Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.09.2020, Az. II ZR 112/19

[X.]:[X.]:[X.]:2020:290920U[X.]ZR112.19.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
[X.] ZR
112/19
Verkündet am:

29.
September
2020

Stoll

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §
242 [X.]; [X.] analog §
128, §
129
Verhindert eine [X.] bürgerlichen Rechts die Vereinigung von Forderung und Schuld einer [X.]sverbindlichkeit bei sich durch Veranlassung einer Inkasso-zession an einen Treuhänder, der für die [X.] [X.]er aus der Gesell-schaftsverbindlichkeit in Anspruch nehmen soll, können diese gegen ihre Inan-spruchnahme einwenden, dass der Inkassozessionar die [X.] aus der Forde-rung nicht in Anspruch nehmen
kann, da er die erlangten Beträge an die [X.] muss.
[X.], Urteil vom 29.
September 2020 -
[X.] ZR 112/19 -
KG

[X.]

-
2
-
Der [X.].
Zivilsenat des [X.] hat im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 21.
August 2020 eingereicht werden konnten, durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Drescher und [X.], [X.], Dr.
Bernau und Dr.
von
Selle

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 10.
Zivilsenats des [X.] vom 2.
Mai 2019 wird auf ihre Kosten zu-rückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Beklagte beteiligte sich an der Grundstücksgesellschaft R.

bR (nachfolgend: [X.]), einem geschlossenen
Immobilienfonds in Gestalt einer [X.] mit einem [X.]santeil von 127.822,97

% entspricht. Zweck der [X.] war es, das Erbbaurecht an dem Grundstück

in B.

von der [X.]

1
-
3
-

Aktiengesellschaft (nachfolgend:
[X.]

) zu erwerben, das Grundstück zu bebauen und durch die anschlie-ßende Vermietung und Verpachtung langfristig zu bewirtschaften. Nach §
20 Abs.
4 Satz
2 [X.] ist in der Liquidation der [X.] §
735 [X.]
aus-geschlossen. Aufgrund finanzieller Schwierigkeiten erhielt die [X.] von der W.

mbH, die im Jahr 1998 auf die [X.]

verschmolzen wurde, nach einem entsprechenden
Beschluss der [X.]erversammlung zinslose Darlehen in Höhe von 3.900.000
DM (Darlehen I) und 1.352.000
DM (Darlehen [X.]).
Auf der [X.]erversammlung vom 4.
Dezember 2015 wurde der Verkauf des Erbbaurechts an die [X.]

und die Liquidation der [X.] beschlossen. Der Beschlussantrag, §
20 Abs.
4 Satz
2 [X.] aufzuhe-ben, fand nicht die erforderliche Mehrheit. Der Aufforderung, einen auf seinem Anteil entsprechenden [X.]erzuzahlungsbetrag für die Umsetzung der Liquidation und die Ablösung der Darlehen
I und [X.] in Höhe von 42.928,34

leisten, kam der Beklagte nicht nach. Durch die freiwilligen Zahlungen anderer [X.]er konnten für Darlehensgeber bestellte Grundschulden abgelöst werden.
Die [X.] veräußerte am 16.
März 2016 ihr Erbbaurecht an die [X.]

zu einem Kaufpreis von 14.109.106,33

3 Ziffer
3.2.3 des Kaufvertrags sollte der Kaufpreis teilweise, und zwar in Höhe der noch
offenen [X.] der [X.]

gegen die [X.] in Höhe von 2.192.828,63

I: 1.743.505,32

[X.]: 449.323,31

durch deren Abtretung an die [X.] oder einen von der [X.] zu benennenden [X.] erbracht werden. Die [X.]

kündigte die Darlehen mit Wirkung zum 5.
August 2016.
2
3
-
4
-
In der Abtretungsvereinbarung vom 8./21.
September 2016 zwischen der
[X.]

und der Klägerin trat die [X.]

ihre Forderungen und [X.] aus den Darlehen
I und [X.] in Vollzug des Kaufvertrags an die Klägerin ab. Die [X.] erkannte in einer mit [X.] überschrie-benen Erklärung zu dieser Abtretungsvereinbarung sämtliche abgetretenen
Forderungen und Ansprüche als in der Höhe zutreffend und zur Zahlung fällig an. In einer Zusatzvereinbarung vom selben Tag
erklärten die Beteiligten, dass die [X.] als Zessionarin die Klägerin als Abtretungsempfängerin für die Darlehen benannt und die [X.]

als [X.] zur Abtretung der Darlehen an diese angewiesen habe. Es bestehe Einigkeit, dass die [X.] diene und der Kaufpreis insoweit, d.h. in Höhe von 2.192.828,63

sgesell-schaft die Abtretungsvereinbarung zwischen der [X.]

und der Klägerin vollumfänglich.
Unter dem 22.
September 2016 schlossen die Klägerin und die Fonds-gesellschaft eine Auftrags-
und Verwertungsvereinbarung, wonach die Abtre-tung zum Zwecke der treuhänderischen Einziehung erfolgt sei und die zur Er-bringung von [X.] behördlich registrierte Klägerin beauftragt werde, die treuhänderisch abgetretenen Forderungen aus den Darlehen ge-genüber den von der [X.] gesondert zu benennenden persönlich haftenden [X.]ern im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der [X.] anteilig geltend zu machen, notfalls gerichtlich durchzuset-zen und [X.] an die [X.] auszukehren.
Mit ihrer
Klage begehrt die Klägerin die Zahlung eines zweitrangigen Teilbetrages in Höhe von 39.362,43

ten.
4
5
6
-
5
-
Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Die an die Klägerin abgetretenen [X.] in Höhe von 2.192.828,63

.

seien vor dem Abschluss der [X.] untergegangen, da sie nach §
3 Ziffer
3.2.3 des notariellen Kaufvertrags vom 16.
März 2016 dem der [X.]

von der [X.] geschulde-ten Kaufpreis gegengerechnet worden seien. Damit habe die [X.] bei dem Verkauf des Erbbaurechts an ihre geschäftsführende [X.]erin faktisch von der Einforderung eines Teilkaufpreises von 2.192.828,63

sehen, der einen Teil des auch dem Beklagten zustehenden [X.]sver-mögen repräsentiere. Die Befreiung der einzelnen [X.]er von der [X.] im Umfang ihrer Haftungsanteile könne die Geschäftsführung nicht dadurch unterlaufen, dass durch die einvernehmliche Abtretung der [X.] an die Klägerin als neue Gläubigerin eine Konfusion oder Erlöschen der Forderung der äußeren Form nach verhindert werde. Auch wenn die Kaufpreis-schuld getilgt, nicht jedoch die Darlehensforderung zum Erlöschen gebracht worden sei, habe die [X.] als Gläubigerin der Kaufpreisschuld die Abtretung der gegen sie gerichteten Forderung an einen [X.] im Sinne von 7
8
9
10
-
6
-
§
364 [X.] als Erfüllung angenommen, wodurch die Darlehensschuld unterge-gangen sei.
Wolle man den Fortbestand der Darlehensforderung unterstellen, wäre deren Geltendmachung treupflichtwidrig. Die von der Klägerin als Gläubiger-modell verteidigte Konstruktion laufe faktisch darauf hinaus, einen gesell-schaftsvertraglich nicht vorgesehenen Nachschuss von denjenigen Gesellschaf-tern einzufordern, die sich nicht freiwillig an dem [X.] beteiligt hätten. Dies könne auch der Klägerin entgegengehalten werden. Sei mit der Klägerin davon auszugehen, dass die Darlehensforderung aufgrund der [X.], sei eine die [X.] und alle ihre Ge-sellschafter anteilig treffende Verbindlichkeit durch eine Vereinbarung zwischen der [X.] als Gläubigerin der Darlehensverbindlichkeit, der
[X.]

als Schuldnerin der Kaufpreisforderung und [X.] der [X.] sowie der Klägerin als Zessionarin auf die Klägerin übergeleitet worden. Zugleich habe die [X.] aber gegenüber der [X.]

bestätigt, dass in Höhe der Darlehensforderung kein Kaufpreisanspruch mehr bestehe. Bei dieser Konstruktion handele es sich bei der abgetretenen Forde-rung aber nicht mehr um die Darlehensforderung, sondern um deren [X.] zum Zwecke der Inanspruchnahme der obstruktiven [X.]er. Dieses von der Klägerin als [X.] bezeichnete Vorgehen sei unzu-lässig. Nicht der sich auf §
20 Abs.
4 [X.] berufende Beklagte verhalte sich treuwidrig, sondern die [X.], die ändernd in die gesellschaftsver-traglichen Regelungen eingreife, weil sie diese unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung aller [X.]er im [X.] halte. Bei dem deklaratorischen Schuldanerkenntnis in der [X.] zur Abtretungsvereinbarung handele es sich zudem
um ein gemäß §
117 [X.] nichtiges Scheingeschäft.
11
-
7
-
[X.].
Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Er-gebnis stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klä-gerin aus den [X.] kein durchsetzbarer Anspruch gegen den Beklagten zusteht.
1.
Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die beiden [X.] in Höhe von zusammen 2.192.828,63

Abschluss der Abtretungsvereinbarung vom 8./21.
September 2016 nach §
3
Ziffer
3.2.3 des Kaufvertrags vom 16.
März 2016 erloschen sind. Die Darlehens-forderungen sind weder durch den Kaufvertrag vom 16.
März 2016 noch durch die Abtretungsvereinbarung vom 8./21.
September 2016 zwischen der
[X.]

und der Klägerin oder die Zusatzvereinbarung vom 8./21.
September 2016 zur vorgenannten Abtretungsvereinbarung zwischen [X.], [X.]

und Klägerin erloschen.
a)
Nach dem Wortlaut der Ziffer
3.2.3 des Kaufvertrags vom 16.
März 2016 sollte ein Teilkaufpreis
in Höhe von 2.192.828,63

der durch Abtretung der [X.] an die [X.] oder einen von dieser zu benennenden [X.] erbracht werden. Die Revision rügt zu Recht, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Kaufpreis we-der durch Übernahme der [X.] durch die [X.] noch durch die Abtretung an die [X.] erbracht worden ist. Das Berufungsgericht hat vielmehr selbst festgestellt, dass die Darlehensforderun-gen an die von der [X.] benannte Klägerin durch die Abtretungs-vereinbarung vom 8./21.
September 2016 zwischen der Klägerin und der
[X.]

in Vollzug des notariellen Kaufvertrages vom 16.
März 2016 abge-treten worden sind.

12
13
14
-
8
-
b)
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, durch die Abtretung sei nicht nur die Teilkaufpreisforderung der [X.] gegen
[X.]

, sondern es seien auch die von der [X.]

weisungsgemäß an die Klägerin abgetretenen [X.] untergegangen. Die Abtretung der Darlehensforderung an die Klägerin als Dritte hat verhindert, dass die [X.] die gegen sie gerichtete Darlehensforderung erwarb, sich Forderung und Schuld in ihrer Person vereinigten und die Forderung durch Konfusion erlosch.
2.
Dem Anspruch der Klägerin aus den an sie abgetretenen Darlehens-forderungen steht jedoch der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§
242 [X.]) der [X.] entgegen, die ihr der Beklagte entgegenhalten kann.
a)
Der [X.] steht
gegen eine Inanspruchnahme durch die Klägerin aus den abgetretenen [X.]
der Einwand des [X.] eines schutzwürdigen Eigeninteresses (§
242 [X.]) zu.
aa)
Die Klägerin kann die ihr formal zustehenden Darlehensansprüche dauerhaft nicht gegenüber der [X.] durchsetzen. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§
242 [X.]) verbietet die Durchsetzung eines An-spruchs, wenn der Gläubiger das Erlangte wieder
an den Schuldner herauszu-geben
hätte ([X.], Urteil vom 21.
Dezember 1989

X
ZR
30/89, [X.]Z
110, 30, 33; Urteil vom 15.
Juli 2010

IX
ZR
227/09, NJW
2011, 229 Rn.
13). Durch das von der Klägerin als [X.] bezeichnete Gesamtmodell (Abtretungs-vereinbarung vom 8./21.
September 2016 einschließlich der [X.] und Zusatzvereinbarung vom 8./21.
September 2016 zwischen [X.], [X.]

und Klägerin sowie die Auftrags-
und Verwertungsvereinba-rung vom 22.
September 2016 zwischen der Klägerin und der Fondsgesell-15
16
17
18
-
9
-
schaft) sollte allein das konfusionsbedingte rechtliche Erlöschen der wirtschaft-lich der [X.] zustehenden [X.] in Höhe von 2.192.828,63

die in der Liquidation freiwillig keine Zahlungen geleistet hatten, für die [X.] [X.] der [X.] zu nutzen. Dazu hat die in das Gesamtmodell als Inkassozessionarin eingebundene Klägerin die [X.] auf Weisung der [X.] durch die Abtretung von der [X.]

erworben. Die [X.] hat durch diese Abtretung aus dem Auftragsverhältnis
bzw. dem als Auftrags-
und Verwertungsvereinba-rung bezeichneten Treuhandverhältnis vom 22.
September 2016 einen Heraus-gabeanspruch
aus §
667 [X.] gegen die Klägerin
erworben, auch wenn die Herausgabe des [X.] in Form der Abtretung der [X.] an die [X.] entgegen dem von den Beteiligten damit verfolgten Zweck zur Konfusion führen würde. Würde die Klägerin als Rechtsinhaberin die Darlehensansprüche gegen die [X.] geltend machen, stände die-ser unabhängig von dem in der Auftrags-
und Verwertungsvereinbarung vom 22.
September 2016 getroffenen Stillhalteabkommen
gegen eine solche Inan-spruchnahme deshalb der Einwand
des Fehlens
eines
berechtigten Interesses
als Anwendungsfall unzulässiger Rechtsausübung zu. Die Klägerin müsste die so erhaltenen Leistungen sofort wieder an die [X.] auskehren.
bb)
Das Schuldanerkenntnis der [X.] in der als "[X.]"
bezeichneten Erklärung vom 21.
September 2016 steht dieser Einrede nicht entgegen. Es kann deshalb dahinstehen, ob das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen hat, dass es sich bei dem deklaratorischen Schuldanerkenntnis der [X.] in der als bezeichneten "[X.]"
Erklärung zur Abtretungsvereinbarung vom 8./21.
September 2016, in der sie die [X.] nach Grund und Höhe anerkannt hat, um ein Scheingeschäft i.S.d. §
117 [X.] handelt.
19
-
10
-
Erklärt der Schuldner nach Abtretung der gegen ihn gerichteten Forde-rung, dass die Forderung zu Recht bestehe oder dass sie anerkannt werde, so liegt darin regelmäßig kein konstitutives, sondern allenfalls ein bestätigendes Anerkenntnis ([X.], Urteil
vom 23.
März 1983

V[X.]I
ZR
335/81, NJW
1983, 1903, 1904). Die Wirkung eines solchen deklaratorischen Anerkenntnisses hängt vom Inhalt der Vereinbarung ab. Entsprechend seinem Zweck schließt es in der Regel alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur für die Zu-kunft aus, die der
Schuldner bei der Abgabe kannte oder kennen musste. Bei der insoweit erforderlichen Auslegung ist entscheidend, wie der Empfänger im konkreten Einzelfall die Erklärung unter Berücksichtigung der ihm bekannten Interessen des Schuldners verstehen muss. Das Anerkenntnis kann beschränkt sein auf den Grund oder die Höhe des Anspruchs oder einzelne Einwendungen ([X.], Urteil
vom 23.
März 1983

V[X.]I
ZR
335/81, NJW
1983, 1903, 1904; Urteil vom 24.
März 1976

IV
ZR
222/74, [X.]Z
66, 250, 253
f.; jeweils mwN).
Da das Berufungsgericht eine Auslegung
der mit "[X.]"
überschriebenen Erklärung der [X.] unterlassen hat und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann
der Senat
diese selbst
vornehmen (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Juni 2010

V[X.]I
ZR
280/09, NJW-RR
2010, 1310 NJW
10 mwN; Urteil vom 13.
Juni 2007

V[X.]I
ZR
387/04, NJW-RR
2007, 1309 NJW
10 mwN; Urteil vom 7.
März 2005

[X.]
ZR
194/03, ZIP
2005, 1068, 1069; Urteil vom 12.
Dezember 1997

V
ZR
250/96, NJW
1998, 1219
f.).
Bereits der Wortlaut der als [X.] bezeichneten Erklärung ("in der Höhe zutreffend und zur Zahlung fällig") spricht dafür, dass die Fonds-gesellschaft mit ihrem deklaratorischen Anerkenntnis nur Einwendungen aus dem Darlehensvertrag mit der [X.]

gegen den Bestand der Darlehens-forderungen und den Fälligkeitszeitpunkt ausschließen wollte. Die Abtretungs-vereinbarung zwischen der [X.]

und der Klägerin, an die sich im selben 20
21
22
-
11
-
Schriftstück die als [X.] bezeichnete Erklärung der [X.] unmittelbar anschließt, verhält sich allein zu den Darlehensverträgen zwischen der [X.]

und der [X.]. Die Einwendung der [X.] aus §
242 [X.] ergibt sich aber nicht aus den Darlehensver-trägen der [X.] mit der [X.]

als [X.] der Darlehens-forderungen, sondern hat ihre Grundlage in der Einbindung der Klägerin als Inkassozessionarin in die als [X.] bezeichnete Vertragsgestaltung. Ein Bezug zu den weiteren Vereinbarungen im Rahmen des sogenannten [X.]s (Zusatzvereinbarung vom 8./21.
September 2016, zeitlich nachfolgende Auftrags-
und Verwertungsvereinbarung vom 22.
September 2016) wird in der Abtretungsvereinbarung vom 21.
September 2016 gerade nicht hergestellt.
Auch Sinn und Zweck der "[X.]"
sprechen gegen Verzicht der [X.] auf ihr aus dem Verhältnis gegen die Klägerin zustehen-de Einwendungen. [X.] Ziel dieser Erklärung der [X.] war es im Hinblick auf die als [X.] bezeichnete Vertragsgestaltung, den formalen Fortbestand der [X.] nach deren Abtretung von der [X.]

an die Klägerin in Erfüllung der Teilkaufpreisforderung zu bestä-tigen, um so dem späteren Einwand der von der Klägerin in Anspruch genom-menen [X.]er entgegentreten zu können, die [X.] der [X.]

seien durch eine Verrechnung mit dem Teilkaufpreisanspruch der [X.] oder durch einen Erlass durch die [X.]

oder eine

wie vom Berufungsgericht angenommene

faktische Verrechnung erloschen.
Das Ergebnis, wonach das bestätigende Schuldanerkenntnis nicht auch der [X.] gegen die Klägerin zustehende Einwendungen aus dem Auftrags-
und Treuhandverhältnis erfassen sollte, fügt sich in die von der Kläge-rin als "[X.]"
bezeichnete Vertragsgestaltung ein. Danach sollte 23
24
-
12
-
zwar durch die "[X.]"
der [X.] der Fortbestand der [X.] erklärt werden. Es bestand aber zwischen der [X.] und der Klägerin ein Einvernehmen dahin, dass diese Darlehensfor-derungen nicht gegen die [X.] selbst durchgesetzt werden soll-ten. Zum einen hatte die [X.] den Forderungserwerb der Kläge-rin, die keinen Rechtsanspruch auf ihn besaß, durch einen Teil des ihr zu-stehenden Kaufpreises finanziert, so dass die [X.] bei einer grundsätzlich möglichen Inanspruchnahme durch die Klägerin anderenfalls doppelt auf die [X.] leisten würde.
Zum anderen haben die Parteien ihr Verständnis von der Reichweite der Erklärung in der "[X.]"
in der Auftrags-
und Verwertungsvereinbarung vom 22.
September 2016 dahin zum Ausdruck gebracht, dass durch das deklaratorische Schuldan-erkenntnis der [X.] gerade keine Einwendungen der [X.] gegen die Klägerin aus dem sogenannten "[X.]"
erfasst werden sollten. Denn ausweislich der Auftrags-
und Verwertungsvereinbarung vom 22.
September 2016 waren sich die [X.] und die Klägerin einig, dass die Abtretung der [X.] von der [X.]

an die Klägerin zum Zwecke der treuhänderischen Einziehung erfolgt sei und die zur Erbringung von [X.] behördlich registrierte Klägerin [X.] werde, die treuhänderisch abgetretenen Forderungen aus den Darlehen gegenüber den von der [X.] gesondert zu benennenden persön-lich haftenden [X.]ern im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der [X.] anteilig geltend zu machen und notfalls gerichtlich durchzu-setzen und diese [X.] anschließend an die [X.] auszukehren.
Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die [X.] bei der Umsetzung des [X.]s im Widerspruch zu ihrer Erklärung in der [X.] keinen vorbehaltlosen, sie und ihre nicht freiwillig [X.]
-
13
-
lenden [X.]er gleichermaßen umfassenden Fortbestand der Einwen-dung aus ihrem Verhältnis zur Klägerin gewollt hat. Die [X.] be-absichtigte mit der als "[X.]"
bezeichneten Vertragsgestaltung, dass aus den [X.] nur die von ihr der Klägerin benannten [X.]er haften sollten, aber nicht mehr die [X.] selbst. Sollte die [X.] deshalb mit ihrer Erklärung in der "[X.]"
neben dem Bestand der Darlehensforderung auch erklärt haben wollen, dass die [X.]er nicht die ihr, der
[X.], gegen die Klägerin weiter zustehende Einwendung geltend machen können, wäre eine solche Be-schränkung des Erhalts der Einwendung gemäß §
242 [X.] allein zu ihren Gunsten mangels Zustimmung der in Anspruch genommen [X.]er un-wirksam. Das hätte zur Folge, dass ein in der "[X.]"
auf die [X.] beschränkter Erhalt der Einwendung gegen die Klägerin ins-gesamt unwirksam wäre, wie es auch das in der Auftrags-
und Verwertungsver-einbarung vom 22.
September 2016 zwischen [X.] und Klägerin vereinbarte, nach ihrem Verständnis allein zwischen sich geltende Stillhalteab-kommen ist (§
139 [X.]; vgl. [X.], Urteil vom 20.
April 1967

[X.]
ZR
220/65, [X.]Z
47, 376, 379
f.; Urteil vom 26.
Mai 1975

[X.]I
ZR
76/72, WM
1975,
974; Beschluss vom 27.
März 2019

[X.]I
ZR
156/18, ZInsO
2019, 1176), so dass die der [X.] zustehende Einwendung aus §
242 [X.] gegen die Klä-gerin unbeschränkt fortbestehen würde.
b)
Der Beklagte kann sich auf diese Einwendungen der [X.] analog §
129 [X.] berufen.
Für die Verbindlichkeiten einer [X.] haften neben dem
[X.]svermögen die [X.]er analog §
128 [X.] grundsätzlich akzessorisch, persönlich, primär und unbeschränkt ([X.], Urteil vom 8.
Februar 2011

[X.]
ZR
263/09, [X.]Z
188, 233 Rn.
23; Urteil vom 19.
Juli 2011
26
27
-
14
-

[X.]
ZR
300/08, ZIP
2011, 1657 Rn.
34). Wird ein [X.]er wegen einer Verbindlichkeit der [X.] von einem Gläubiger in Anspruch genommen, so kann er neben den Einwendungen, die in seiner Person begründet sind, ana-log §
129 Abs.
1 [X.] auch alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Art in dem Umfang geltend machen, in welchem sie der [X.] selbst zum Zeitpunkt ihrer Erhebung durch den [X.]er zustehen. Aus dem
Wortlaut des §
129 Abs.
1 [X.] ergibt sich, dass die [X.]erhaftung grundsätzlich und gerade auch hinsichtlich aller Einwendungen

zugunsten und zuungunsten des [X.]ers

mit der jeweiligen [X.]sverbindlichkeit überein-stimmen soll. Der einzelne [X.]er hat inhaltlich die gleiche Leistung zu erbringen wie die [X.] selbst; denn die eigentlich geschuldete Leistung ist die Erfüllung der Schuld der [X.]. Der [X.]er soll vor einer ungerechtfertigten Inanspruchnahme für eine [X.]sschuld, die nicht oder nicht so besteht, geschützt werden. Die jeweilige [X.]sschuld be-stimmt deshalb den Inhalt der [X.]erhaftung und Umstände, welche die [X.]sschuld inhaltlich beeinflussen, verändern zugleich die Verbindlich-keit des [X.]ers ([X.], Urteil vom 11.
Dezember 1978

[X.]
ZR
235/77, [X.]Z
73, 217, 224; Urteil vom 22.
März 1988

X
ZR
64/87,
[X.]Z
104, 76, 77
f.; Urteil vom 9.
Juli 1998

IX
ZR
272/96, [X.]Z
139, 214, 217
f.). Diese Einwendungen hat der Beklagte auch sinngemäß erhoben, in dem er geltend gemacht hat, dass der Klägerin bereits kein Anspruch aus den an sie abgetre-tenen [X.] zustehe, und sich auf Treu und Glauben berufen hat.
c)
Entgegen der Ansicht der
Revision schließt die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht des Beklagten nicht aus, dass er sich analog §
129 [X.] auf die Einwendungen der [X.] berufen kann.

28
-
15
-
aa)
Die [X.]erversammlung hat am 4.
Dezember 2015 keinen Beschluss über das sogenannte [X.] gefasst. Entgegen der
Revision ist dem Beschluss zu Tagesordnungspunkt
3b "Verkauf an [X.]

und Liquidation der [X.]"
nicht zu entnehmen, dass die [X.]er-versammlung damit auch beschlossen hat, dass die Inanspruchnahme der nicht zahlungswilligen [X.]er über das sogenannte "[X.]"
erfol-gen soll. Die zuvor erfolgte Erörterung in der [X.]erversammlung, dass beabsichtigt sei, gegen zahlungsunwillige [X.]er mit dem sogenannten "[X.]"
vorzugehen, führt nicht dazu, dass ein solches Vorgehen vom Inhalt des Beschlusses zu Tagesordnungspunkt
3b mitumfasst wird. Die Revision räumt selbst ein, dass die Beteiligung der [X.]er an der be-schlossenen Liquidation durch
Zahlungen nach dem Beschlussinhalt freiwillig war. Wenn es aber schon keine Rechtspflicht für Zahlungen in der Liquidation gab, liegt es fern, dass diese Beschlussfassung ein rechtliches Vorgehen gegen nicht freiwillig zahlende [X.]er legitimieren
sollte. So hat auch der
Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 21.
März 2019 vor dem Berufungsgericht zu Protokoll gegeben, es ginge bei dem sogenannten [X.] "um die Fortführung der in der Gesellschaf-terversammlung nicht beschlossenen Sanierungsmaßnahmen".
bb)
Den Einwendungen des Beklagten analog §
129 Abs.
1 [X.] steht auch nicht seine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht entgegen.
Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht schließt gegenüber der Gesell-schaft die Pflicht ein, deren Interessen wahrzunehmen und geschäftsschädi-gende Handlungen zu unterlassen. Gegenüber den einzelnen Mitgesellschaf-tern gebietet sie, in dem durch den [X.]szweck vorgegebenen mitglied-schaftlichen Bereich bei der Verfolgung der
eigenen Interessen an der [X.] auf die Belange der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen ([X.], Urteil 29
30
31
-
16
-
vom 19.
November 2013

[X.]
ZR
150/12, ZIP
2014, 565 Rn.
16; Versäumnisurteil vom 22.
Januar 2019

[X.]
ZR
143/17, ZIP
2019, 1008 Rn.
13). Auch danach war es für den Beklagten durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht weder gebo-ten, in der Liquidation freiwillig Zahlungen an die [X.] zu leisten, noch sich gegenüber der Klägerin nicht analog §
129 Abs.
1 [X.] auf die [X.]en der [X.] zu berufen. Der [X.]svertrag bildet die Grundlage der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren Inhalt und Umfang (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Juni 2015

[X.]
ZR
420/13, ZIP
2015, 1626 Rn.
23; Beschluss vom 9.
Juni 2015

[X.]
ZR
227/14, DNotZ
2016, 139 Rn.
8; Versäumnisurteil vom 22.
Januar 2019

[X.]
ZR
143/17, ZIP
2019, 1008 Rn.
13). Zu einer Einschränkung von Einwen-dungen des [X.]ers enthält der [X.]svertrag der [X.] keine Regelung.
In §
20 Abs.
4 Satz
2 [X.] schloss er eine Zahlungspflicht der [X.]er in der Liquidation aus. Auf der [X.]erversammlung vom 4.
Dezember 2015, in der der Verkauf des Erbbaurechts an die [X.]

und die Liquidation der [X.] beschlossen wurde, hatte sich für eine Änderung des §
20 Abs.
4 [X.] auch keine Mehrheit gefunden. In [X.] dessen gebietet es die Rücksichtnahmepflicht bei der Verfolgung der ei-genen Interessen und die Interessenwahrnehmungspflicht des Beklagten ge-genüber seinen Mitgesellschaftern, die freiwillig eine Zahlung in der Liquidation geleistet hatten, nicht, dass er auf die ihm analog §
129 [X.] zustehende [X.] verzichtet, um auf diesem Umweg über das sogenannte "Gläubiger-modell"
von der Klägerin für die [X.] auf den nicht geleisteten
Liquidationsbeitrag in Anspruch genommen werden zu können.
Ebenso wenig ist dieses Verhalten ein geschäftsschädigendes Verhalten gegenüber der [X.]. Denn Grundlage der [X.] eines [X.]ers kann stets nur die auf dem konkreten [X.]sverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen [X.]er sein 32
-
17
-
([X.], Urteil vom 25.
Januar 2011

[X.]
ZR
122/09, ZIP
2011, 768 Rn.
21). [X.] das eingegangene [X.]sverhältnis insoweit keine berechtigte Er-wartungshaltung gegenüber einzelnen [X.]ern, besteht auch keine Treuepflicht, diese zu erfüllen ([X.], Beschluss vom 9.
Juni 2015

[X.]
ZR
227/14, DNotZ
2016, 139 Rn.
8). Danach durfte weder die [X.] noch einer der freiwillig zahlenden [X.]er darauf vertrauen, dass die [X.]er, die freiwillig keinen Beitrag in der Liquidation geleistet hat-ten, sich durch die bereits auf der [X.]erversammlung angekündigte Umgehung der gesellschaftsvertraglich ausgeschlossenen Nachschusspflicht durch das sogenannte "[X.]"
in Anspruch nehmen lassen würden. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Zahlungen der sich [X.] beteiligenden [X.]er nach dem revisionsrechtlich zu unterstellen-den Vortrag der Klägerin auch zu einer Besserstellung derjenigen Gesellschaf-ter wie dem Beklagten geführt haben, die sich nicht freiwillig an der auch für sie wirtschaftlich sinnvollsten Liquidationslösung beteiligt hatten. Eine solche Bes-serstellung der nicht freiwillig zahlenden [X.]er durch freiwillige Zahlun-gen von anderen [X.]ern in der Liquidation war in der Regelung des §
20 Abs.
4 Satz
2 [X.] selbst angelegt und daher von allen [X.]ern mit ihrer [X.] in Kauf genommen worden. Den freiwillig zahlenden [X.]ern war die Reichweite dieser gesellschaftsvertraglichen Regelung bei ihren Zahlungen auch bewusst, da §
20 Abs.
4 Satz
2 [X.] und die daraus folgenden Konsequenzen für die Liquidation Gegenstand der Erörterung in der [X.]erversammlung am 4.
Dezember 2015 waren.
Soweit die Revision geltend macht, der Klägerin könne eine treupflicht-widrige Umgehung des §
20 Abs.
4 [X.] nicht entgegengehalten werden, da ihre Kenntnis vom Inhalt des [X.]svertrags weder vorgetragen noch [X.] sei, verkennt sie, dass sich die Einwendung des Beklagten nicht auf eine treuwidrige Umgehung von §
20 Abs.
4 [X.] durch die Klägerin beschränkt. 33
-
18
-
Maßgebend ist vielmehr, ob der Beklagte durch ein eigenes treupflichtwidriges Verhalten gegenüber der [X.] bzw. seinen Mitgesellschaftern sein Recht verliert, sich analog §
129 Abs.
1 [X.] auf eine Einwendung der Fonds-gesellschaft gegen den Gläubiger der [X.] zu berufen.
Schließlich steht auch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im [X.] der [X.]er untereinander der Geltendmachung der Einwendung nicht entgegen. Es bedarf zum Schutz der [X.]er, die die [X.] befriedigt haben, vor einer treuwidrigen Ausnutzung ihres [X.] durch die [X.]er, die sich nicht beteiligt haben, nicht des "[X.]s". Den [X.]ern, die einen Gläubiger befriedigt haben, steht gegebenenfalls ein Ausgleichsanspruch gemäß §
426 Abs.
1 [X.] gegen die anderen [X.]er zu (vgl. [X.], Urteil vom 29.
September 2015

[X.]
ZR
403/13, [X.]Z
207, 54 Rn.
17 für die [X.]; Urteil vom 22.
Februar 2011

[X.]
ZR
158/09, ZIP
2011, 809 Rn.
11; Urteil vom 15.
Oktober 2007

[X.]
ZR
136/06, ZIP
2007, 2313 Rn.
14). Dieser Anspruch ist in der Liquidation als unselbständiger Rechnungsposten in die Schlussabrech-nung einzustellen ([X.], Urteil vom 15.
November 2011

[X.]
ZR
272/09, ZIP
2012, 520 Rn.
20; Urteil vom 15.
Oktober 2007

[X.]
ZR
136/06, ZIP
2007, 2313 Rn.
26). §
20 Abs.
4 Satz
2 [X.], der §
735 [X.] in der Liquidation der [X.] ausschließt, steht dem nicht entgegen. §
735 [X.] betrifft allein das Innenverhältnis und ist
deshalb dispositiv. Die Ausgleichspflicht der [X.]er untereinander bleibt davon unberührt ([X.], [X.], 4.
Aufl., §
735 [X.] Rn.
1; [X.]/[X.], 7.
Aufl., §
735
Rn.
2, 4; [X.] [X.]/Schöne, 54.
Edition
1.
Mai 2020, §
735 Rn.
8). [X.] davon, ob der interne Ausgleich unter den [X.]ern in der Liqui-dation bei einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts von Gesetzes we-gen
Sache des Liquidators ist (vgl. für die [X.] [X.], Urteil vom
30.
Januar 2018

[X.]
ZR
95/16, [X.]Z
217, 237 Rn.
77
f.; [X.]
-
19
-
hend: [X.] in [X.], 7.
Aufl., §
735 Rn.
5; [X.]/
[X.], [X.], 4.
Aufl., §
735 [X.], Rn.
3; BeckOGK/[X.], Stand:
1.
Juli 2020, [X.] §
735 Rn.
7; [X.] [X.]/Schöne, 54.
Edition
1.
Mai 2020, [X.] §
735 Rn.
5; [X.], [X.], 15.
Aufl., §
735 Rn.
1; MünchKomm[X.]/
K.
Schmidt, 4.
Aufl., [X.] §
149 Rn.
21, 29; verneinend: [X.] in [X.]/
Boujong/[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
149 Rn.
11, 15, §
155 Rn.
23; [X.]/
[X.], [X.], 6.
Aufl., §
149 Rn.
7, 11), können die [X.]er be-schließen, dass der Liquidator diesen Ausgleich unter den [X.]ern [X.] kann (vgl. [X.], Urteil vom 15.
November 2011

[X.]
ZR
266/09, [X.]Z
191, 293 Rn.
34).

Drescher

[X.]

[X.]

Bernau

von
Selle
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.01.2018 -
1 [X.] (vormals 31 O 72/17) -

KG, Entscheidung vom 02.05.2019 -
10 U 28/18 -