Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 07.07.2015, Az. 10 AZR 548/14

Die Parteien streiten über die [X.]erpflichtung der [X.] zur Zahlung von [X.] zur Urlaubskasse des Baugewerbes für bestimmte Monate in der Zeitspanne von Oktober 2009 bis September 2012 in Höhe von 7.825,53 Euro.

Der Kläger ist die Urlaubs- und [X.] der Bauwirtschaft, eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes in der Rechtsform eines [X.]ereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher [X.]erleihung. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten [X.]orschriften des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe (BRT[X.]) und des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe ([X.]) in der jeweils geltenden Fassung insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tariflichen Urlaubsvergütung an Arbeitnehmer der Bauwirtschaft zu sichern. Zur Finanzierung seiner Leistungen erhebt er von Arbeitgebern Beiträge.

Die Beklagte ist eine [X.] Aktiengesellschaft mit Sitz in [X.], [X.]. Sie stellt in ihrem dortigen Werk unter anderem Container zu Wohn- und Unterbringungszwecken her. In den Jahren 2009 bis 2012 entsandte die Beklagte, die nicht am Sozialkassenverfahren teilnahm, als Subunternehmerin gewerbliche Arbeitnehmer nach [X.], die hier Container auf Baustellen errichtet und ausgebaut haben.

Der [X.] vom 20. Dezember 1999 war in der im streitgegenständlichen Zeitraum geltenden Fassung vom 5. Dezember 2007 ausweislich der Bekanntmachung über die Allgemeinverbindlicherklärung (A[X.]E) von Tarifvertragswerken für das Baugewerbe vom 15. Mai 2008 rückwirkend ab 1. Januar 2008 für allgemeinverbindlich erklärt worden. Der [X.] vom 18. Dezember 2009 wurde ausweislich der A[X.]E-Bekanntmachung vom 25. Juni 2010 rückwirkend zum 1. Januar 2010 für allgemeinverbindlich erklärt.

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte unterhalte in [X.] einen baugewerblichen Betrieb. Er hat geltend gemacht, bei den nach [X.] entsandten Arbeitnehmern handele es sich um eine Gesamtheit von Arbeitnehmern iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. [X.]I Unterabs. 1 Satz 3 [X.], die außerhalb der stationären Betriebsstätte der [X.] baugewerbliche Arbeiten ausgeführt habe und daher als selbständige Betriebsabteilung im Sinne des [X.] gelte.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, sie habe in [X.] keine Bauleistungen im Sinne des [X.] erbracht. Ohnehin unterhalte sie in [X.] eine große industrielle Produktionsstätte für Containeranlagen und -teile mit insgesamt 118 Beschäftigten, weshalb sie von den A[X.]E-Einschränkungen für die Metallindustrie erfasst werde. Alle 18 - meist wiederkehrend - nach [X.] entsandten Arbeitnehmer hätten weit weniger als 50 % ihrer jährlichen Arbeitszeit in [X.] und im Übrigen vollschichtig bei ihr in der Produktion gearbeitet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit seiner vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Die zulässige Revision des [X.] ist unbegründet. Das [X.] hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die [X.] ist nicht zur Zahlung der streitigen Mindestbeiträge nach dem [X.] verpflichtet.

I. Im Streitzeitraum war nach § 1 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 Arbeitnehmerentsendegesetz ([X.]) vom 26. Februar 1996 idF vom 21. Dezember 2007 ([X.] aF) bzw. nach § 8 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 2 [X.] in der ab dem 24. April 2009 geltenden Fassung ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland verpflichtet, einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes, der nach für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen die Einziehung von [X.] übertragen ist, diese Beiträge zu leisten, wenn der Betrieb überwiegend Bauleistungen iSv. § 175 Abs. 2 S[X.]B III aF (jetzt § 101 Abs. 2 S[X.]B III) erbrachte. Bauleistungen in diesem Sinne sind alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen (vgl. [X.] 16. Mai 2012 - 10 [X.]/11 - Rn. 12, [X.]E 141, 299). Im fraglichen Zeitraum waren der [X.] vom 20. Dezember 1999 idF vom 5. Dezember 2007 aufgrund der [X.] vom 15. Mai 2008 und (seit dem 1. Januar 2010) der [X.] vom 18. Dezember 2009 aufgrund der [X.] vom 25. Juni 2010 allgemeinverbindlich.

II. Die gesetzliche Erstreckung von tarifvertraglichen Normen, die aufgrund einer [X.] für inländische Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelten, auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und ihre im räumlichen [X.]eltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmer erfasst allerdings nur solche Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, deren Betrieb von einem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag des Baugewerbes erfasst wird ([X.] 17. Oktober 2012 - 10 [X.] - Rn. 13). Die [X.] fällt jedoch nicht unter den betrieblichen [X.]eltungsbereich des [X.]. Sie hat im streitgegenständlichen Zeitraum im räumlichen [X.]eltungsbereich des [X.] keinen von diesem Tarifvertrag erfassten Betrieb unterhalten. Ihre nach [X.] entsandten Arbeitnehmer bildeten keine [X.]esamtheit nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 [X.] und gelten daher nicht als selbständige Betriebsabteilung im Sinne des [X.].

1. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass die [X.] im streitgegenständlichen Zeitraum keine selbständige Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 2 [X.] in [X.] unterhalten hat, die nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 1 [X.] als [X.]anzes unter den Tarifvertrag fiele.

2. Nicht gefolgt werden kann dem [X.], soweit es das Vorliegen einer als selbständige Betriebsabteilung geltenden [X.]esamtheit von Arbeitnehmern iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 [X.] mit der Begründung abgelehnt hat, die nach [X.] entsandten Arbeitnehmer der [X.]n hätten dort lediglich eine Zusammenhangstätigkeit zu der baufremden Tätigkeit der [X.]n in [X.] ausgeführt und seien nicht koordiniert eingesetzt worden.

a) Nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 [X.] gilt als selbständige Betriebsabteilung auch eine [X.]esamtheit von Arbeitnehmern, die außerhalb der stationären Betriebsstätte eines nicht von den Abschnitten I bis IV erfassten Betriebs baugewerbliche Arbeiten ausführt. Die Einbeziehung der „[X.]esamtheit von Arbeitnehmern“ in den betrieblichen [X.]eltungsbereich des [X.] durch die mit Wirkung vom 1. September 2002 für allgemeinverbindlich erklärte Neufassung des [X.] vom 4. Juli 2002 ([X.] vom 30. Oktober 2002, Bekanntmachung im [X.]. Nr. 218 vom 22. November 2002 S. 25297) erfolgte vor dem Hintergrund, dass § 1 Abs. 4 [X.] in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung gegen europäisches Recht verstieß (vgl. [X.] 25. Oktober 2001 - [X.]/98 ua. - [Finalarte ua.] Slg. 2001, I-7831).

b) Eine [X.]esamtheit iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 [X.] ist eine [X.]ruppe von Arbeitnehmern, die koordiniert, dh. geführt und geleitet, außerhalb der stationären Betriebsstätte [X.] überwiegend baugewerbliche Arbeiten ausführt. Nicht erforderlich ist eine ständige Zusammenarbeit aller der [X.]esamtheit angehörenden Arbeitnehmer. Die [X.]esamtheit kann sowohl vor Ort als auch aus einer Betriebsstätte heraus koordiniert werden. Sie muss baugewerbliche Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte ausführen. Werden auch Arbeiten innerhalb der stationären Betriebsstätte ausgeführt, dürfen diese sowohl quantitativ als auch qualitativ allenfalls von untergeordneter Bedeutung sein, selbst wenn es sich um Arbeiten im Zusammenhang mit den baugewerblichen Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte handelt ([X.] 17. Juni 2015 - 10 [X.] - Rn. 16; 19. November 2014 - 10 [X.] - Rn. 12).

c) Das [X.] hat das Bestehen einer [X.]esamtheit von Arbeitnehmern iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 [X.] mit der Begründung verneint, die Montage der Container sei lediglich als Nach- oder Nebentätigkeit zu der baufremden Produktions- und Vertriebstätigkeit der [X.]n zu bewerten. Dabei hat es außer [X.] gelassen, dass es nach dem Tarifwortlaut und Zweck des § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 [X.] für das Bestehen einer [X.]esamtheit von Arbeitnehmern ausschließlich auf die Ausführung baugewerblicher Arbeiten durch die [X.]esamtheit und nicht auf die weiteren vom Arbeitgeber verfolgten [X.] ankommt. Der Fiktion einer selbständigen Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 [X.] steht nicht entgegen, dass die [X.]esamtheit von Arbeitnehmern baugewerbliche Arbeiten lediglich als Hilfs- oder Nebentätigkeit oder etwa als zusätzliches Serviceangebot zu einer nicht in den betrieblichen [X.]eltungsbereich des [X.] fallenden Tätigkeit des Arbeitgebers ausführt ([X.] 17. Juni 2015 - 10 [X.] - Rn. 17; 19. November 2014 - 10 [X.] - Rn. 15).

3. Die Entscheidung des [X.]s stellt sich jedoch aus anderen [X.]ründen als richtig dar, so dass die Revision zurückzuweisen ist (§ 561 ZPO). Der Annahme, die nach [X.] entsandten Arbeitnehmer der [X.]n hätten eine [X.]esamtheit nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 [X.] gebildet, steht entgegen, dass die Arbeitnehmer nach den Feststellungen des [X.]s nicht als [X.]esamtheit außerhalb der stationären Betriebsstätte der [X.]n eingesetzt waren. Es kann deshalb dahinstehen, ob die nach [X.] entsandten Arbeitnehmer der [X.]n baugewerbliche Arbeiten im Sinne des [X.] verrichtet haben.

a) Eine [X.]esamtheit von Arbeitnehmern iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 [X.] liegt nur vor, wenn die Arbeitnehmer außerhalb der stationären Betriebsstätte arbeiten. Maßgeblich ist danach nicht eine äußerlich wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung, sondern allein die Ausführung der Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte ([X.] 17. Juni 2015 - 10 [X.] - Rn. 22; 19. November 2014 - 10 [X.] - Rn. 19). Ein innerbetrieblicher Arbeitseinsatz der [X.]esamtheit steht daher der Fiktion einer selbständigen Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 [X.] grundsätzlich entgegen. Diese Bestimmung verlangt zwar nicht, dass die baugewerblichen Arbeiten stets außerhalb der stationären Betriebsstätte aufzunehmen sind oder die Arbeitnehmer auswärtig untergebracht sein müssen, wie dies zB bei Montagearbeitern typischerweise der Fall ist. Auch wenn die Arbeitnehmer der [X.]esamtheit anlässlich ihrer Arbeitsaufnahme in einer stationären Betriebsstätte Weisungen und Pläne für ihre baugewerbliche Arbeit außerhalb der stationären Betriebsstätte erhalten und in der Betriebsstätte das von ihnen benötigte Material zusammenstellen, um es in einen Transporter zu verladen, den sie nach dem auswärtigen Einsatz wieder in die Betriebsstätte zurückbringen, steht dies einem Tätigwerden außerhalb der Betriebsstätte iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 [X.] nicht entgegen, wenn diese innerbetrieblichen Nebenarbeiten im Vergleich zu den Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte sowohl quantitativ als auch qualitativ nur von marginaler Bedeutung sind ([X.] 19. November 2014 - 10 [X.] - aaO).

b) Nach den bindenden Feststellungen des [X.]s zum Einsatz außerhalb der stationären Betriebsstätte wurden alle 18 von der [X.]n - meist wiederkehrend - nach [X.] entsandten Arbeitnehmer im Streitzeitraum nicht nur in der Montage, sondern überwiegend in der Produktion in [X.] eingesetzt. Nur wenige von ihnen waren länger als einen Monat und auf mehr als zwei Baustellen in [X.] beschäftigt, höchstens zehn Arbeitnehmer haben gleichzeitig Container montiert. Es wurden in dem sich über 39 Monate erstreckenden Zeitraum von Oktober 2009 bis Dezember 2012 nur in 13 Monaten überhaupt Arbeitnehmer nach [X.] entsandt. In sechs Monaten fanden Entsendungen lediglich für die Dauer zwischen einem und sechs Tagen statt. Die längste Einsatzdauer pro Arbeitnehmer und Kalenderjahr betrug 69 Tage (2010) und betraf lediglich drei Arbeitnehmer (R, [X.] und U).

c) Davon ausgehend handelte es sich bei den nach [X.] entsandten Arbeitnehmern der [X.]n nicht um eine außerhalb der stationären Betriebsstätte der [X.]n tätige [X.]esamtheit iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 [X.]. Nach den getroffenen Feststellungen ist nicht erkennbar, dass ein koordinierter Einsatz dieser Arbeitnehmer in einer von den Produktionsmitarbeitern im Sinne einer [X.]esamtheit zu unterscheidenden Einheit erfolgte. Dies gilt auch dann, wenn man zugunsten des [X.] als wahr unterstellt, dass keine Entsendung durch Arbeitszeiten in der Produktion in [X.] unterbrochen wurde. Die nach [X.] entsandten Arbeitnehmer können nach den getroffenen Feststellungen nicht als homogene, eigenständige Personengruppe von den übrigen, ausschließlich in der stationären Betriebsstätte der [X.]n beschäftigten Arbeitnehmern abgegrenzt werden. Es ist [X.]“ von Montagearbeitnehmern auszumachen, der etwa nur bei Bedarf durch weitere Arbeitnehmer aus der Produktion aufgestockt worden wäre. Vielmehr haben alle nach [X.] entsandten Arbeitnehmer während des gesamten [X.] zu jeweils individuell unterschiedlichen Zeiten den wesentlichen Teil ihrer kalenderjährlichen Arbeitszeit in der Produktion verbracht. Bei allen betroffenen Arbeitnehmern gab es im Streitzeitraum sowohl Unterbrechungen der Einsätze durch zum Teil monatelange Pausen als auch etliche Entsendungen mit einer Dauer von nur sechs und weniger Tagen im Kalendermonat. Da die Arbeitnehmer zudem in größenmäßig variierenden [X.]ruppen entsandt wurden, die sich auch personell immer wieder unterschiedlich zusammensetzten, fehlte es auch an einer inneren personellen Verbundenheit, durch die sich eine [X.]esamtheit iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 [X.] auszeichnet.

4. Den weiteren Vortrag des [X.], wonach die [X.] auch gesamtbetrieblich überwiegend bauliche Tätigkeiten erbringe, hat das [X.] zu Recht als nicht ausreichend erachtet. Hiergegen hat der Kläger keine begründeten Rügen erhoben.

III. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.