Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.01.2008, Az. I ZR 134/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 134/05 Verkündet am: 30. Januar 2008 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] [X.] § 5 Abs. 1 und 2 Aus Familiennamen gebildete geschäftliche Bezeichnungen sind unabhängig von der Häufigkeit des Namens durch § 5 [X.] geschützt. Die Häufigkeit des Familiennamens beeinflusst nur die Kennzeichnungskraft und damit den Schutzumfang der Bezeichnung (Abgrenzung zu [X.] 1979, 642, 643 - Billich; [X.], 472, 473 - [X.]; [X.] 130, 276, 278 - [X.]). [X.], [X.]. v. 30. Januar 2008 - I ZR 134/05 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 30. Januar 2008 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 29. Juni 2005 aufgehoben. [X.] wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin errichtet in [X.] schlüsselfertige Wohnhäuser. Sie wurde am 18. März 1996 unter der Firma "[X.] GmbH" in das Handelsregister beim [X.] eingetragen. Die [X.] wurde am 28. November 1996 gegründet und am 25. April 1997 unter der Firma "[X.]" in das Handelsregister beim [X.] eingetragen. Die Beklagte erbringt Hochbauleistungen, deren [X.] - 3 - fang im Einzelnen streitig ist. Die Klägerin behauptet, die Beklagte sei [X.] auch im Bereich der Erstellung schlüsselfertiger Häuser tätig. 2 Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in [X.] unter der Bezeichnung "[X.]" oder in ähnlicher, nicht gegenüber der Firma der Klägerin [X.] Form aufzutreten, 2. insbesondere ihre Bezeichnung "[X.]" aus den "Gel-ben Seiten", dem "Örtlichen Telefonbuch [X.], [X.] und Umgebung" und aus dem "[X.]" sowie diese und ähnliche, nicht gegenüber der Firma der Klägerin unterschei-dungskräftige Bezeichnungen aus sonstigen Verzeichnissen löschen zu lassen. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. 3 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre ur-sprünglichen Anträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision [X.]. 4 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Schutz ihrer geschäftlichen Bezeichnung verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt: 5 Der auf Löschung des Firmennamens der [X.] in Telefonbüchern und ähnlichen Publikationen bezogene [X.]eilsausspruch sei nicht vollstre-6 - 4 - ckungsfähig. Da diese Publikationen bereits hergestellt und ausgeliefert seien, sei die Verpflichtung, den Firmennamen in ihnen löschen zu lassen, auf eine unmögliche Leistung gerichtet. 7 Im Übrigen fehle dem Familiennamen "[X.]" die für einen Schutz als Unternehmenskennzeichen erforderliche natürliche Unterscheidungskraft. Der Name "[X.]" sei in [X.] nicht derart selten, dass er eine erhöh-te Aufmerksamkeit erzielen könne. Es handele sich um einen sogenannten "Al-lerweltsnamen" ohne individualisierende Herkunftsfunktion. Mangels namens-mäßiger Unterscheidungskraft könnte die Bezeichnung der Klägerin Schutz nur beanspruchen, wenn sie Verkehrsgeltung erworben hätte. Daran fehle es. I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung nicht möglich, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - für die Beurteilung des Klagebegehrens erforderliche Feststellungen nicht ge-troffen hat. 8 1. Mit den bisherigen Klageanträgen ist die Klage allerdings teilweise [X.]. Sowohl der Unterlassungs- als auch der Beseitigungsantrag der Klä-gerin sind unbestimmt, soweit sie sich auf "ähnliche, nicht gegenüber der Firma der Klägerin unterscheidungskräftige Bezeichnungen" beziehen. Welche [X.] für den Geschäftsbetrieb der [X.] gegenüber der Firma der Klägerin unterscheidungskräftig sind, ist eine dem Erkenntnisverfahren vorbe-haltene Tatfrage, die nur von Fall zu Fall beurteilt werden kann ([X.], [X.]. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, [X.], 86, 88 = [X.], 1294 - Laubhefter; [X.]. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, [X.], 254, 256 = [X.], 216 - [X.]). 9 - 5 - 10 Keinen Bedenken begegnet die Zulässigkeit der Klage indes, soweit sie sich gegen den Gebrauch der Bezeichnung "[X.]" wendet. [X.] der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Beseitigungsantrag nicht auf eine unmögliche und daher nicht vollstreckungsfähige Leistung gerichtet. Der Beseitigungsantrag ist als "insbesondere"-Teil des in die Zukunft gerichteten Unterlassungsantrags formuliert. Er ist deshalb unzweifelhaft in der Weise aus-zulegen, dass er die weitere Veröffentlichung des beanstandeten Firmenna-mens in künftigen Auflagen der Publikationen verhindern und nicht zur Lö-schung der Eintragung aus Publikationen verpflichten will, die bereits hergestellt worden sind und sich in Umlauf befinden. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht dem [X.] "[X.]" als "Allerweltsnamen" jede Unterscheidungskraft abgesprochen. 11 Der Schutz als Geschäftsbezeichnung (§ 5 Abs. 2 Satz 1 [X.]) setzt voraus, dass die Bezeichnung unterscheidungskräftig und nach der Verkehrs-auffassung ihrer Natur nach geeignet ist, wie ein Name zu wirken ([X.], [X.]. v. 30.3.1995 - I ZR 60/93, [X.], 507, 508 = [X.], 615 - City-Hotel). Diese Voraussetzungen der Schutzfähigkeit sind auch dann erfüllt, wenn zur Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs ein häufiger Familienname verwendet wird ([X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 5 Rdn. 37; [X.], Firma und Firmenschutz, 1986, S. 196; a.[X.], [X.], 2. Aufl., § 5 Rdn. 121 ff.; [X.].UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 202; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 15 [X.] Rdn. 40). Die Häufigkeit eines als Geschäftsbezeichnung verwendeten Familiennamens beeinflusst nur die Kennzeichnungskraft und damit den Schutzumfang der Bezeichnung (vgl. [X.], 517; [X.] aaO). 12 - 6 - Unabhängig von seiner Häufigkeit ist jeder Familienname dazu geeignet und bestimmt, seinen Namensträger individuell zu bezeichnen und damit von anderen Personen zu unterscheiden. Insofern stellt jeder Name ein klassisches Kennzeichnungsmittel dar. Der Verkehr ist daran gewöhnt, dass Personen durch ihren Nachnamen bezeichnet werden und sich selbst mit diesem be-zeichnen ([X.], [X.]. v. 27.1.1983 - I ZR 160/80, [X.] 1983, 262, 263 = [X.], 339 [X.]). Diese [X.] wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass es regelmäßig mehr oder weniger viele andere Träger desselben Namens gibt und der Name deshalb nicht eindeutig nur einer bestimmten Person zuge-ordnet ist. Gegen die Schutzfähigkeit sogenannter Allerweltsnamen spricht deshalb nicht, dass sie für sich allein keine eindeutige Identifikation ihres Trä-gers ermöglichen. 13 Wird der Familienname "[X.]" als - seiner Natur nach nicht beschrei-bender - Teil einer Geschäftsbezeichnung verwendet, kann ihm daher trotz [X.] Häufigkeit eine zur Begründung der Schutzfähigkeit hinreichende, wenn auch - mangels einer besonderen Eigenart des Namens - schwache [X.] nicht abgesprochen werden (vgl. [X.], [X.]. v. 15.2.2001 - I ZR 232/98, [X.], 1161, 1162 = [X.], 1207 - [X.]/ [X.]; [X.]. v. 28.1.1999 - I ZR 178/96, [X.], 492, 494 = [X.], 523 - [X.]; zur entsprechenden Problematik im Markenrecht [X.], [X.]. v. 16.9.2004 - [X.]/02, [X.]. 2004, [X.] = [X.] 2004, 946 [X.]. 26 ff. - [X.]). Soweit Erwägungen in älteren Entscheidungen des Senats, die jeweils die Ent-scheidung nicht tragen, etwas anderes zu entnehmen sein sollte (vgl. [X.], [X.]. [X.], [X.] 1979, 642, 643 = WRP 1979, 629 - Billich; [X.]. v. 17.1.1991 - I ZR 117/89, [X.], 472, 473 = [X.], 387 - [X.]; [X.] 130, 276, 278 - [X.]), wird daran nicht festgehalten. 14 - 7 - Die in Teilen des Schrifttums vorgetragenen Gründe gegen eine Schutz-fähigkeit von Geschäftsbezeichnungen, die mit häufigen Familiennamen gebil-det sind, vermögen nicht zu überzeugen. Für die Zuerkennung von (jedenfalls geringer) Unterscheidungskraft ist ohne Bedeutung, dass Träger von "Aller-weltsnamen" sich häufig Doppelnamen zulegen und dass ihnen nach § 3 [X.] i.V. mit Ziffer 34 NamÄndVwV eine erleichterte Möglichkeit zur [X.] zur Verfügung steht (vgl. [X.] aaO § 5 Rdn. 124). Hierbei handelt es sich zwar um Maßnahmen, mit denen der Namensträger eine höhe-re Individualisierbarkeit erreichen kann. Daraus lässt sich aber allenfalls ein In-diz für eine schwache Kennzeichnungskraft eines derartigen Namens ableiten. Nicht gerechtfertigt ist dagegen der Schluss auf das Fehlen jeglicher [X.]. Dies kommt anschaulich in Ziffer 34 NamÄndVwV zum [X.], wo für eine erleichterte Namensänderung verlangt wird, dass "der [X.] im gesamten Geltungsbereich des Gesetzes oder in größeren [X.] so oft vorkommt, dass er generell an Unterscheidungskraft eingebüßt hat (Sammelname)". Auch das Namensrecht geht daher keineswegs von einem Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft bei "Allerweltsnamen" aus, sondern nimmt nur eine generelle Einbuße an Unterscheidungskraft an. 15 Im Übrigen führte die Ansicht des Berufungsgerichts dazu, dass ein [X.] von identischen Firmenbezeichnungen, die unter Verwendung ei-nes "[X.]" gebildet worden sind, in ein und derselben Branche und in unmittelbarer räumlicher Nachbarschaft kennzeichenrechtlich hingenommen werden müsste. Damit würde das berechtigte Schutzinteresse des Prioritätsäl-teren außer [X.] gelassen, der - kaufmännischer Übung folgend - eine auf den Inhaber hinweisende Firma wählt. 16 Schließlich vermeidet die von der Häufigkeit des Namens unabhängige Anerkennung der grundsätzlichen Schutzfähigkeit der aus Familiennamen [X.] - 8 - bildeten geschäftlichen Bezeichnungen auch [X.], die die Rechtssicherheit beeinträchtigen. So ließe sich kaum eine klare Grenze [X.], ab welcher Häufigkeit ein Familienname als "Allerweltsname" nicht mehr schutzfähig wäre. Wie das Berufungsurteil zeigt, wäre insbesondere unklar, auf welches Gebiet zur Ermittlung der Häufigkeit des Familiennamens im Einzelfall abzustellen wäre. So kann die Häufigkeit eines bestimmten Namens schon in-nerhalb einer begrenzten Region von Stadt zu Stadt unterschiedlich sein. 3. Da das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft dem Familiennamen "[X.]" in der Geschäftsbezeichnung der Klägerin jede Unterscheidungskraft und damit die Schutzfähigkeit generell abgesprochen hat, kann das Berufungsurteil nicht aufrechterhalten werden (§ 562 ZPO). Das gilt auch insoweit, als das Be-rufungsgericht die Klage mit dem unbestimmten und damit unzulässigen Teil des Klageantrags abgewiesen hat. Denn insoweit ist der Klägerin Gelegenheit zu einer Anpassung der Antragsfassung an das Bestimmtheitsgebot zu geben. 18 II[X.] [X.] ist in vollem Umfang an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen, weil sie nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Be-rufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellun-gen zur Tätigkeit der Parteien und zur Priorität der Kennzeichen getroffen. 19 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Verwechs-lungsgefahr i.S. des § 15 Abs. 2 [X.] unter Berücksichtigung aller maß-geblichen Umstände zu beurteilen, wobei eine Wechselwirkung besteht zwi-schen dem [X.] der einander gegenüberstehenden Bezeichnun-gen, der Kennzeichnungskraft des Kennzeichens der Klägerin und dem wirt-schaftlichen Abstand der Tätigkeitsgebiete der Parteien ([X.], [X.]. v. 13.10.2004 - I ZR 66/02, [X.] 2005, 61 = [X.], 97 - [X.]/ [X.]I, m.w.N.). 20 - 9 - 21 Die Unternehmenskennzeichen der Parteien sind - bis auf den Binde-strich im Zeichen der [X.] - identisch. Es ist daher von einer hochgradigen Zeichenähnlichkeit auszugehen, die praktisch einer Zeichenidentität entspricht. Die Kennzeichnungskraft des aus dem in [X.] häufigen Familien-namen "[X.]" und dem rein beschreibenden Tätigkeitshinweis "Bau" gebil-deten Klagezeichens ist dagegen schwach. Zum sachlichen und räumlichen Tätigkeitsbereich der Parteien fehlen bislang Feststellungen des Berufungsge-richts. Es lässt sich deshalb noch nicht zuverlässig sagen, ob insoweit eine aus-reichende ([X.] besteht, die den Verkehr zumindest geschäftliche Zusammenhänge im Sinne einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn an-nehmen lassen kann. So ist bisher nicht festgestellt, ob beide Parteien [X.] Wohnhäuser errichten. Die erforderliche Branchennähe läge in [X.] auch vor, wenn - entsprechend dem für das Revisionsverfahren zu unterstellenden Vortrag der [X.] - die Beklagte als Bauunternehmen schlüsselfertige [X.] errichtet, während die Klägerin als Bauträger Fertigteilhäuser vertreibt, die nicht durch eigene Mitarbeiter errichtet werden. Aus der Sicht der privaten Bauherren als dem hier maßgeblichen [X.] ist eine Ausdehnung der Tätigkeit eines Unternehmens vom Massivbau auf den Vertrieb von Fertighäusern und umgekehrt oder jedenfalls die Annahme einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen Unternehmen dieser Tätigkeitsbereiche nicht fernliegend. Es handelt sich um eng benachbarte Tätigkeiten. Es käme dann nicht darauf an, dass die Beklagte - anders als offenbar die Klägerin - auch bauunternehmerische Einzelleistungen erbringt. 2. Das Berufungsgericht hat bisher auch keine Feststellungen dazu ge-troffen, ob die Klägerin über das prioritätsältere Recht verfügt. Es nimmt dies zwar an, begründet diese - seine Entscheidung im Übrigen nicht tragende - An-nahme aber nicht näher. Nach ihrem Vortrag ist die Beklagte schon seit dem 22 - 10 - 1. Mai 1991 als einzelkaufmännisches Unternehmen in die Handwerksrolle ein-getragen und regional tätig; später habe sie - nach Gründung der Klägerin - ihre Tätigkeit in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung fortge-führt. Sollte dieser Vortrag in der Weise zu verstehen sein, dass der [X.] der [X.] deren Geschäftsbetrieb schon seit 1991 als Einzelkauf-mann betrieben und später in die Beklagte eingebracht hat, handelte es sich um erhebliches Vorbringen, dem das Berufungsgericht zur Klärung der Priorität nachgehen müsste. 3. Sollte dem Zeichen der Klägerin Priorität zukommen und Verwechs-lungsgefahr bestehen, wird das Berufungsgericht die Berufung bezüglich des [X.] hinsichtlich der Geschäftsbezeich-nung "[X.]" zurückweisen müssen. 23 Sofern die Klägerin in der erneuten Berufungsverhandlung Unterlassung und Beseitigung auch wegen anderer konkreter Geschäftsbezeichnungen der [X.] mit dem Bestandteil "[X.]" begehren sollte, könnten die vom [X.] entwickelten Grundsätze zum Recht der Gleichnamigen zu beachten sein, die im Rahmen des § 23 Nr. 1 [X.] unverändert anwendbar bleiben. Sie gelten auch zugunsten einer Gesellschaft mit beschränkter Haf-tung, die den Namen eines ihrer Gesellschafter in ihre Firma aufnimmt ([X.], [X.]. v. 10.11.1965 - [X.], [X.] 1966, 623 - [X.]). 24 Danach darf niemand daran gehindert werden, sich unter seinem Famili-ennamen im geschäftlichen Verkehr zu betätigen. Im Regelfall ist jedoch der [X.] gehalten, alles Erforderliche und Zumutbare zu tun, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen oder auf ein hinnehmbares Maß zu ver-mindern (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], [X.]. v. 22.11.1984 - I ZR 101/82, [X.] 1985, 389, 390 = [X.], 210 - Familienname; [X.]. v. [X.] - I ZR 77/85, 25 - 11 - [X.] 1987, 182, 183 = [X.], 30 - [X.]; [X.]. v. 1.4.1993 - I ZR 85/91, [X.] 1993, 579, 580 - [X.] GmbH). Dabei ist aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung zu bestimmen, was im Einzelfall erforderlich und zumutbar ist. Im vorliegenden Fall kann bei der Interessenabwägung auch das Vorbringen der Klägerin zu berücksichtigen sein, die Beklagte habe die Interessenkollision dadurch verschärft, dass sie nunmehr dazu übergegangen sei, ebenfalls schlüsselfertige Häuser zu errichten (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 15 Rdn. 71; [X.], Marken- und Kennzeichenrecht, Rdn. 2638, 2643). [X.]Büscher Schaffert

[X.] Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 26.11.2004 - 6 O 44/04 - [X.], Entscheidung vom 29.06.2005 - 2 U 56/04 -