Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.05.2010, Az. 4 StR 139/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 139/10 vom 18. Mai 2010 in der Strafsache gegen [X.]St: nein [X.]R: ja [X.]: ja StGB § 52 Abs. 1, § 176 a Abs. 1 und 2 Nr. 1 Tateinheit liegt vor, wenn dieselbe Handlung des [X.] sowohl § 176 a Abs. 1 StGB als auch § 176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB verletzt. [X.], [X.]uss vom 18. Mai 2010 - 4 StR 139/10 - [X.] - - 2 - wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a. - 3 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 18. Mai 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 18. Januar 2010 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange-klagte wegen der beiden in der [X.] zwischen dem 6. und dem 18. April 2009 begangenen Taten des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in zwei Fällen schuldig ist, b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben in den Aussprüchen über aa) die Einzelstrafen in den beiden unter [X.]) bezeichneten Fällen sowie die Gesamt-freiheitsstrafe, bb) die Anordnung der Sicherungsverwahrung. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Jugendschutzkammer zuständige [X.] des [X.]. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 4 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen [X.] in acht Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwah-rung angeordnet. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts ge-stützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersicht-lichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 Die Annahme des [X.]s, der Angeklagte habe auch durch die se-xuellen Handlungen im April 2009 die Voraussetzungen des § 176 a Abs. 1 StGB erfüllt, ist rechtsfehlerhaft; zutreffend ist die [X.] hingegen davon ausgegangen, dass die im Juli 2009 begangenen Verstöße gegen § 176 a Abs. 1 und 2 StGB zueinander in Tateinheit stehen. 2 1. Nach den Feststellungen des [X.]s wurde der Angeklagte am 17. Dezember 2008 - rechtskräftig seit dem 29. Mai 2009 - wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen, wegen versuchten schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern in zwei Fällen und wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. 3 In der [X.] vom 6. bis 18. April 2009 manipulierte der Angeklagte bei zwei Gelegenheiten an dem Geschlechtsteil des am 1. Mai 1997 geborenen [X.], dessen Alter ihm bekannt war, bis zum Samenerguss. 4 - 5 - Nach Erhalt der Ladung zum Strafvollzug und der Gewährung eines Strafaufschubs führte der Angeklagte in der [X.] vom 2. bis zum 9. Juli 2009 an sechs Abenden an [X.]den Oralverkehr bis zur Ejakulation in seinen Mund aus. 5 2. Danach erweist sich die Verurteilung des Angeklagten wegen zweier Verstöße gegen § 176 a Abs. 1 StGB durch die beiden Übergriffe auf [X.]im April 2009 als rechtsfehlerhaft. Zwar hat der Angeklagte jeweils vorsätzlich se-xuelle Handlungen an einer Person unter 14 Jahren (Kind) vorgenommen (§ 176 Abs. 1 StGB). Jedoch war der Angeklagte zu den [X.] im April 2009 nicht "innerhalb der letzten fünf Jahre wegen einer solchen Straftat rechtskräftig verurteilt worden" (§ 176 a Abs. 1 StGB). Denn die (einzige) Vor-verurteilung des Angeklagten vom 17. Dezember 2008 ist erst am 29. Mai 2009 rechtskräftig geworden. Die [X.] des § 176 a Abs. 1 StGB setzt [X.], dass die [X.] nach einer einschlägigen rechtskräftigen Vor-verurteilung begangen worden ist (vgl. [X.] in [X.] StGB § 176 a Rdn. 12, 15 sowie speziell zu dem Fall des noch laufenden Rechtsmit-telverfahrens [X.] in [X.]. § 176 a Rdn. 10). Dem steht der Hin-weis der [X.], dass "hinsichtlich der Fristberechnung auf den [X.]punkt der letzten Tatsachenverhandlung abzustellen ist" ([X.]), nicht entgegen. Diesem [X.]punkt wird zwar teilweise für die Beantwortung der Frage, welches Ereignis die [X.] in Lauf setzt, Bedeutung beigemessen (vgl. zu die-ser Streitfrage näher [X.] in [X.]/[X.]/[X.] StGB § 176 a Rdn. 8; [X.] aaO Rdn. 14 m.w.[X.]). Dies hat jedoch nichts mit dem schon aus dem Wortlaut der Vorschrift folgenden Erfordernis einer rechtskräftigen Vorver-urteilung zu tun (vgl. z.B. [X.] aaO Rdn. 16). 6 - 6 - Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend abgeändert; § 265 StPO steht nicht entgegen. Dies zieht die Aufhebung der beiden für die Übergriffe im April 2009 verhängten Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und zwei Monaten sowie der Gesamtstrafe nach sich. Der Senat schließt hingegen aus, dass die übrigen Einzelstrafen von dem aufgezeigten Rechtsfehler betroffen sind. 7 3. Zutreffend hat das [X.] in den sechs Fällen des [X.] an [X.]im Juli 2009 angenommen, dass der Angeklagte tateinheitlich zu dem Tatbestand des § 176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB die Voraussetzungen des § 176 a Abs. 1 StGB verwirklicht hat. Die erforderliche rechtskräftige Vorverurteilung lag nunmehr vor (zu deren Warnfunktion vgl. [X.], [X.]. vom 13. September 2001 - 3 [X.], [X.], 198, 199). Der Senat ist mit der [X.] der Auffassung, dass die Verletzung sowohl des § 176 a Abs. 1 als auch des § 176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB zueinander in Tateinheit steht (so auch [X.] aaO Rdn. 95; [X.] aaO Rdn. 22; [X.]. in [X.] § 176 a Rdn. 28; [X.] in [X.] 3. Aufl. § 176 a Rdn. 18), ohne dass dies notwendig im Tenor zum Ausdruck gebracht werden muss (§ 260 Abs. 4 Satz 5 StPO). Allerdings wird dieses Konkurrenzverhältnis nicht einheitlich beurteilt. So wird auch vertreten, es liege nur eine einzige Tat vor, wenn der Täter durch eine Handlung mehrere Alternativen des § 176 a StGB verwirklicht ([X.] aaO Rdn. 43; [X.]/[X.] StGB 26. Aufl. § 176 a Rdn. 6). Teilweise wird auch angenom-men, der Tatbestand des § 176 a Abs. 2 StGB verdränge Absatz 1 ([X.]/[X.] in [X.]/[X.] StGB 27. Aufl. § 176 a Rdn. 16; [X.] Aufl. § 176 a Rdn. 23; BeckOK-StGB/[X.] § 176 a Rdn. 23). Dem vermag der Senat jedoch nicht zu folgen. Bei § 176 a Abs. 1 und 2 StGB handelt es sich um unterschiedliche, jeweils auf der Verwirklichung des Grundtatbestands des § 176 StGB aufbauende Qualifikationen. Die Straf-verschärfungen in Absatz 1 und Absatz 2 betreffen jeweils unterschiedliche [X.] - 7 - rechtsaspekte, welche die Handlung zum Verbrechen aufwerten ([X.] aaO). Absatz 1 qualifiziert [X.]en zum Verbrechen, Absatz 2 Nr. 1 be-son[X.] erhebliche sexuellen Handlungen, die durch ihre Intensität das sexuelle Selbstbestimmungsrecht in hohem Maße berühren ([X.] aaO Rdn. 2, 12, 20). 4. Der Wegfall der Gesamtfreiheitsstrafe entzieht der auf § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB gestützten Anordnung der Sicherungsverwahrung die Grundlage; die verbleibenden sechs Einzelstrafen von jeweils zwei Jahren und fünf Mona-ten vermögen diesen Ausspruch nicht zu tragen. 9 Athing [X.] Cierniak [X.] Mutzbauer