Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.12.2008, Az. 5 StR 536/08

5 [X.][X.] vom 11. Dezember 2008 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Betrug u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 11. Dezember 2008 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das Urteil des [X.] vom 13. Juni 2008, soweit es diesen [X.] betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO im [X.] aufgehoben. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.].
[X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug in Tateinheit mit Beihilfe zur Urkundenfälschung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt, die nichtrevidierenden Angeklag-ten [X.]und M.

zu Gesamtfreiheitsstrafen von zwei Jahren sechs Monaten bzw. von drei Jahren. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Strafausspruchs. Sein weitergehendes Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - [X.] Nach den [X.] mit dem [X.] identischen [X.] Feststellungen des [X.] eröffnete der Mitangeklagte [X.]

am 9. Januar 2008 unter Vorlage eines gefälschten [X.] Reisepasses bei der [X.] ein Konto, um wenige Tage später einen zugunsten der Firma [X.]ausgestellten Scheck über rund 590.000 Euro einzulösen. Der Mit-angeklagte M. übersetzte die Gespräche zwischen [X.] und den Bankangestellten. Nachdem die bezogene Bank die Schecksumme an die [X.] überwiesen hatte, schrieb diese den Geldbetrag dem von [X.] eröffneten Konto gut. Am 7. und 8. Februar 2008 hob [X.] insgesamt 152.000 Euro in bar ab, wobei er sich diesmal die Gespräche vom Angeklagten, der hierfür 300 Euro erhielt, übersetzen ließ. Weitere Beträge konnte [X.] nicht abheben, weil die [X.] nicht mehr von seiner Verfügungsberechtigung ausgingen und er mit seinen beiden Gehilfen festgenommen wurde. 2 I[X.] Die Revision des Angeklagten ist zum Strafausspruch begründet. 3 1. Die Verurteilung ist im Schuldspruch allerdings rechtsfehlerfrei. 4 a) [X.] belegen in ihrer Gesamtheit die Tatbe-standsmerkmale des § 263 Abs. 1 StGB (vgl. zu unzureichenden Urteilsfest-stellungen selbst nach Verständigung [X.]R StPO § 302 Abs. 1 Satz 1 Rechtsmittelverzicht 25 und 28). Dem Gesamtzusammenhang der Urteils-gründe kann noch entnommen werden, dass der vom Haupttäter [X.]

eingereichte Scheck dem Aussteller oder nachfolgend Berechtigten abhanden gekommen war (Art. 21 [X.]) und hier jedenfalls durch eine strafbare Handlung (Diebstahl, Unterschlagung oder Hehlerei bzw. zumin-dest der Teilnahme an solche Taten) in den [X.] der [X.] - klagten gelangte. Andernfalls hätte es der Kontoeröffnung und der [X.] unter unbefugter Verwendung der Firma der Zahlungsempfängerin nicht bedurft. [X.]) Ein Abhandenkommen im Sinne des Art. 21 [X.] liegt vor, wenn der Scheck [X.] ob Inhaber- oder [X.] teilt das [X.] nicht mit [X.] ohne rechtswirksamen Begebungsvertrag in fremde Hände gelangt ist ([X.]R StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22 m.w.[X.]). Diese Vorschrift, die nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut sowohl auf [X.] als auch auf [X.] findet, legitimiert den gutgläubigen Erwerber des [X.]. Die zivilrechtliche Risikoverteilung ist sowohl für die Bestimmung des Erklärungswerts einer entsprechenden Handlung als auch [X.] spiegelbildlich [X.] für das Vorhandensein eines entsprechenden Irrtums bei dem Adressaten der Erklärung erheblich (vgl. [X.]St 46, 196, 198 ff.; 51, 165 Rdn. 20 ff.). 6 7 Bei der Einlösung eines Inhaberschecks können allerdings Zweifel an einer für die Vermögensverfügung relevanten Täuschungshandlung beste-hen, da der Einreicher eines Inhaberschecks regelmäßig schon durch des-sen Besitz legitimiert wird ([X.], 458; [X.], Beschluss vom 13. Februar 2008 [X.] 2 StR 406/07 Rdn. 3; [X.], 233 m. Anm. [X.], EWiR 1999, 519 f.). Jedoch gehört ein etwaiges Abhanden-kommen [X.] ebenso wie die formellen Scheckvoraussetzungen (Art. 1, 2 [X.]) [X.] zu den Umständen, über die sich ein Bankangestellter, der den Scheck zur Einziehung hereinnimmt (vgl. dazu [X.] WM 1987, 337, 338), Gedanken macht (offen gelassen in [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Täu-schung 22; vgl. auch [X.] 1995, 1318, 1319). Er wird näm-lich prüfen, ob Gesichtspunkte vorliegen, die zu einer Schadensersatzpflicht der Bank führen können. Solche Ansprüche können sich gemäß §§ 989, 990 BGB i.V.m. Art. 21 [X.] ergeben ([X.]Z 108, 353, 355 ff.; [X.] WM 1993, 541, 542 f.; 1988, 1296, 1297; 1987, 337, 338; Baum-bach/[X.]/[X.], Wechselgesetz/Scheckgesetz/Recht der kartenge-stützten Zahlungen 23. Aufl. Art. 21 [X.] Rdn. 21 f., 8 ff. m.w.[X.]). - 5 - bb) Ein solches Verständnis des Erklärungswerts der Scheckeinrei-chung entspricht der ständigen Rechtsprechung des [X.]. Danach enthält die Vorlage eines Schecks die Behauptung, sein Inhalt ent-spreche dem Willen des Ausstellers ([X.] NJW 1969, 1260, 1261; [X.], Ur-teil vom 4. November 1955 [X.] 5 StR 200/55; vgl. auch [X.], Urteil vom 3. November 1981 [X.] 5 StR 435/81 bei [X.], [X.] 1982, 280). Zu dem Willen des Ausstellers gehört der Umstand, dass nur mittels eines [X.] legitimierte Personen den Scheck einreichen, nicht aber Dritte, die in strafbarer Weise den Besitz an dem Scheck erlangt haben. Da eine [X.] mit Regressrisiken verbun-den sein kann, wird sich die Vorstellung des [X.] zumindest darauf beziehen müssen, dass eine Situation gegeben ist, die [X.] nicht befürchten lässt. Mit der Vorspiegelung falscher Tatsachen durch den Einreicher korrespondiert eine entsprechende Fehlvorstellung auf der Seite der den Scheck annehmenden Bankmitarbeiter. 8 9 cc) [X.] ergeben hier, dass die [X.] auch im Blick auf etwaige Schadensersatzforderungen die Berechtigung des Scheckeinreichers tatsächlich geprüft hat. Andernfalls hätten die [X.] nicht dafür gesorgt, dass der Haupttäter schließlich keine weiteren Barabhebungen vornehmen konnte. [X.] war nicht verfügungsbe-fugt, weil er den Besitz an dem Scheck ohne Begebungsvertrag erlangte. Damit stellen sich die Gutschrift und die Auszahlungen als Leistungen an einen Nichtberechtigten dar. Die Bank war durch die früheren [X.] auch geschädigt, weil aufgrund der Gesamtumstände für sie das scha-densgleiche Risiko eines eigenen Vermögensverlusts bestand. b) Die Haupttat war mit der Gutschrift auf [X.] s Konto zwar vollendet, aber am 7. und 8. Februar 2008 noch nicht beendet. Beendigung setzt den Abschluss des Tatgeschehens in tatsächlicher Hinsicht voraus. Nach dem [X.] sollte der gutgeschriebene Betrag nur kurzfristig auf dem Bankkonto verbleiben; wegen der Entdeckungsgefahr, der die Beteiligten 10 - 6 - durch die Urkundenfälschungen zu begegnen versuchten und die sich schließlich realisierte, war von vornherein vorgesehen, dass [X.] das Guthaben in bar abheben sollte. Damit wäre die Betrugstat erst mit Ab-hebung des gesamten Guthabens über 590.000 Euro beendet gewesen. Selbst wenn der Betrug beim Haupttäter [X.] als [X.] zu werten wäre, bliebe dies für den Gehilfen hier ohne [X.]. 11 2. Die Strafzumessung hält der rechtlichen Nachprüfung indes nicht stand. 12 13 Das [X.] hat im Ausgangspunkt rechtsfehlerfrei angenommen, dass auch dem Angeklagten als Gehilfen ein Vermögensverlust großen Ausmaßes (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB) zur Last zu legen ist. Gleichwohl begegnet die [X.] lediglich formelhaft vorgenommene [X.] Gesamtwürdigung des [X.] durchgreifenden Bedenken. Trotz des Vorliegens des [X.] hätte es bedenken müssen, ob von der Indizwirkung abzugehen und dann der Strafrahmen des § 263 Abs. 1 i.V.m. § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB zugrunde zu legen wäre. Im Hinblick auf das Vorliegen [X.] gewichtiger Strafmilderungsgründe (insbesondere Geständnis, unterge-ordneten Tatbeitrag, geringe Entlohnung) hätte die Verneinung der Indizwir-kung nicht fern gelegen. Angesichts dessen ist die Verhängung einer sogar die Mindeststrafe des verschärften Strafrahmens des § 263 Abs. 3 i.V.m. § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB deutlich überschreitenden Strafe bei dem nur geringfügig vorgeahndeten Angeklagten durchgreifend bedenklich. Dies gilt zumal im Blick auf das Verhältnis zu der gegen den Haupttäter verhängten Strafe. Zwar muss, auch wenn mehrere Angeklagte in einem Verfahren abgeurteilt werden, für jeden von ihnen die Strafe unter Abwägung aller in Betracht kom-menden Umstände aus der Sache selbst gefunden werden ([X.]R StGB 14 - 7 - § 46 Abs. 2 Wertungsfehler 23). Der Gesichtspunkt, dass gegen Haupttäter und Teilnehmer verhängte Strafen auch in einem gerechten Verhältnis zu-einander stehen sollten, kann aber nicht völlig außer Betracht bleiben. [X.] müssen Unterschiede jedenfalls dann erläutert werden, wenn sie sich nicht selbst aus der Sache ergeben ([X.]R StGB § 46 Abs. 2 Zumessungs-fehler 1). Diese Begründungsanforderung hat das [X.] nicht in trag-fähiger Weise erfüllt. 3. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier allein vorliegenden Wertungsfehler nicht. Das neue Tatgericht darf der Strafzu-messung neue Feststellungen zugrunde legen, sofern sie den nunmehr be-standskräftigen nicht widersprechen. 15 16 4. Der Begründungsmangel ist nicht gemäß § 357 StPO auf die [X.] Angeklagten, für die das Urteil abgekürzt gefertigt werden [X.], zu erstrecken (vgl. auch [X.], Beschluss vom 10. Juli 2008 [X.] 5 [X.]. 3). Eine Auswirkung auf die Mitangeklagten besteht be-reits deswegen nicht, weil die Gesamtabwägung, ob die Indizwirkung des [X.] entkräftet wird, für jeden einzelnen Angeklagten gesondert vorzunehmen ist. Brause Raum Sch[X.]l Schneider Dölp