Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.09.2015, Az. I ZR 105/14

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S [X.]LKES

URTEIL
I
[X.]/14
Verkündet am:

23. September 2015

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.]en
[X.] § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3; UWG § 4 Nr. 9 und 10
a)
Eine Zeichenähnlichkeit zwischen einer Wortmarke (hier: [X.]en) und einer dreidimensionalen Gestaltung (hier: in Goldfolie eingewickelte Schokoladenfigur) ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Sie kann sich aber
weder in klanglicher noch in bildlicher Hinsicht ergeben; vielmehr kann eine [X.] nur aus einer Ähnlichkeit im Bedeutungsgehalt folgen.
b)
Bei der Beurteilung der Frage der Zeichenähnlichkeit zwischen einer Wortmarke und einer dreidimen-sionalen Gestaltung darf nicht über die Ähnlichkeit im Sinngehalt ein Motivschutz begründet werden oder eine uferlose Ausweitung des Schutzbereichs der Wortmarke mit der Folge einer umfassenden Monopolisierung von [X.] vorgenommen werden.
c)
Die begriffliche Ähnlichkeit zwischen einer Wortmarke und einer dreidimensionalen Gestaltung ist an-zunehmen, wenn die Wortmarke aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise die naheliegende, un-gezwungene und erschöpfende Bezeichnung der dreidimensionalen Gestaltung ist. Hierzu ist [X.], dass sich die Benennung der beanstandeten Gestaltung mit dem Markenwort für den Verkehr aufdrängt, ohne dass hierfür mehrere gedankliche Zwischenschritte notwendig sind und ohne dass es andere Bezeichnungen für die dreidimensionale Gestaltung gibt, die gleich naheliegend sind.
d)
Bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit einer für Fruchtgummiprodukte eingetragenen Wortmarke (hier: [X.]en) ist in die Prüfung der Zeichenähnlichkeit bei einer Kollision mit einer dreidimensionalen Gestaltung (hier: in Goldfolie eingewickelte Schokoladenfigur) nicht die Produktform einzubeziehen, für die der Markeninhaber die Wortmarke nutzt (hier: konkrete Gestaltung der Gummibärchen).
e)
Hat das Berufungsgericht über einen Anspruch aus einer Marke entschieden, auf die der Kläger sich im Rechtsstreit zur Begründung seines Anspruchs nicht gestützt hat, sondern die er nur neben ande-ren Marken zur Darstellung seines [X.] angeführt hat, stellt dies einen Verstoß gegen §
308 ZPO dar, der im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten ist.
[X.], Urteil vom 23. September 2015 -
I [X.]/14 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 25. Juni 2015 durch [X.]
Dr.
Büscher, die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Löffler, die Richterin Dr.
[X.] und [X.] Feddersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 11. April 2014 aufgehoben, soweit die auf die Farbmarke "Gold"
[X.] 302008048605 gestützte Klage abgewiesen worden ist. Im Übrigen wird die Revision auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin produziert und vertreibt Fruchtgummiprodukte. Zu ihrem
Produktprogramm gehören sogenannte "Gummibärchen", die sie unter der Be-zeichnung "[X.]"
anbietet. Sie ist Inhaberin der folgenden Marken:

-
der [X.] für Zuckerwaren eingetrage-nen [X.] Wortmarke [X.] 974380 "[X.]en"
(Klage-marke 1),

-
der für Zuckerwaren eingetragenen [X.] Wortmarke [X.]
39922430 "[X.]"
([X.] 2),

1
-
3
-
-
der für Schokolade und Zuckerwaren eingetragenen [X.] EU
009423757

([X.] 5),

-
der mit Priorität vom 3. Juni 2011 für Zuckerwaren, insbeson-dere Fruchtgummi, Schokolade und nichtmedizinische
Kaugummis, eingetragenen [X.] Wortmarke [X.]
302011030914 "Gold-[X.]"
([X.] 7),

-
der [X.] für Fruchtgummi eingetrage-nen abstrakten Farbmarke [X.] 302008038605 "Gold".

Die Klägerin ist ihrer Ansicht nach Inhaberin dreier Benutzungsmarken kraft Verkehrsgeltung. Dabei handelt es sich nach ihrer Darstellung um mit den [X.]n
1 und 2 übereinstimmende Wortmarken ([X.]n
3 und 4) sowie um eine der [X.]
5 entsprechende Bildmarke "[X.]" (Klage-marke
6).

Die Beklagten vertreiben Schokoladenprodukte. Zu ihrem Sortiment ge-hören der "[X.]"
sowie seit dem [X.] -
wie in den Klageanträ-gen nachfolgend wiedergegeben -
eine ebenfalls in Goldfolie eingewickelte Schokoladenfigur in Form eines sitzenden Bären, die sie selbst als "Lindt Ted-dy"
bezeichnen und auch als Verpackung für Schokoladenerzeugnisse verwen-den. Für die Beklagte zu 1 ist die mit Priorität vom 14. April 1927 eingetragene Wort-Bild-Marke [X.] 371973 "[X.]"
sowie die mit Priorität vom 17. März 1994 2
3
-
4
-
eingetragene Wortmarke [X.] 2105373 "[X.]"
unter anderem für Schokolade und Zuckerwaren geschützt.

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Klage gegen die Ausgestaltung der von den Beklagten verwendeten Bärenfiguren. Sie ist der Ansicht, die Figur sei die bildliche Darstellung des Wortes "[X.]", so dass die Klage wegen [X.] begründet sei. Weiter hält die Klägerin die bean-standeten Aufmachungen für unlautere Nachahmungen ihrer Erzeugnisse.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten unter Androhung näher [X.] Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,

1.
im geschäftlichen Verkehr ohne Einwilligung der Klägerin Schokoladenpro-dukte in Form eines Bären mit goldfarbener Verpackung sowie roter Schleife um den [X.] anzubieten und/oder anbieten zu lassen, in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, in die [X.] einzuführen oder auszuführen und/oder einführen oder ausfüh-ren zu lassen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen und/oder hierfür zu werben und/oder werben zu lassen, wie nachstehend wiedergegeben:

und/oder

2.
im geschäftlichen Verkehr goldfarbene Verpackungen in Form eines Bären mit roter Schleife um den [X.] ohne Einwilligung der Klägerin anzubieten und/oder anbieten zu lassen, in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, in die [X.] einzuführen oder auszuführen und/oder einführen oder ausführen zu lassen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen und/oder hierfür zu werben und/oder wer-ben zu lassen, wie nachstehend wiedergegeben:

4
5
-
5
-

und/oder

3.
im geschäftlichen Verkehr ohne Einwilligung der Klägerin Schokoladenpro-dukte in Form eines Bären mit goldfarbener Verpackung sowie roter Schleife um den [X.] anzubieten und/oder anbieten zu lassen, in den [X.] zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, in die [X.] einzuführen oder auszuführen und/oder einführen oder ausführen zu
lassen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen und/oder hierfür zu werben und/oder werben zu lassen, wie nachstehend wiedergegeben:

.

Ferner hat die Klägerin die Beklagten auf Auskunft und Vernichtung in Anspruch genommen und die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht begehrt.

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie machen geltend, die angegriffene Schokoladenfigur stelle eine Fortentwicklung ihrer eigenen Pro-duktlinie dar, zu der der "[X.]"
gehöre. Der Verkehr werde eine [X.] auch wegen der aufgebrachten Wortbestandteile daher allein zu ihrem Unternehmen und nicht zu der Klägerin herstellen.

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7
-
6
-
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt ([X.], [X.], 102 = [X.], 247). [X.] hat
die Klage abgewiesen (O[X.], [X.] 2014, 215). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, [X.] die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

A. [X.] hat die geltend gemachten Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt für begründet erachtet. Hierzu hat es ausge-führt:

Einen auf §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] gestützten Bekanntheitsschutz könne die Klägerin für die Marke "[X.]en" ([X.]
1) nicht [X.]. Die Marke sei zwar für die fraglichen Waren einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt und sie verfüge über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft. Zwischen den Waren, für die die [X.] geschützt sei, und den Waren, für die die beanstandeten Aufmachungen verwendet würden, bestehe eine zumin-dest durchschnittliche [X.]. Es fehle aber eine hinreichende [X.], um eine für §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] genügende gedankli-che Verknüpfung annehmen zu können.
Eine Zeichenähnlichkeit aus Gründen einer begrifflichen Übereinstimmung komme bei der Kollision zwischen einer Wortmarke und einer dreidimensionalen Gestaltung nur in Betracht, wenn das Wort die naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Benennung der drei-dimensionalen Produktausstattung in ihrer Gesamtheit sei. Die Bezeichnung "[X.]"
stelle für den Verbraucher jedoch keine naheliegende Bezeichnung für die angegriffenen Produkte dar. Allein die Form und Farbe der Ausstattun-8
9
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-
7
-
gen des Produkts der Beklagten rufe beim Publikum keine ungezwungene [X.] Verknüpfung zu der bekannten Marke "[X.]en"
hervor, da ihnen nur eine schwache Kennzeichnungskraft zukomme. Durch die gleichfalls enthal-tenen kennzeichnungskräftigen [X.]"
oder "Lindt [X.]"
und die Einfügung in die Produktreihe mit dem "[X.]"
werde der Verkehr vielmehr zwanglos auf das Unternehmen der Beklagten hingewiesen, so dass eine Assoziation zu der Bezeichnung "[X.]en"
der Klägerin allenfalls über gedankliche Zwischenschritte erfolge. Mangels Ähnlichkeit der Zeichen bestehe auch keine [X.] im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. [X.] Ansprüche auf der Grundlage der hilfsweise geltend gemach-ten Wortmarken ([X.]n 2 bis 4) bestünden aus dem gleichen Grunde nicht.

Die Klage aus der Gemeinschaftsbildmarke EU
009423757 (Klagemar-ke
5) sei mangels Zuständigkeit unzulässig, weil die Geltendmachung von Ge-meinschaftsmarken in [X.] nach §
1 der [X.] vom 30. August 2011 bei dem [X.] konzentriert sei. Auf die der Klagemar-ke
5 entsprechende Bildmarke "[X.]"
in Form einer Benutzungsmarke kraft Verkehrsgeltung ([X.] 6) gestützte markenrechtliche Ansprüche [X.] ebenfalls nicht, weil sich der jeweilige Gesamteindruck der [X.] Zeichen erheblich unterscheide.

Mangels Ähnlichkeit der kollidierenden Zeichen bestehe auch keine Ver-wechslungsgefahr zwischen der Wortmarke "Gold-[X.]"
und den mit den [X.] zu 1 und 2 angegriffenen Ausführungsformen. Ob dies trotz des [X.] "[X.]"
und der insoweit bestehenden Teilidentität auch für die mit dem Unterlassungsantrag zu 3 angegriffene Ausstattungsform gelte, könne offen bleiben. Insoweit könnten die Beklagten der Klägerin den Einwand einer bösgläubigen Markenanmeldung entgegenhalten, da die Kläge-11
12
-
8
-
rin die Marke "Gold-[X.]"
erst zur Eintragung angemeldet habe, nachdem die Beklagten sie über die beabsichtigte Verwendung des Begriffs "[X.]"
für eine Schokoladenfigur in Goldfolie in Kenntnis gesetzt hätten.

[X.] Ansprüche könne die Klägerin nicht auf ihre konturlose Farbmarke "Gold"
stützen, da sie bereits nicht vorgetragen habe, dass der ein-getragene Farbton mit der Farbe der Goldfolie der Produkte der Beklagten übereinstimme oder in hohem Maße ähnlich sei. Jedenfalls sehe der Verkehr in der Farbe keinen Herkunftshinweis, da diese sowohl auf den Produktgestaltun-gen der Klägerin als auch bei den angegriffenen Verwendungsformen hinter den kennzeichnungskräftigen [X.] zurücktrete.

Mangels hinreichender Ähnlichkeit und [X.] bestünden auch auf den Gesichtspunkt eines lauterkeitsrechtlichen Nachahmungs-
und [X.] gestützte Ansprüche nicht.

[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg, soweit das Berufungsgericht die auf die [X.]n
1 bis 7 und auf Vorschriften des [X.] gestützten Ansprüche abgewiesen hat. Dagegen kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit das
Berufungsgericht Ansprüche aufgrund der abstrakten Farbmarke [X.]
30
200
80
38
605 abgewiesen hat; diese Marke ist nicht Gegenstand des Klageverfahrens.

[X.] Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Nach ständiger Rechtspre-chung des [X.] kann die Zulassung der Revision nur auf einen selbständigen, durch Teil-
oder Grundurteil abtrennbaren Teil des Rechtsstreits, nicht aber auf einen bestimmten rechtlichen Gesichtspunkt oder auf ein einzel-nes Entscheidungselement beschränkt werden (vgl. etwa [X.], Urteil vom 13
14
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-
9
-
10.
Juli 1986
I
ZR
203/84, [X.], 63 = [X.], 103
[X.]; Urteil vom 2.
April 1998
I
ZR
1/96, [X.], 1052 = [X.], 881
Vitaminmangel, [X.]). Eine solche Beschränkung ist vorliegend nicht er-folgt.

I[X.] [X.]
hat mit Recht angenommen, dass die von der Klägerin in erster Linie auf die Wortmarke [X.] 974380 "[X.]en"
(Klagemar-ke
1) gestützten Unterlassungsansprüche weder nach §
14 Abs. 2 Nr. 3 noch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] begründet sind.

1. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] sind nicht gege-ben. Nach dieser Vorschrift ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des [X.] im geschäftlichen Verkehr ein mit einer im Inland bekannten Marke identisches oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu [X.], die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn die Benutzung des Zeichens die Wertschätzung oder die Unterscheidungskraft der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt
oder beeinträchtigt.

a) [X.] hat die Bekanntheit der [X.] 1 im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] bejaht. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu be-anstanden.

aa) Eine Marke ist bekannt im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.], wenn sie einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, ohne dass bestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 2009 -
C-301/07, [X.]. 2009, 9429 = [X.], 1158 Rn. 24 -
Pago/Tirolmilch; [X.],
Urteil vom 17.
August 2011

I
ZR
108/09,
17
18
19
20
-
10
-
[X.], 1043 Rn. 42 =
[X.], 14, 54 -
TÜV II). Erforderlich ist eine Bekanntheit als Kennzeichnungsmittel für bestimmte Waren oder Dienstleistun-gen (vgl. [X.], Urteil vom 30. Oktober 2003 -
I [X.], [X.], 235, 238 = [X.], 360 -
Davidoff II). Maßgeblich sind bei der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des Falles. Dazu gehören der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Un-ternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (vgl. zu Art. 5 Abs. 2 [X.]L [X.], Urteil vom 14. September 1999 -
C-375/97, [X.]. 1999, 5421 = [X.]. 2000, 73 Rn. 23 ff. -
Chevy; zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] [X.], [X.], 1043 Rn. 42 -
TÜV II).

[X.]) In Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen hat das Berufungsge-richt eine Bekanntheit der [X.]
1 angenommen, weil die Marke seit ei-nem längerem Zeitraum in weitem Umfang auf dem Markt erschienen und den angesprochenen Verkehrskreisen gegenübergetreten sei. Die Marke sei über lange Zeit intensiv beworben worden, und die Klägerin habe mit den mit der Marke bezeichneten Fruchtgummiprodukten seit dem [X.] einen Umsatz von mehr als 1
Mrd.

gerichtsbekannt.

Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegenden [X.], die auch die Revisionserwiderung im Ergebnis hinnimmt, lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Bekanntheit der Marke kann zwar nicht [X.] im Sinne des §
291 ZPO sein. Allgemein geläufig und deshalb [X.] im Sinne des §
291 ZPO können aber Tatsachen sein, die bei der Prüfung der relevanten Umstände des Streitfalls heranzuziehen sind. Dazu rechnet auch, ob die Marke während eines längeren Zeitraums in weitem Umfang auf dem Markt erscheint und jedermann gegenübertritt (vgl. [X.], [X.], 21
22
-
11
-
1043 Rn.
49
TÜV
II; [X.], Urteil vom 31.
Oktober 2013
I
ZR
49/12, [X.], 378 Rn.
27 = WRP 2014, 445
[X.]). Dies hat das Berufungsge-richt für die [X.]
1 rechtsfehlerfrei angenommen.

b) [X.] hat seiner Entscheidung eine durchschnittliche [X.] zwischen den vom Schutzbereich der [X.]
1 erfassten "Zuckerwaren" und den Schokoladenprodukten der Beklagten zugrunde gelegt. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

aa) [X.] hat allerdings zutreffend angenommen, dass die Klägerin sich auf den Bekanntheitsschutz des §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] auch dann berufen kann, wenn ein mit der bekannten Marke identisches oder ähnliches Zeichen für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen benutzt wird (vgl. zu Art.
5 Abs.
2 [X.]L [X.], Urteil vom 9.
Januar 2003

[X.]/00, [X.]. 2003, [X.] = [X.], 240 Rn.
30
Davidoff/[X.]; Urteil vom 23.
Oktober 2003
[X.]/01, [X.]. 2003, 2537 = [X.], 58 Rn.
13
ff., 22
[X.]/Fitnessworld; [X.], [X.], 235, 238
Davidoff
II; Urteil vom 29.
April 2004
I
ZR
191/01, [X.], 779, 783 = [X.], 1046
Zwilling/[X.]; [X.], [X.], 1043 Rn.
61
TÜV
II).

[X.]) Mit Erfolg rügt die Revision, dass die vom Berufungsgericht getroffe-nen Feststellungen nicht seine Annahme tragen, es bestehe eine lediglich durchschnittliche [X.].

(1) Die Beurteilung der Frage, ob eine Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen angenommen werden kann, liegt im Wesentlichen auf tatrich-terlichem Gebiet. Sie kann daher im Revisionsverfahren nur darauf überprüft werden, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt und entsprechend den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung geur-23
24
25
26
-
12
-
teilt hat und das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen ge-tragen wird (vgl. [X.], Beschluss vom 6. November 2013 -
I [X.]/12, [X.], 488 Rn.
12 = WRP 2014 -
580 -
[X.]SPERADOS/[X.]SPERADO, [X.]).

[X.] ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon [X.], dass der Verwendungszweck der beiderseitigen Waren bei der Beur-teilung der Frage der [X.] von Bedeutung ist (vgl. [X.], Urteil vom 29. September 1998 -
C-39/97, [X.]. 1998, [X.] = [X.], 922 Rn.
23 -
Canon). Mit Recht hat es weiterhin angenommen, dass die funktionelle Ergänzung der Waren in diesem Zusammenhang eine maßgebliche Rolle [X.] kann (vgl. [X.], [X.], 922 Rn.
23 -
Canon). Ebenso ist das [X.] zutreffend davon ausgegangen, dass die beiderseitigen Waren beim Vertrieb insofern Berührungspunkte aufweisen, als sie in denselben [X.] angeboten werden (vgl. [X.], Urteil vom 20. September 2007

I
ZR 94/04, [X.], 1066 Rn.
23 = [X.], 1466 -
Kinderzeit, [X.]) und dies zudem in räumlicher Nähe geschieht (vgl. [X.], [X.], 588 Rn.
15 -
[X.]SPERADOS/[X.]SPERADO, [X.]).

(2) [X.] hat auf Seiten der Klägerin allerdings maßgeb-lich darauf abgestellt, für welche Waren die [X.] tatsächlich benutzt wird. Für die Frage der Waren-
oder Dienstleistungsähnlichkeit ist bei eingetra-genen Marken hingegen grundsätzlich auf die Waren oder Dienstleistungen abzustellen, für die die Marke eingetragen ist (vgl. [X.], [X.], 779,
782
Zwilling/[X.]; vgl. auch [X.], Urteil vom 19.
Februar 1998

I
ZR
138/95, [X.], 1034, 1036 = [X.],
978 -
Makalu; Urteil vom 15.
Januar 2004 -
I
ZR
121/01, [X.], 600, 601 = [X.], 763
-
d-c-fix/CD-F[X.]). Bei dem angegriffenen Zeichen sind demgegenüber diejeni-gen Waren oder Dienstleistungen einzubeziehen, für die es benutzt worden ist. Da die [X.]
1 ohne einschränkende Zusätze für den weiten Oberbegriff 27
28
-
13
-
"Zuckerwaren"
eingetragen ist, ist grundsätzlich hierauf abzustellen. Anders wäre dies allenfalls, wenn die [X.] nur
für einen Teilbereich der unter
den weiten Oberbegriff fallenden Waren benutzt wird. In einem solchen Fall gilt sie im [X.] nur für diesen Teil als eingetragen, mit der Folge, dass nur die tatsächlich benutzten Waren oder Dienstleistungen zu berücksich-tigen sind (vgl. [X.], Urteil vom 29.
Juni 2006 -
I [X.], [X.], 937 Rn.
22 = [X.], 1133
[X.]; vgl. auch [X.], Urteil vom 10. Oktober 2002 -
I [X.], [X.], 428, 432 = [X.], 647 -
BIG BERTHA).

(3) Den Ausführungen des Berufungsgerichts kann nicht mit hinreichen-der Deutlichkeit entnommen werden, ob es nach den vorstehenden Grundsät-zen
ausnahmsweise
auf die tatsächlichen [X.] abstellen wollte. Hierfür spricht seine Feststellung, die für "Zuckerwaren" eingetragene [X.]
1 werde für Fruchtgummiprodukte benutzt. Das lässt aber nicht den Schluss zu, die [X.]
1 werde ausschließlich für Fruchtgummipro-dukte verwendet. Für das Revisionsverfahren ist deshalb davon auszugehen, dass die [X.] für Zuckerwaren verwandt wird.

Das begründet zwar entgegen der Annahme der Revision keine an Iden-tität heranreichende Ähnlichkeit der in Rede stehenden Waren. Es ist aber von überdurchschnittlicher [X.] auszugehen. Daraus folgt aber keine Notwendigkeit einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil markenrechtliche Ansprüche auch bei Annahme einer überdurchschnittlichen [X.] ausscheiden.

c) [X.] hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass [X.] rechtsverletzende Benutzung der angegriffenen Gestaltungen im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr. 3 [X.] wegen fehlender Zeichenähnlichkeit vorliegt.

29
30
31
-
14
-
aa) Eine rechtsverletzende Benutzung eines mit der bekannten Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] setzt voraus, dass die beteiligten Verkehrskreise die einander gegenüberstehenden Zeichen gedanklich miteinander verknüpfen (vgl. [X.], [X.], 58 Rn.
29

[X.]/Fitnessworld; [X.], Urteil vom 10.
April 2008
102/07, [X.]. 2008, 39 = [X.], 503 Rn.
41 = [X.], 767
[X.]/[X.]; [X.], Ur-teil vom 3.
Februar 2005
I
ZR
159/02, [X.], 583, 584 = [X.], 896
Lila-Postkarte; [X.], [X.], 1043 Rn.
54
TÜV
II). Die im [X.] dem Tatrichter obliegende Beurteilung der Frage, ob eine gedankliche Verknüpfung gegeben ist (vgl. [X.], [X.], 1043 Rn. 55 TÜV II), hat unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten [X.], zu denen der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die Art der fraglichen Waren und Dienstleistungen einschließlich des Grades ihrer Nähe, das Ausmaß der Bekanntheit der [X.], ihre originäre oder durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft und das Bestehen von [X.] zählen (vgl. [X.], [X.], 58 Rn.
30
[X.]/Fitnessworld;
[X.], 503 Rn.
41
[X.]/[X.]; [X.] Urteil vom 27.
November 2008 -
C-252/07, [X.]. 2008, [X.] = [X.], 56 Rn.
41
f.

[X.]/CPM; Urteil vom 24. März 2011 -
C-552/09, [X.]. 2011, [X.] = [X.]. 2011, 500 Rn.
56
TiMi KIN[X.]RJOGHURT/KIN[X.]R). Bei fehlender [X.] kommt ein Anspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] nicht in Betracht ([X.], Urteil vom 19. Februar 2004 [X.], [X.], 594, 597 =
[X.], 909
[X.]; [X.], Urteil vom 2.
April 2009

I
ZR
78/06, [X.], 672 Rn. 49 = [X.], 824TSEE-POST).

[X.]) Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegan-gen. Es hat -
von der Revision unbeanstandet -
aufgrund der langjährigen in-tensiven Benutzung eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der [X.] 1 angenommen. Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, eine gedankliche 32
33
-
15
-
Verknüpfung liege mangels Ähnlichkeit der kollidierenden Zeichen nicht vor, greift die Revision ohne Erfolg an.

(1) Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit im Sinne des §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] sind im Grundsatz keine anderen Maßstäbe anzuwenden als bei der Prüfung dieses Tatbestandsmerkmals im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] (vgl. [X.], [X.], 594, 596
f.
[X.]; [X.], [X.], 672 Rn.
49

[X.]; zu Art.
8 Abs.
5 GMV [X.], [X.]. 2011, 500 Rn.
51 und 54

TiMi KIN[X.]RJOGHURT/KIN[X.]R). Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist grundsätzlich nach deren Ähnlichkeit im Klang, im ([X.] und im Bedeutungs-
oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Zeichen auf die angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (vgl. [X.],
Urteil vom 3.
September 2009
C-498/07, [X.]. 2009, [X.] = [X.]. 2010, 129 Rn. 60

[X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 14. Mai 2009 -
I
ZR 231/06, [X.], 1055 Rn.
26 = [X.], 1533 -
airdsl). [X.] sich -
wie vorliegend -
eine Wortmarke und eine dreidimensionale Gestaltung gegenüber, so kann sich die Zeichenähnlichkeit allerdings weder in klanglicher noch bildlicher Hinsicht, sondern allein aus einer Ähnlichkeit im Bedeutungsgehalt ergeben ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 9 Rn. 314). Bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit kommt es auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen an. Die Beurteilung des Gesamteindrucks liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und kann im Revisionsverfahren nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den zutreffen-den Rechtsbegriff zugrunde gelegt, bestehende Erfahrungssätze angewandt und den Sachvortrag umfassend gewürdigt hat (vgl. [X.], Urteil vom 2. Februar 2012 -
I [X.], [X.], 930 Rn. 45 = [X.], 1234 -
Bogner B/[X.]; Urteil vom 11. April 2013 -
I [X.], [X.], 1239 Rn. 32 = [X.], 1601 -
[X.]LKSWAGEN/Volksinspektion).
34
-
16
-

(2) Begriffliche Ähnlichkeit zwischen einer Wortmarke und Marken ande-rer Kategorien ist anzunehmen, wenn die Wortmarke aus Sicht der angespro-chenen Verbraucher die naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Be-zeichnung der zu vergleichenden Markengestaltung darstellt. Dieser Grundsatz ist für die Kollision von Wort-
und Bildmarken anerkannt (vgl. [X.], Urteil vom 26. Februar 1971
I
ZR 67/69, [X.] 1971, 251, 252 = WRP 1971, 312

Oldtimer; Urteil vom 14.
März 1975 -
I [X.], [X.] 1975, 487, 489 = [X.], 357 -
WMF-Mondmännchen; Urteil vom 25. Mai 1979 -
I [X.], [X.]Z 75, 7, 11 -
Lila; Urteil vom 26. September 1985 -
I [X.], [X.] 1986, 248, 249 -
Sporthosen; [X.], Urteil vom 9. März 1989 -
I [X.], [X.] 1989, 510, 512 -
Teekanne II; [X.],
Beschluss vom 18.
März 1999

I
ZB 24/96, [X.] 1999, 990, 991 f. = WRP 1999, 1041 -
Schlüssel). Er gilt

wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat -
gleichermaßen für den vorliegend relevanten Vergleich zwischen einer Wortmarke und einer drei-dimensionalen Gestaltung (vgl. Haag/[X.], [X.], 455, 458; [X.], [X.]RR 2013, 105; [X.], [X.] 2013, 169, 174 ff.; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 9 Rn. 314; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., §
14 Rn.
978; Bü-scher in Büscher/[X.]/[X.],
Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, § 14 [X.] Rn. 342). Es ist allerdings darauf zu achten, dass über die Ähnlichkeit im
Sinngehalt nicht ein dem Markenrecht fremder Motiv-schutz gewährt wird (vgl. [X.], Beschluss vom 8.
Februar 1974 -
I [X.], [X.] 1974, 467, 468 -
Sieben-Schwaben-Motiv; Urteil vom 20. Juni 1984

I
ZR
60/82, [X.] 1984, 872, 873 -
Wurstmühle; Büscher
in Büscher/[X.]/[X.] aaO §
14 [X.] Rn.
342; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 9 Rn.
299)
oder eine uferlose Ausweitung des Schutzbereichs erfolgt. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass über eine Zeichenähnlichkeit im Sinngehalt einer Wortmarke eine weitgehende Monopolisierung von [X.] erfolgt, wie sie mit einer Bildmarke oder dreidimensionalen Warenformmarke, in der 35
-
17
-
eine bestimmte Ausgestaltung festgelegt ist, nicht zu erreichen ist. Deshalb sind grundsätzlich an eine Zeichenähnlichkeit im Sinngehalt zwischen einer Wort-marke und einer Warengestaltung strenge Anforderungen zu stellen. Die nahe-liegende, ungezwungene und erschöpfende Bezeichnung einer Wortmarke ist eine dreidimensionale Gestaltung nur, wenn sich die Benennung der [X.] Gestaltung mit dem Markenwort für den Verkehr aufdrängt, ohne dass hierfür mehrere gedankliche Zwischenschritte notwendig wären. Enthält das Wortzeichen hingegen einen allgemeinen oder beschreibenden Sinngehalt oder beschreibende Anklänge, wird eine begriffliche Ähnlichkeit umso weniger in [X.] kommen (vgl. [X.], Beschluss vom 29.
Juni 1995
I
ZB
22/93, [X.] 1996, 198, 200 = [X.], 443
Springende Raubkatze). Zudem müssen zur Begründung einer Zeichenähnlichkeit im Sinngehalt sämtliche vorstehend ange-führten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein (vgl. [X.], Beschluss vom 22.
September 2005
I
ZB
40/03, [X.], 60 Rn.
22 =
[X.], 92

coccodrillo).

(3) [X.] hat angenommen, die [X.] der Beklagten bestünden als Gesamtaufmachungen nicht nur aus den Zeichenbe-standteilen eines Form-
und eines Farbzeichens, sondern auch aus dem Wort-zeichen "Lindt"
beziehungsweise den beiden Wortzeichen "Lindt"
und "[X.]"
und der zusätzlichen Ausstattung einer roten [X.]schleife mit Anhänger. Den Merkmalen Form und Farbe könne wegen der Anlehnung an den bekannten "[X.]"
der Beklagten eine herkunftshinweisende Funktion nicht gänzlich abgesprochen werden; sie seien aber nur schwach kennzeichnungskräftig. Be-deutend kennzeichnungskräftiger
seien die mittig auf dem Bauch des Bären platzierten [X.]"
und "Lindt [X.]", die nach dem Gesamt-eindruck prägenden Charakter hätten. Für eine gedankliche Verknüpfung zu dem Wort "[X.]en"
genüge es nicht, dass der Verbraucher innerhalb der Gesamtgestaltung eine an die [X.] erinnernde Form und Farbe [X.]
-
18
-
nehme. Hierfür müsste der Verkehr von den nachdrücklich auf "Lindt"
hinwei-senden Wortelementen und der Goldfolie in Kombination mit dem roten [X.]-band nebst Anhänger als weiteren herkunftshinweisenden Gestaltungsmerkma-len absehen und aus der angegriffenen Gesamtgestaltung allein Form und Far-be der Gestaltung herausgreifen
und eine Verbindung zu dem Wort "Goldbä-ren" herstellen. Tatsächlich werde durch die Gestaltung der [X.] über den
"Lindt-[X.]"
eine Verbindung zu den Beklagten hergestellt. [X.] könne die Wortmarke zwar eine naheliegende Benennung von Form und Farbe der Bärenfigur darstellen. Da diese Elemente aber von den sonstigen kennzeichnungskräftigen Bestandteilen überlagert würden, könne nicht [X.] werden, dass das Wortzeichen "[X.]en"
die für den Verbraucher nahe-liegende, ungezwungene und erschöpfende Bezeichnung für die angegriffenen Produkte darstelle.

(4) Diese Würdigung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, der Wortbestandteil "Lindt"
sei im Rahmen der Gesamtgestaltung besonders kennzeichnungskräftig und ge-genüber Form und Farbe prägend, unterliegt dies allerdings rechtlichen Beden-ken. Es trifft zwar zu, dass der Verkehr nach der Lebenserfahrung die Formge-staltung einer Ware regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort-
und Bildmar-ken als Herkunftshinweis auffasst, weil es bei der Warenform zunächst um eine funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst geht (vgl. [X.], Ur-teil vom 22. April 2010
I
ZR 17/05, [X.] 2010, 138 Rn. 30 = [X.], 260

Pralinenform II, [X.]). Es besteht aber kein Erfahrungssatz dahingehend, dass der Gesamteindruck einer aus einer Form, einer Farbe, Wort-
und
Bildbe-standteilen sowie sonstigen Ausstattungselementen zusammengesetzten drei-dimensionalen Marke unabhängig von der konkreten Anordnung und Gestal-tung dieser Elemente regelmäßig durch den Wortbestandteil bestimmt wird ([X.], Urteil vom 26. Oktober 2006 -
I [X.], [X.]Z 169, 295 Rn. 22 -
Gold-37
-
19
-
hase I).
Auf diese Bedenken gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts kommt es im Streitfall aber nicht entscheidend an.

(5) Die Beurteilung des Berufungsgerichts erweist sich jedenfalls im Er-gebnis als richtig. Die Bezeichnung "[X.]en" ist entgegen der Auffassung der Revision keine naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Bezeich-nung der angegriffenen Produktform. Der etwaige Einfluss von Form und Farbe lässt die Benennung als "[X.]en" schon deshalb nicht als naheliegend er-scheinen, weil die Bärenform gleichermaßen als "[X.]", "[X.]" oder "Schokoladen-[X.]" bezeichnet werden kann.

Für dieses Ergebnis spricht das vom Berufungsgericht in diesem Zu-sammenhang herangezogene [X.]

-Gutachten vom 5.
September 2013, wo-
nach nur 8,5% der Befragten bei Vorlage der in Rede stehenden Ausstattungen der Beklagten mit der Aufschrift "[X.]" für dieses Produkt die Bezeichnung "[X.]" oder eine daran angelehnte Bezeichnung ([X.]-chen, Haribo [X.]en oder [X.]chi) gewählt haben, während der weit überwiegende Teil (37%) andere Angaben benutzt haben ([X.]/[X.]bär mit zum Teil weiteren Zusätzen 14,7%, [X.] 4,2%, [X.] 3,6%, [X.]chen 1,1% sowie 13,4%,
die weitere vollständig andere Anga-ben gemacht haben).

[X.] konnte die Ergebnisse der Befragung ohne Rechtsfehler zur Absicherung seiner rechtlichen Beurteilung heranziehen, das Wortzeichen "[X.]en" stelle nicht die naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Bezeichnung der angegriffenen Produktgestaltung dar. Anders als die Revision meint, steht einer Verwertung der Verkehrsbefragung nicht entgegen, dass den Befragten ein Produkt mit dem Aufdruck "[X.]" gezeigt worden ist. Dem Gutachten liegt methodisch einwandfrei 38
39
40
-
20
-
eine Befragung zugrunde, bei der den befragten Personen ein Produkt mit den [X.] vorgelegt ist, wie es dem Verkehr vergleichbar entgegentritt.

Die bloße Möglichkeit, dass die Gestaltung mit dem Markenwort benannt wird, reicht für die Annahme begrifflicher Zeichenähnlichkeit nicht aus (vgl.
[X.] in [X.]/[X.] aaO §
9 Rn.
303).

Die Revision kann auch nichts für sie Günstiges aus der Anlehnung der angegriffenen Produktgestaltung an den von der Beklagten vertriebenen [X.] ableiten. Eine Verbindung zu der [X.] "[X.]en" der Klägerin wird dabei allenfalls in mehreren gedanklichen Schritten hergestellt, die nicht mehr naheliegend ist.

Soweit die Revision weiter einwendet, die Verbraucher bemerkten in der konkreten Verkaufssituation die Wortbestandteile der angegriffenen Produkte erst zu einem Zeitpunkt, zu dem die Produkte
aus der Entfernung
bereits anhand der Form und Farbe identifiziert und benannt worden seien, vermag ihr auch das nicht zum Erfolg zu verhelfen. Die Revision geht zwar im Grundsatz zutreffend davon aus, dass es für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit in [X.] Linie auf die Kaufsituation ankommt (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Januar 2006

361/04, [X.]. 2006,
3 =
[X.], 237 Rn.
39 und 47
[X.]/[X.]). Diese Rechtsprechung trägt dem Umstand Rechnung, dass zu die-sem Zeitpunkt der Grad der Aufmerksamkeit der Verbraucher höher ist als in anderen Situationen. Der von den beanstandeten Produkten der Beklagten an-gesprochene Verbraucher wird jedoch in der unmittelbaren Situation vor dem Kauf deren Gesamtaufmachung und damit deren Wortbestandteile ohne weite-res wahrnehmen. Auf eine räumlich und damit auch zeitlich vorgelagerte Annä-herung an die Produktpräsentation im Ladengeschäft kommt es dagegen nicht an. Es besteht deshalb kein Anlass zu der Annahme, der Verbraucher habe die 41
42
43
-
21
-
Produkte bereits bei der Annäherung anhand der aus der Entfernung (allein) erkennbaren Form und Farbe abschließend benannt. Anders als die Revision meint, ist es deshalb nicht entscheidend, ob Form und Farbe zur Benennung der [X.] ausreichen. Maßgeblich ist vielmehr, ob das Markenwort "[X.]en" die naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Benennung der Produktgestaltung in ihrer konkret angegriffenen Form darstellt. Das ist

wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat
bei der [X.]
1 nicht der Fall. Der Verbraucher wird deshalb keine gedankliche Verknüpfung mit den Produkten der Beklagten herstellen.

(6) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht nicht den konkreten Kontext der Benutzung der [X.] berücksichtigt, der in der Verwendung für charakteristisch geformte "Gummi-bärchen" in einer Verpackung mit dem darauf
befindlichen "[X.]en" besteht.
Im [X.] kommt es allein auf die eingetragene Form der [X.] an; außerhalb der Registereintragung liegende Umstände sind nicht zu berücksichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 5. November 2008 -
I [X.], [X.], 766 Rn. 36 = [X.], 831 -
Stofffähnchen I; [X.], [X.], 1239 Rn.
31 -
[X.]LKSWAGEN/Volks.Inspektion). Anders als die Revision meint, erfordert auch die Entscheidung "[X.]/Asda"
des Gerichtshofs der [X.] (Urteil vom 18. Juli 2013 -
C-252/12, [X.], 922 = [X.], 1314) keine andere Beurteilung. Soweit es der Gerichtshof der [X.] in dieser Entscheidung für die Beurteilung der Verwechs-lungsgefahr und einer unlauteren Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung für relevant erachtet hat, dass eine schwarz/weiß eingetragene Bildmarke farbig benutzt wird und der Verkehr die Farbe aufgrund vielfacher Verwendung mit der Marke verbindet, hat er dabei zwar auch dem konkreten Kontext der Markennutzung Bedeutung zugemessen ([X.], [X.], 922 Rn. 36 f.; vgl. dazu auch Büscher, [X.] 2015, 305, 311). Dieser Gesichts-44
-
22
-
punkt betrifft hingegen allein die von der Registereintragung abweichende (farb-liche) Benutzung der Marke. Dass darüber hinaus der konkrete Kontext der Nutzung der Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen einen für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit bedeutenden Umstand darstellt, kann der Entscheidung nicht entnommen werden.
Die von der Revision vertretene [X.], in die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit die Produktform einzubezie-hen, für die die [X.] benutzt wird, widerspricht dem Charakter des Mar-kenrechts als eines Registerrechts. Durch die Festlegung auf ein bestimmtes Zeichen im Eintragungsverfahren und die [X.] dieser Eintragung erhalten die Mitbewerber und die Allgemeinheit die Möglichkeit, sich über die in [X.] stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu unterrichten. Diese Funkti-on geht verloren, wenn der Schutzbereich der [X.] anhand konkreter Benutzungsformen zu bestimmen ist.

2. [X.] ein auf die [X.] 1 gestützter Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr.
3 und Abs.
5 [X.] somit mangels Ähnlichkeit mit den kollidierenden [X.] aus, kommt selbst bei gesteigerter [X.] dieser Marke und -
unterstellter -
überdurchschnittlicher Wa-renähnlichkeit oder Warenidentität ein Verwechslungsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nicht in Betracht (vgl. zu Art. 8 Abs. 1 Buchst. b GMV [X.], Urteil vom 23. Januar 2014
[X.]/12, [X.] 2014, 68 Rn. 41 und 42 -
We-serGold/[X.]; [X.], Urteil vom 24. Januar 2002 -
I [X.], [X.] 2002, 544, 546 = [X.], 537
[X.] 24; [X.], [X.], 235, 238
Davidoff
II; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 14 [X.] Rn. 301).

Dies gilt auch, soweit sich die Revision gegen die Verneinung einer Ver-wechslungsgefahr im weiteren Sinne durch das Berufungsgericht wendet (vgl. [X.], [X.], 672 Rn.
37
[X.]), und dabei auf die nach ihrer Darstellung mit den angegriffenen Aufmachungen verwechslungsfähigen Pro-45
46
-
23
-
portionen des bekannten Haribo [X.]en hinweist. Die Revision lässt dabei unberücksichtigt, dass es in diesem Zusammenhang nicht um den Schutz des Produkts
der Klägerin, sondern um den Schutz der Wortmarke "[X.]en"
geht und es damit allein auf einen Zeichenvergleich
zwischen dem eingetrage-nen Wortzeichen und den angegriffenen [X.] ankommt.

II[X.] Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren nicht aus der Wortmarke [X.]
39922430 "[X.]"
([X.] 2) herleiten kann. Unterlassungsansprüche nach §
14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 [X.] scheitern auch insoweit an der fehlenden Zeichenähn-lichkeit zwischen der [X.] und den beanstandeten [X.], weil die Verbraucher -
wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend festgestellt hat -
nicht zwischen den sich lediglich in der grammatika-lischen Form (Plural oder Singular) unterscheidenden [X.]n 1 und 2 differenzieren. Die Revision wendet sich hiergegen auch nicht mit selbständigen -
die [X.] 2 betreffenden -
Angriffen.

[X.] [X.] hat dem Unterlassungsbegehren danach mit Recht auch den Erfolg versagt, soweit sich die Klägerin auf die mit den [X.] und 2 gleichlautenden Wortmarken als Benutzungsmarken kraft [X.]sgeltung ([X.]n 3 und 4) gestützt hat.

V. Soweit die Klägerin ihre Ansprüche aus der Gemeinschaftsbildmarke EU
009423757 ([X.]
5) abgeleitet hat, hat das Berufungsgericht die Klage wegen der Unzuständigkeit des angerufenen [X.] als unzulässig abgewiesen. Dies nimmt die Revision hin. Ansprüche aus dieser [X.] sind im Revisionsverfahren deshalb nicht angefallen.

47
48
49
-
24
-

V[X.] Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht Unterlassungsan-sprüche verneint, die die Klägerin auf die der Gemeinschaftsmarke
EU
009423757 ([X.] 5) entsprechende Bildmarke "[X.]"
als Benut-zungsmarke kraft Verkehrsgeltung ([X.]
6) gestützt hat.

1. [X.] hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Klägerin eine entsprechende Marke nach §
4 Nr.
2 [X.] zusteht. Für das Revisionsverfahren ist dies zugunsten der Klägerin zu unterstellen.

2. [X.] hat mit Recht angenommen, dass sich die [X.] gegenüberstehenden Zeichen trotz im Ansatz ähnlicher Merkmale -
wie der roten [X.]schleife -
deutlich unterscheiden. Soweit sich abweichend von den vorstehend behandelten Kollisionslagen eine Bildmarke und dreidimensio-nale [X.] gegenüberstehen, kommt eine Markenrechtsverlet-zung in Betracht, wenn das Bildzeichen, aus dem ein markenrechtlicher Schutz hergeleitet wird, einen dem Betrachter bekannten körperlichen Gegenstand wiedergibt und bei diesem unmittelbar in Erinnerung ruft (vgl. [X.], Urteil vom 30. Oktober 1968 -
I [X.], [X.] 1969, 601, 603 -
Candahar). Entgegen der Ansicht der Revision tragen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststel-lungen dessen Annahme, zwischen der [X.] 6
und den [X.] bestehe keine für einen Bekanntheitsschutz nach § 14
Abs.
2 Nr. 3 [X.] oder für einen Schutz gegen [X.] nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] hinreichende Zeichenähnlichkeit der bildlichen Aus-gestaltung.

3. Auch für die Annahme einer -
vom Berufungsgericht nicht angespro-chenen -
Ähnlichkeit nach dem Sinngehalt der [X.] besteht kein Raum, da das gemeinsame, der Natur entnommene Bärenmotiv der sich ge-genüberstehenden Zeichen trotz nicht der Natur entlehnter Ausstattungsmerk-50
51
52
53
-
25
-
male (Farbe, rote [X.]schleife) zu allgemein ist, um eine begriffliche Ähnlichkeit begründen zu können. Die gegenteilige Ansicht der Klägerin liefe auf die -
mar-kenrechtlich unzulässige -
Begründung eines weitgehenden Motivschutzes hin-aus (vgl. Rn. 35).

VI[X.] Die Revision wendet sich weiterhin ohne Erfolg gegen die [X.], mit denen das Berufungsgericht aus der Wortmarke [X.] 302011030914 "Gold-[X.]"
([X.] 7) hergeleitete Unterlassungsansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] abgelehnt hat.

1. In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob das Wortzeichen "Gold-[X.]"
die naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Benennung der mit den [X.] und 2 angegriffenen Ausführungsfor-men darstellt. [X.] ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Beklagten der [X.] 7
jedenfalls den Einwand einer bösgläubigen Mar-kenanmeldung im Sinne des § 8 Abs.
2 Nr. 10 [X.] entgegenhalten [X.].

[X.] hat angenommen, nach Abwägung aller relevan-ten Umstände sei von einer Behinderungsabsicht der Klägerin auszugehen, weil sie ihre Marke, ohne den entsprechenden Begriff in der Vergangenheit für ihre Produkte benutzt zu haben, erst angemeldet habe, nachdem die Beklagten sie über die beabsichtigte Verwendung des Begriffs "[X.]"
informiert hätten. Die Klägerin könne sich damit nicht auf einen rechtfertigenden Grund für die Anmeldung ihrer Marke berufen. Dabei könne dahin stehen, ob die Klägerin ein schützenswertes Interesse daran habe, die bekannte Wortmarke "[X.]en"
auch in Randbereichen gegen verwandte Bezeichnungen zu verteidigen. [X.] könnten sich die Beklagten im Hinblick auf ihre Wort-Bild-Marke "Ted-54
55
56
-
26
-
dy"
und ihre Wortmarke "[X.]"
ihrerseits auf eine berechtigte Wahrung ihres Besitzstandes berufen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

2. Den aus einer Marke hergeleiteten Ansprüchen kann, wie das [X.] zutreffend angenommen hat, nach der Rechtsprechung des Se-nats im Wege der Einrede entgegengehalten werden, dass auf Seiten des [X.] Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtli-chen Schutzes als eine wettbewerbswidrige Behinderung im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG
erscheinen lassen (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Februar 2005

I
ZR
45/03, [X.], 414, 417 = [X.], 610 -
Russisches [X.]; Urteil vom 26.
Juni 2008 -
I [X.], [X.], 917 Rn. 19 = [X.], 1319
[X.]). Das ist der Fall, wenn die [X.] bösgläubig im Sinne von §
8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] angemeldet worden ist.

3. [X.] ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass der Begriff der Bösgläubigkeit umfassend unter Berücksichtigung aller im Ein-zelfall erheblichen Faktoren zu beurteilen ist. Maßgeblich ist die Absicht des Anmelders zum Zeitpunkt der Anmeldung, die anhand der objektiven Umstände zu bestimmen ist (vgl.
zu Art.
51 Abs. 1 Buchst. [X.] [X.], Urteil vom 11. Juni 2009 -
C-529/07, [X.]. 2009, [X.] = [X.], 763 Rn. 37 ff., 53

[X.]/[X.]; zu Art. 4 Abs. 4 Buchst. g [X.]L [X.], Urteil vom 27. Juni 2013 -
C-320/12, [X.], 919 Rn. 36 f. = [X.], 1166
Malaysia [X.]; [X.], Beschluss vom 2. April 2009 -
I [X.], [X.], 780 Rn. 18 = [X.], 820 -
Ivadal). Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Markenanmeldung bösgläubig im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr.
10 [X.], wenn der Anmelder das angemeldete Zeichen nicht als Marke, das heißt als Herkunftshinweis, benutzen, sondern die formale Rechtsstellung als Inhaber eines Kennzeichenrechts lediglich zum Zwecke der rechtsmiss-57
58
-
27
-
bräuchlichen oder sittenwidrigen Behinderung Dritter einsetzen will (st. Rspr.; vgl. nur [X.], [X.], 780 Rn. 11 und 19 -
Ivadal, [X.]).

4. [X.] konnte auf der Grundlage der von ihm getroffe-nen Feststellungen ohne Rechtsfehler davon ausgehen, dass die am 3. Juni 2011 erfolgte Anmeldung der [X.] 7
als unmittelbare Reaktion auf das der Klägerin kurz zuvor, nämlich Ende Mai 2011,
durch die Beklagten angezeig-te Inverkehrbringen der in Rede stehende Produkte -
in einigen Teilmärkten unter der Bezeichnung "Lindt [X.]"
-
erfolgt ist, ohne dass die Klägerin [X.] ein Interesse an der Nutzung der [X.] 7
dargetan hat. Hiergegen wendet sich die Revision auch nicht. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, bei Berücksichtigung des vom Berufungsgericht zugunsten der Klägerin unterstell-ten berechtigten Interesses daran, ihre bekannte Wortmarke "[X.]en"
gegen Assoziationen zu schützen, könne eine Behinderungsabsicht nicht angenom-men werden. Sie berücksichtigt dabei nicht ausreichend, dass das Berufungs-gericht ausdrücklich offen gelassen hat, ob ein solches Interesse der Klägerin anzuerkennen sei, weil selbst dann das Interesse der Beklagten, die sich mit der Wahl des Begriffs "[X.]"
um eine Abgrenzung von dem Begriff "Bär"
[X.] habe, an einer Nutzung ihrer Wort-Bild-Marke "[X.]"
beziehungsweise ihrer Wortmarke "[X.]"
überwiegen würde. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Zwar kann für die Beurteilung der Bösgläubigkeit des Markeninhabers dessen Interesse zu berücksichtigen sein, einen weiterreichenden rechtlichen Schutz seines Zeichens sicherzustellen, wenn es sich dabei im Zeitpunkt der Anmeldung um ein bekanntes Zeichen handelt (vgl. [X.], [X.], 763 Rn. 51 f. -
[X.]/[X.]). So liegt der Streitfall allerdings nicht. Dass das Zeichen "Gold-[X.]"
bekannt ist, macht auch die Klägerin 59
60
-
28
-
nicht geltend. Auf die Bekanntheit ihrer Marke "[X.]en"
kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Die getroffenen Feststellungen tragen die Annahme, dass im [X.] nicht die
Absicht der Klägerin steht, das angemeldete Zeichen selbst zur Kennzeichnung ihrer Produkte zu verwenden, sondern in unzulässiger Weise die wettbewerbliche Betätigung der Beklagten zu behin-dern.

5. [X.] hat bei der von ihm vorgenommenen Abwägung auch nicht gegen den Beibringungsgrundsatz verstoßen. Die Revision rügt oh-ne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht von einem berechtigten Besitzstand an der Wort-Bild-Marke "[X.]"
und der Wortmarke "[X.]"
der Beklagten ausgehen dürfen, weil sich die Beklagten darauf selbst nicht berufen hätten. Sie lässt dabei unberücksichtigt, dass die Beklagten sich ausdrücklich auf ihre Wort-Bild-Marke "[X.]"
und ihre Wortmarke "[X.]"
gestützt haben. Das [X.] konnte daher den durch den entsprechenden Markenschutz vermittelten Besitzstand ohne Rechtsfehler in die erforderliche Abwägung ein-beziehen.

VII[X.] Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann keinen Bestand ha-ben, soweit es über Ansprüche aus der abstrakten Farbmarke [X.]
30
200
80
38
605 "Gold" entschieden hat, weil diese nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Dies stellt einen Verstoß gegen §
308 ZPO dar, der im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten ist (vgl. [X.], Ur-teil vom 7.
März 1989
VI
ZR
183/88, [X.] 1989, 1087; Urteil vom 21.
Juni 2001
I
ZR
245/98, [X.] 2002, 153, 155 =
[X.], 96
Kinderhörspiele).

61
62
63
-
29
-

1. Die abstrakte Farbmarke "Gold" der Klägerin ist entgegen der Annah-me des Berufungsgerichts nicht wirksam zur Begründung der Klage in den Rechtsstreit eingeführt worden, so dass dem Berufungsgericht insoweit eine Sachentscheidung verwehrt war. Mit der Revision vermochte die Klägerin [X.]n neuen Streitgegenstand mehr wirksam in den Rechtsstreit einzuführen. Anders als vom Berufungsgericht angenommen, hat die Klägerin ihr Klagebe-gehren weder im ersten noch im zweiten Rechtszug auf diese Marke gestützt. Sie hat die Farbmarke lediglich im Zusammenhang mit den [X.]n und einer Vielzahl weiterer Zeichenrechte erwähnt und ihr Klagebegehren auch nach entsprechenden Hinweisen der Beklagten nicht aus dieser Farbmarke hergeleitet. Bei der Angabe der Reihenfolge, in der die verschiedenen Streitge-genstände im Wege eventueller Klagehäufung geltend gemacht werden, hat die Klägerin die Marke nicht angeführt.

2. Einer erstmaligen Einführung der Farbmarke im Berufungsverfahren steht zudem entgegen, dass eine solche Klageerweiterung der in erster Instanz in vollem Umfang erfolgreichen Klägerin die Einlegung der Anschlussberufung gemäß § 524 ZPO erfordert hätte (vgl. etwa [X.], Urteil vom 20.
Januar 2011

[X.], [X.], 831 Rn. 40 = [X.], 1174 -
BCC; Urteil vom 9.
Juni 2011 -
I [X.], [X.], 180 Rn. 22 = [X.], 980 -
Werbe-geschenke; Urteil vom 22.
Januar 2015
I
ZR
127/13, NJW 2015, 1608 Rn.
12
f., jeweils [X.]). Eine solche ist innerhalb der Frist zur [X.] weder ausdrücklich noch durch schlüssiges Verhalten erfolgt.

a) [X.] hat die Frist zur Berufungserwiderung wirksam bestimmt und die Beklagte über die Rechtsfolgen einer Fristversäumnis gemäß § 524 Abs. 3 Satz 2, § 521 Abs. 2 Satz 2, § 277 Abs. 2 ZPO belehrt (vgl. hierzu [X.], [X.], 180 Rn. 28 -
Werbegeschenke). Dem Akteninhalt ist zu [X.], dass eine beglaubigte Abschrift der richterlichen Verfügung, mit der 64
65
66
-
30
-
die Frist für die Berufungserwiderung gesetzt und die Beklagte über die Rechts-folgen einer Fristversäumnis belehrt worden ist, gemäß § 329 Abs. 2 Satz 2, §
169
Abs.
2 ZPO zugestellt worden ist.

b) Die Klägerin hat eine Anschlussberufung innerhalb der hierfür laufen-den Frist nicht ausdrücklich eingelegt. Es fehlt auch an einer konkludenten An-schlussberufung. Zwar hat die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung bei der Aufzählung ihrer Marken auch die konturlose Farbmarke "Gold"
genannt, diese jedoch in den weiteren Ausführungen nicht als verletzte [X.] bezeich-net.

3. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit die auf die Farbmar-ke "Gold"
[X.] 302008048605 gestützte Klage abgewiesen worden ist.

[X.]. Mit den geltend gemachten markenrechtlichen Unterlassungsansprü-chen hat das Berufungsgericht auch die darauf bezogenen Folgeansprüche rechtsfehlerfrei abgelehnt.

X. [X.] hat ebenfalls ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Klage keinen Erfolg hat, soweit die Klägerin die Verletzung der lauter-keitsrechtlichen Tatbestände des § 4 Nr. 9 UWG und des § 5 Abs. 2 UWG gel-tend macht.

1. Die Revision wendet sich vergeblich gegen die Ausführungen des [X.]s, mit denen es aus §§ 8, 3, 4 Nr. 9 UWG hergeleitete [X.] verneint hat.

a) [X.] ist implizit davon ausgegangen, dass sowohl die "[X.]en-Figur"
als auch die "[X.]en"-Produktform ("Gummibärchen"), 67
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auf die die Klägerin lauterkeitsrechtliche Ansprüche stützt, grundsätzlich [X.] nach § 4 Nr. 9 UWG sein können. Diese Beur-teilung lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin erkennen.

aa) Der Begriff der Waren und Dienstleistungen im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG ist weit auszulegen. Gegenstand
des lauterkeitsrechtlichen Nachah-mungsschutzes können Leistungs-
und Arbeitsergebnisse aller Art sein. Schutz-fähig sind auch verkörperte Werbemittel (vgl. [X.] in [X.]/[X.], UWG, 33. Aufl., § 4 Rn. 9.22) und damit auch die "[X.]en-Figur"
der Kläge-rin. Maßgebend ist, ob dem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart zukommt, ob also seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Beson-derheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 22.
März 2012

I
ZR
21/11, [X.], 1055 Rn. 19 = [X.], 1379
Sandmalkasten; Urteil vom 22. Januar 2015 -
I [X.], [X.] 2015, 909 Rn. 11 = [X.], 1090 -
Exzenterzähne). [X.] hat der Sache nach zu-gunsten der Klägerin die wettbewerbliche Eigenart der "[X.]en-Figur"
und der "[X.]en"-Produktform unterstellt.

[X.]) [X.] hat den maßgeblichen Grad der wettbewerbli-chen Eigenart, der im Rahmen der Wechselwirkung mit der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Um-ständen zu berücksichtigen ist (vgl. nur [X.], [X.], 1055 Rn. 38 f.

Sandmalkasten), zwar nicht näher festgestellt. Dies wirkt sich im Ergebnis al-lerdings nicht zugunsten der Revision aus, weil auch unabhängig vom Grad der wettbewerblichen Eigenart die weiteren Anspruchsvoraussetzungen des §
4 Nr.
9 UWG nach den getroffenen Feststellungen nicht gegeben sind.
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b) [X.] ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass es an einer von § 4 Nr. 9 UWG vorausgesetzten Nachahmung durch die Beklagten fehlt.

aa) Die tatrichterliche Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenüberste-henden Erzeugnisse ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat und keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Januar 2007 -
I [X.], [X.], 795 Rn. 31 = [X.], 1076

Handtaschen). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht bei seiner Be-urteilung nicht unterlaufen.

[X.] ist unausgesprochen davon ausgegangen, dass es bei der Beurteilung der Ähnlichkeit auf die Gesamtwirkung der sich [X.] Produkte ankommt (vgl. [X.], [X.], 795 Rn. 32 -
Handta-schen, [X.]). Zu der Produktform des [X.]en ("Gummibärchen") hat das Berufungsgericht festgestellt, dieser sei als sitzender "Mini-Bär"
in roter, gelber, grüner, weißer, orangener und gelber Farbe ausgestaltet, wobei sein Gesicht und seine Gliedmaßen in der Formgestaltung hervorgehoben seien. Angesichts des unterschiedlichen Materials -
Gummiwaren auf der einen, Schokolade in Goldfolie auf der anderen Seite -
und der unterschiedlichen Größe hat es eine Übernahme von Merkmalen der Produktausstattung der Klägerin als fernliegend erachtet. Hinsichtlich der "[X.]en-Figur"
hat das Berufungsgericht ange-nommen, diese erscheine ähnlich einer Comic-Figur, die aufrecht stehe und über einen schlanken, vermenschlichten Körper mit ausgeprägten Armen und Beinen sowie ein herausgearbeitetes Gesicht verfüge. Davon weiche die Bären-figur der angegriffenen Produktausstattungen mit einem eher gedrungenen 75
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Körper in sitzender Haltung und lediglich angedeuteten Armen, Beinen und Ge-sichtszügen deutlich ab.

[X.]) Nach diesen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum jeweili-gen Gesamteindruck kann nicht angenommen werden, dass die angegriffenen Produktausstattungen den Produkten der Klägerin so ähnlich sind, dass sie sich in ihnen wiedererkennen lassen (vgl. [X.]
in [X.]/[X.] aaO §
4 Rn.
9.34). Damit fehlt es bereits an der von § 4 Nr. 9 UWG vorausgesetzten Nachahmung. Auf die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts zu den die Unlauterkeit begründenden besonderen Umstände des § 4 Nr. 9 Buchst. a und [X.] und die dagegen gerichteten Angriffe der Revision kommt es deshalb nicht mehr an.

2. Mangels Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Produkte oder Produktausstattungen kommen auch auf § 5 Abs. 2 UWG gestützte [X.] nicht in Betracht.

3. Mit den geltend gemachten Unterlassungsansprüchen haben auch die darauf bezogenen Folgeansprüche keine lauterkeitsrechtliche Grundlage.

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C. Danach ist auf die Revision der Klägerin das angegriffene Urteil hin-sichtlich der Abweisung der auf die Farbmarke "Gold" gestützten Klage aufzu-heben. Im Übrigen ist die Revision der Klägerin zurückzuweisen.
Die Kosten-entscheidung beruht auf den §§
97 Abs.
1, 92 Abs.
2 ZPO.

Büscher

Schaffert

Löffler

[X.]

Feddersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.12.2012 -
33 O 803/11 -

O[X.], Entscheidung vom 11.04.2014 -
6 [X.]/12 -

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