt und der Beteiligte nicht in der Lage ist, das Geschäft insgesamt maßgeblich mitzugestalten. Einer [X.] als Kurier, die sich in bloßem Transport von Rauschgift erschöpft, kommt daher eine täterschaftliche Gestaltungsmöglichkeit in der Regel nicht zu; sie stellt zumeist eine (bloß) untergeordnete Hilfstätigkeit dar. Denn es geht dem reinen Kurier nicht in erster Linie um den Umsatz des Betäubungsmittels ([X.] an Abnehmer), sondern um die Entlohnung für seine Dienstleistung, nämlich um das Entgelt für den Transport des Betäubungsmittels von einem Ort zum anderen. Dabei kommt es nach Ansicht des [X.]s nicht darauf an, ob der Kurier ein erhebliches Honorar zu erwarten hat oder zeitweise faktische Verfü-11 - 9 - gungsgewalt über das von ihm transportierte Rauschgift erlangt. Die als Beihilfe zu wertende Kuriertätigkeit zeichnet sich nämlich gerade dadurch aus, dass der Kurier in die hierarchische Organisation des [X.] an unterer Stelle einzuordnen ist. Auch ein möglicher faktischer Handlungsspielraum wäh-rend des Transports der Drogen kann von ihm dann in der Regel schon auf Grund seiner finanziellen und meist auch persönlichen Abhängigkeit von den Hintermännern nicht zu eigener täterschaftlicher Einflussnahme ausgenutzt werden. Soweit der [X.] in Einzelfällen in der Inkorporation von Rauschgift durch Kuriere die Begründung einer besonderen, zur Täterschaft führenden Verfügungsmacht gesehen hat, hält er daran nicht fest. [X.]) Eine Bewertung von [X.] als mittäterschaftliches Han-deltreiben wird vor allem dann in Betracht kommen, wenn der Beteiligte erhebli-che, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet (vgl. etwa [X.], Beschluss vom 14. Dezember 2006 - 4 [X.] - Gründung von Ex-portgesellschaften für die Beförderung der Drogen), etwa am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des [X.] hat, weil er eine Beteiligung am Um-satz oder dem zu erzielenden Gewinn erhalten soll ([X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 36). Auch eine Einbindung des Transporteurs in eine gleichberechtigt verabredete arbeitsteilige Durchführung des [X.] spricht für die Annahme von Mittäterschaft, auch wenn seine konkrete Tätigkeit in diesem Rahmen auf die Beförderung der Drogen, von [X.] oder [X.] beschränkt ist. Im Einzelfall kann auch eine weit gehende Einfluss-möglichkeit des Transporteurs auf Art und Menge der zu transportierenden [X.] sowie auf die Gestaltung des Transports für eine über das übliche Maß reiner Kuriertätigkeit hinausgehende Beteiligung am Gesamtgeschäft sprechen. 12 - 10 - d) Unter Zugrundelegung dieser Kriterien hat der Angeklagte, der nur als Transporteur des Kokains von [X.] nach [X.] eingeschaltet war und dem auf den Ablauf des Geschäfts als solchem keine Einflussmöglichkeit zukam, (hier) lediglich Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln geleistet. Der gleichzeitige Besitz tritt gegenüber der verbotenen Einfuhr zurück ([X.]St 25, 285). Der [X.] hat den Schuldspruch entsprechend geändert. 13 3. Der Strafausspruch kann auch nach der Änderung des Schuldspruchs bestehen bleiben. Der [X.] schließt aus, dass die Strafe auf der rechtsfehler-haften Annahme eines täterschaftlichen Handeltreibens beruht. Das [X.] hat die Strafe dem Strafrahmen des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG entnommen, im Übrigen hat es strafmildernd berücksichtigt, dass der Angeklagte lediglich als Kurier auf [X.] der [X.] tätig war. 14 [X.] Bode [X.] Fischer Roggenbuck