L e i t s ä t z e

zum Urteil des [X.] vom 30. Juli 2008

- 1 BvR 3262/07 -

- 1 BvR 402/08 -

- 1 BvR 906/08 -

1. Ents[X.]heidet si[X.]h der Gesetzgeber aufgrund des ihm zukommenden Eins[X.]hätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums für ein Konzept des [X.][X.]hutzes in Gaststätten, das den Gesundheitss[X.]hutz im Ausglei[X.]h insbesondere mit der Berufsfreiheit der Gaststättenbetreiber verfolgt, so müssen Ausnahmen vom [X.]verbot derart gestaltet sein, dass sie au[X.]h bestimmte Gruppen von Gaststätten - hier: die getränkegeprägte Kleingastronomie - miterfassen, um bei diesen besonders starke wirts[X.]haftli[X.]he Belastungen zu vermeiden.
2. Es stellt einen glei[X.]hheitswidrigen Begünstigungsauss[X.]hluss dar, wenn gesetzli[X.]h in Gaststätten zugelassene [X.]erräume in [X.]iskotheken untersagt sind.

Im Namen des Volkes

In den Verfahren
über
die [X.]

- 1 BvR 3262/07 -,

- 1 BvR 402/08 -,

- 1 BvR 906/08 -

hat das [X.] - Erster Senat - unter Mitwirkung der [X.]in und [X.]

Präsident Papier,
[X.]ohmann-[X.]ennhardt,
Bryde,
Gaier,
Ei[X.]hberger,
S[X.]hlu[X.]kebier,
Kir[X.]hhof,
[X.]

aufgrund der mündli[X.]hen Verhandlung vom 11. Juni 2008 dur[X.]h

Urteil

für Re[X.]ht erkannt:

1. § 7 Absatz 1 Satz 1 des [X.] Baden-Württemberg vom 25. Juli 2007 (Gesetzblatt für Baden-Württemberg Seite 337) und § 2 Absatz 1 Nummer 8 des [X.]er [X.] zum S[X.]hutz vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens in der Öffentli[X.]hkeit vom 16. November 2007 ([X.], Gesetz- und Verordnungsblatt für [X.] Seite 578) sind na[X.]h Maßgabe der Gründe mit Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar.
2. § 7 Absatz 2 Satz 2 des [X.] Baden-Württemberg vom 25. Juli 2007 (Gesetzblatt für Baden-Württemberg Seite 337) ist mit Artikel 12 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar.
3. [X.]as Land Baden-Württemberg hat den Bes[X.]hwerdeführern zu 1) und 3), das Land [X.] der Bes[X.]hwerdeführerin zu 2) ihre gesamten notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gründe:

A.

1

[X.]ie Bes[X.]hwerdeführer wenden si[X.]h als Betreiber von Gaststätten und einer [X.]iskothek in Baden-Württemberg und [X.] gegen landesgesetzli[X.]he Vors[X.]hriften über das [X.]verbot in Gaststätten.

I.

2

1. a) In Baden-Württemberg wird dur[X.]h das Landesni[X.]htrau[X.]hers[X.]hutzgesetz ([X.] Baden-Württemberg) vom 25. Juli 2007 (GBl.[X.]) seit dem 1. August 2007 das [X.]en in zahlrei[X.]hen öffentli[X.]hen Einri[X.]htungen (§ 1 Abs. 1), darunter au[X.]h in Gaststätten (§ 7 Abs. 1), verboten. [X.]ie Regelungen dienen dem S[X.]hutz vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens, insbesondere sollen Kinder und Jugendli[X.]he ges[X.]hützt werden (§ 1 Abs. 1 Satz 2). § 7 [X.] Baden-Württemberg lautet:

3

§ 7

4

[X.]freiheit in Gaststätten

5

(1) In Gaststätten ist das [X.]en untersagt. Gaststätten im Sinne dieses Gesetzes sind Betriebe, die Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabrei[X.]hen, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personen zugängli[X.]h ist und den Vors[X.]hriften des Gaststättengesetzes in der Fassung vom 20. November 1998 ([X.] 3419) unterliegt. Satz 1 gilt ni[X.]ht für Bier-, Wein- und Festzelte sowie die Außengastronomie und die im Reisegewerbe betriebenen Gaststätten.

6

(2) Abwei[X.]hend von Absatz 1 ist das [X.]en in vollständig abgetrennten Nebenräumen zulässig, wenn und soweit diese Räume in deutli[X.]h erkennbarer Weise als [X.]erräume gekennzei[X.]hnet sind und die Belange des [X.][X.]hutzes dadur[X.]h ni[X.]ht beeinträ[X.]htigt werden. Satz 1 gilt ni[X.]ht für [X.]iskotheken.

7

(3) Arbeitss[X.]hutzre[X.]htli[X.]he Bestimmungen bleiben unberührt.

8

Gemäß § 8 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 [X.] Baden-Württemberg sind die Gaststättenbetreiber für die Einhaltung des [X.]verbots in ihrer Gaststätte verantwortli[X.]h. Soweit ihnen Verstöße gegen das [X.]verbot bekannt werden, haben sie die erforderli[X.]hen Maßnahmen zu ergreifen, um weitere Verstöße zu verhindern (§ 8 Abs. 1 Satz 3 [X.] Baden-Württemberg). [X.]er Verstoß gegen diese Verpfli[X.]htung ist allerdings ni[X.]ht als Ordnungswidrigkeit sanktioniert; na[X.]h § 9 Abs. 1 Nr. 6 [X.] Baden-Württemberg handelt nur ordnungswidrig, wer entgegen § 7 [X.] Baden-Württemberg in einer Gaststätte rau[X.]ht.

9

b) In der Begründung ihres Gesetzentwurfs zum Landesni[X.]htrau[X.]hers[X.]hutzgesetz vom 14. Juni 2007 ([X.]/1359) nennt die Landesregierung von Baden-Württemberg als Ziel des Gesetzes, dass ein umfassender S[X.]hutz der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens errei[X.]ht werden solle. [X.]ies gelte insbesondere für sol[X.]he Einri[X.]htungen, in denen si[X.]h Kinder und Jugendli[X.]he aufhielten. Es sei ni[X.]ht das Ziel des Gesetzes, das [X.]en an si[X.]h zu verbieten. Ziel des Gesetzes sei es ferner ni[X.]ht, tabakrau[X.]hbedingte Belästigungen zu vermeiden, vielmehr solle ein S[X.]hutz vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens ges[X.]haffen werden. [X.]aher verbiete das Gesetz grundsätzli[X.]h ni[X.]ht das [X.]en im Freien ([X.]/1359, S. 18). Ausnahmen für [X.]er seien vertretbar, sofern die Belange des [X.][X.]hutzes dadur[X.]h ni[X.]ht beeinträ[X.]htigt würden. In einem abgetrennten Raum, der nur die Funktion eines [X.]erraums habe und daher freiwillig aufgesu[X.]ht werden könne, bestehe die Problematik des [X.][X.]hutzes ni[X.]ht ([X.]/1359, S. 18).

10

Vor allem in Gaststätten werde traditionell viel gerau[X.]ht und damit eine besondere Gefahr des Passivrau[X.]hens ges[X.]haffen. [X.]verbote auf der Grundlage des [X.]ausre[X.]hts ([X.]ausordnung), die bereits derzeit überall mögli[X.]h seien, hätten si[X.]h häufig als unzurei[X.]hend erwiesen, um einen wirksamen S[X.]hutz vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens zu gewährleisten ([X.]/1359, S. 10). [X.]as [X.]verfolge insoweit das Ziel, im Gefolge anderer europäis[X.]her Länder Gaststätten grundsätzli[X.]h rau[X.]hfrei zu ma[X.]hen ([X.]/1359, S. 14 f.). [X.]ie Erfahrungen aus anderen europäis[X.]hen Ländern, die bereits [X.]verbote für Gaststätten erlassen hätten, zeigten, dass zumindest mittelfristig keine Umsatzeinbußen in der Gastronomie eingetreten seien ([X.]/1359, S. 15). Aufgrund dieser Erfahrungen sei davon auszugehen, dass ein [X.]verbot au[X.]h in Baden-Württemberg zu keinen Umsatzeinbußen führe ([X.]/1359, S. 24). Sollten die Umsätze wider Erwarten denno[X.]h zurü[X.]kgehen, müsste dies im Interesse des Gesundheitss[X.]hutzes hingenommen werden.

11

Ausgenommen vom [X.]verbot seien na[X.]h § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] Baden-Württemberg allerdings Bier-, Wein- und Festzelte. [X.]adur[X.]h werde dem Umstand Re[X.]hnung getragen, dass diese Zelte nur temporäre Einri[X.]htungen seien. Ebenfalls vom [X.]verbot ausgenommen seien die im Reisegewerbe betriebenen Gaststätten wie etwa Imbissstände und Verkaufsbuden sowie die Außen-gastronomie wie Biergärten und Straßen[X.]afés ([X.]/1359, S. 15).

12

§ 7 Abs. 2 [X.] Baden-Württemberg eröffne für Gaststättenbetreiber die Mögli[X.]hkeit, abgetrennte [X.]erräume einzuri[X.]hten, sofern die Luftqualität in den übrigen Gasträumen ni[X.]ht beeinträ[X.]htigt werde ([X.]/1359, S. 16). Um den Anteil der Ni[X.]htrau[X.]her in der Bevölkerung angemessen zu berü[X.]ksi[X.]htigen und dem Anliegen dieses Gesetzes Na[X.]hdru[X.]k zu verleihen, dürfte es si[X.]h bei den [X.]erräumen nur um Nebenräume handeln, neben dem [X.]erraum müsse mindestens ein weiterer Gastraum für Ni[X.]htrau[X.]her vorhanden sein.

13

[X.]as ausnahmslose [X.]verbot für [X.]iskotheken na[X.]h § 7 Abs. 2 Satz 2 [X.] Baden-Württemberg diene vor allem dem S[X.]hutz der Jugendli[X.]hen vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens und trage dem Umstand Re[X.]hnung, dass die S[X.]hadstoffkonzentration in [X.]iskotheken besonders ho[X.]h sei. [X.]abei führe die glei[X.]hzeitige körperli[X.]he Aktivität der Gäste zu stärkerer Inhalation der s[X.]hadstoffhaltigen Innenraumluft ([X.]/1359, S. 16). [X.]as ausnahmslose [X.]verbot in [X.]iskotheken sei zudem notwendig, weil bei [X.] und Na[X.]hfolgeeffekte eine große Rolle spielten. Gäbe es einen [X.]erraum in der [X.]iskothek und hielte si[X.]h [X.] der Clique dort auf, würde der Gruppenzwang dazu führen, dass si[X.]h au[X.]h die Ni[X.]htrau[X.]her dorthin begäben und damit dem Passivrau[X.]hen ausgesetzt seien ([X.]/1359, S. 24). Ein temporäres [X.]verbot (etwa bis 24.00 Uhr) sei ni[X.]ht geeignet, den [X.][X.]hutz für die übrige rau[X.]hfreie [X.] si[X.]herzustellen, weil die gesundheitss[X.]hädli[X.]hen Substanzen si[X.]h in Wänden, Teppi[X.]hen, Polstermöbeln usw. festsetzten und von dort an die Innenraumluft abgegeben würden ([X.]/1359, S. 24).

14

2. a) [X.]as [X.]er Gesetz zum S[X.]hutz vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens in der Öffentli[X.]hkeit ([X.] - [X.]) vom 16. November 2007 (GVBl <BE> S. 578) nennt als Gesetzeszwe[X.]k, die Bevölkerung vor den Gesundheitsgefahren dur[X.]h Passivrau[X.]hen zu s[X.]hützen. Na[X.]h § 2 [X.] [X.] ist das Tabakrau[X.]hen unter anderem in Gaststätten untersagt. [X.]ie Bestimmung, soweit hier von Interesse, lautet:

15

§ 2

16

[X.]verbot

17

(1) [X.]as Tabakrau[X.]hen ist na[X.]h Maßgabe des Absatzes 2 und des § 4 in

18

1. bis 7. ...

19

8. Gaststätten im Sinne des § 3 Abs. 7, eins[X.]hließli[X.]h Clubs und [X.]iskotheken und

20

9. ...

21

verboten.

22

(2) [X.]as [X.]verbot gemäß Absatz 1 gilt in Gebäuden und sonstigen vollständig ums[X.]hlossenen Räumen.

23

(3) ...

24

Zur Regelung der vom [X.]verbot erfassten Gaststätten verweist § 3 Abs. 7 [X.] [X.] auf die „Einri[X.]htungen na[X.]h § 1 des Gaststättengesetzes“.

25

§ 4 Abs. 3 [X.] [X.] gibt dem Betreiber der Gaststätte die Mögli[X.]hkeit, abgetrennte Nebenräume einzuri[X.]hten, in denen das [X.]en erlaubt ist. [X.]ie Bestimmung lautet:

26

§ 4

27

Ausnahmeregelungen

28

(1) bis (2) ...

29

(3) Abwei[X.]hend von § 2 Abs. 1 und 2 können die Betreiberin oder der Betreiber in der Gaststätte oder der Vereinsgaststätte in Sporteinri[X.]htungen abgetrennte Nebenräume einri[X.]hten, in denen das [X.]en erlaubt ist, wenn voneinander getrennte und abges[X.]hlossene Räume sowohl für rau[X.]hende Gäste als au[X.]h für ni[X.]ht rau[X.]hende Gäste zur Verfügung stehen. [X.]ie Ausnahmen gelten ni[X.]ht für [X.]iskotheken, zu denen Personen mit ni[X.]ht vollendetem 18. Lebensjahr Zutritt haben.

30

(4) ...

31

(5) Gesundheitsgefahren dur[X.]h Passivrau[X.]hen sind bei allen Ausnahmeregelungen auszus[X.]hließen.

32

Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 2 [X.] [X.] haben die Betreiber von Gaststätten bei einem Verstoß gegen das [X.]verbot die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um den Verstoß zu unterbinden und weitere Verstöße zu verhindern. Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzli[X.]h oder fahrlässig entgegen § 2 [X.] [X.] rau[X.]ht (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 [X.] [X.]) oder als Betreiber einer Gaststätte entgegen § 6 Abs. 2 [X.] [X.] eine notwendige Maßnahme ni[X.]ht ergreift, um einen Verstoß gegen das [X.]verbot zu unterbinden (§ 7 Abs. 1 Nr. 2 Bu[X.]hstabe b [X.] [X.]). Gemäß § 8 Abs. 1 [X.] [X.] trat das Gesetz am 1. Januar 2008 in [X.]; abwei[X.]hend hiervon ist das Inkrafttreten der Bestimmungen über Ordnungswidrigkeiten bis zum 1. Juli 2008 aufges[X.]hoben (§ 8 Abs. 2 [X.] [X.]).

33

b) Na[X.]h der Begründung des Gesetzentwurfs des Senats von [X.] soll das Gesetz zum S[X.]hutz vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens in der Öffentli[X.]hkeit ni[X.]ht nur Kunden und Gäste s[X.]hützen, sondern au[X.]h „die über 90.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der [X.]er Gastronomie, die anhaltend der Passivrau[X.]hbelastung ausgesetzt sind und damit erhebli[X.]h höhere Gesundheitsrisiken tragen müssen“ (vgl. [X.]ru[X.]ks 16/0716 des [X.] [X.], Begründung Allgemeines; vgl. au[X.]h Einzelbegründung zu § 3 Abs. 7). [X.]ie Regelungen über Ausnahmen vom [X.]verbot seien gemäß § 4 Abs. 5 eng auszulegen. Sie dürften ni[X.]ht dazu führen, dass ni[X.]ht rau[X.]hende Personen dur[X.]h das Passivrau[X.]hen gefährdet würden. [X.]em S[X.]hutz vor dem Passivrau[X.]hen sei stets ein besonderes Gewi[X.]ht beizumessen (vgl. [X.]ru[X.]ks 16/0716 des [X.] [X.], Einzelbegründung zu § 4 Abs. 5).

34

3. [X.]ie [X.]e der übrigen Länder und des [X.] treffen Regelungen zum S[X.]hutz vor dem Passivrau[X.]hen in grundsätzli[X.]h verglei[X.]hbarer Weise. Allerdings sind im [X.] zum S[X.]hutz der Gesundheit vom 20. [X.]ezember 2007 ([X.]), das gemäß Art. 2 Nr. 8 in Verbindung mit Art. 3 das [X.]en in öffentli[X.]h zugängli[X.]hen Gaststätten verbietet, keine Ausnahmen für Gaststätten und insbesondere au[X.]h ni[X.]ht die Einri[X.]htung von [X.]erräumen vorgesehen. [X.]emgegenüber gilt im [X.] ni[X.]ht nur eine Ausnahme vom [X.]verbot für abges[X.]hlossene und belüftete Nebenräume, sondern au[X.]h für inhabergeführte Gaststätten, wenn neben dem Betreiber der Gaststätte „keine weiteren Personen als Bes[X.]häftigte im Sinne des § 21 des Gaststättengesetzes oder als Selbständige im laufenden Gastronomiebetrieb tätig sind, sofern es si[X.]h hierbei ni[X.]ht ledigli[X.]h um eine gelegentli[X.]he Mithilfe von volljährigen Familienmitgliedern des Betreibers handelt“ (§ 3 Abs. 3 Nr. 2 des Gesetzes zum S[X.]hutz vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens vom 21. November 2007, [X.], S. 75).

35

4. Zuvor hatten das [X.]ministerium für Gesundheit und Soziale Si[X.]herung mit dem [X.]verband des [X.]euts[X.]hen [X.]otel- und Gaststättenverbandes
([X.]) am 1. März 2005 eine Zielvereinbarung zum [X.][X.]hutz in [X.]otellerie und Gastronomie getroffen. In dieser Vereinbarung hatten si[X.]h der
[X.] [X.]verband und die Landesverbände im [X.] verpfli[X.]htet, auf ihre Mitgliedsbetriebe und auf die Gesamtbran[X.]he einzuwirken, um die Einri[X.]htung von Ni[X.]htrau[X.]herberei[X.]hen so voranzutreiben, dass bis zum 1. März 2006 mindestens 30 % der Speisegaststätten mindestens 30 % des Platzangebots, bis zum 1. März 2007 mindestens 60 % der Speisegaststätten mindestens 40 % des Platzangebots und s[X.]hließli[X.]h bis zum 1. März 2008 mindestens 90 % der Speisegaststätten mindestens 50 % des Platzangebots für Ni[X.]htrau[X.]her bereithalten. Von dieser Regelung waren Betriebe mit weniger als 75 m² Gastflä[X.]he oder weniger als 40 Sitzplätzen ausgenommen. In der Präambel der Vereinbarung hatten si[X.]h das Ministerium und der [X.] [X.]verband darüber geeinigt, dass nur bei Errei[X.]hen der verabredeten Ziele ein gesetzli[X.]hes [X.]verbot im Gastgewerbe vermieden werden könne.

36

Na[X.]h den im Februar 2007 vorgelegten Ergebnissen einer Untersu[X.]hung dur[X.]h das Institut für angewandte [X.] hatte die überwiegende Mehrzahl der aufgesu[X.]hten Gastronomiebetriebe die Zielvereinbarung bislang ni[X.]ht umgesetzt. So könnten in 66,8 % aller Betriebe Gäste na[X.]h wie vor uneinges[X.]hränkt zur Zigarette greifen. In den verbleibenden 33,2 % aller untersu[X.]hten Gastronomiebetriebe seien sehr individuelle Ni[X.]htrau[X.]herregelungen ermittelt worden, die teilweise keinesfalls mit der Intention der Zielvereinbarung in Einklang stünden. Insgesamt erfüllten ledigli[X.]h 15,5 % aller aufgesu[X.]hten Betriebe die Vorgaben hinsi[X.]htli[X.]h des Platzangebots, nur 10,9 % hinsi[X.]htli[X.]h Platzangebot und geforderter Kennzei[X.]hnung. Auf dieser Grundlage hatte das [X.]ministerium für Gesundheit und Soziale Si[X.]herung ans[X.]hließend festgestellt, dass die freiwillige Selbstverpfli[X.]htung der Gastronomie zum [X.][X.]hutz in Gaststätten ges[X.]heitert sei.

II.

37

1. [X.]er Bes[X.]hwerdeführer zu 1) betreibt seit September 1985 in innerstädtis[X.]her [X.] von [X.] eine kleine Gaststätte. [X.]as Lokal wurde bislang überwiegend von Stammgästen besu[X.]ht, rund 70 % von ihnen sollen [X.]er sein. [X.]ie Gaststätte besteht aus ledigli[X.]h einem Gastraum, dessen Grundflä[X.]he eins[X.]hließli[X.]h des [X.] m² umfasst. Eine Aufteilung dieses Gastraums in vers[X.]hiedene Räume ist aus bauli[X.]hen Gründen ni[X.]ht mögli[X.]h. In der Gaststätte werden überwiegend Getränke ausges[X.]henkt; daneben werden nur kleinere Geri[X.]hte angeboten, die etwa 3 % bis 5 % des Gesamtumsatzes ausma[X.]hen sollen. Für den Fall, dass das Angebot von Speisen einer Ausnahme vom [X.]verbot entgegenstehen sollte, hat der Bes[X.]hwerdeführer erklärt, auf dieses Angebot künftig verzi[X.]hten zu wollen. Na[X.]h Angaben des Bes[X.]hwerdeführers verfügt sein Betrieb über kein fest angestelltes Personal, es werden allerdings zwis[X.]hen fünf und zehn Personen als - zumeist studentis[X.]he - Aushilfen bes[X.]häftigt.

38

a) Na[X.]h den Angaben des Bes[X.]hwerdeführers hielten si[X.]h die rau[X.]henden Stammgäste erhebli[X.]h kürzer in seiner Gaststätte auf und konsumierten entspre[X.]hend weniger, seit er na[X.]h Inkrafttreten des [X.] Baden-Württemberg eine reine Ni[X.]htrau[X.]hergaststätte führen müsse, ohne einen [X.]erraum anbieten zu können. [X.]ies sei typis[X.]h für Einraumgaststätten, weil bei diesen der Anteil von Stammgästen besonders ho[X.]h liege und si[X.]h unter diesen ein ungewöhnli[X.]h hoher Anteil von [X.]ern finde. [X.]er Gaststättentyp „Kleinkneipe“ habe bestimmte soziokulturelle [X.]intergründe und diene den Stammgästen oftmals als „ein Stü[X.]k Zuhause“. [X.]ie [X.] Kontakte der Gäste untereinander ersetzten andere, insbesondere familiäre Bindungen, zumal au[X.]h das [X.]en zu [X.]ause inzwis[X.]hen oft unerwüns[X.]ht sei. Ein erhebli[X.]her Teil der Stammgäste verkürze daher den Aufenthalt in Einraumgaststätten oder wandere von ihnen ab und wende si[X.]h größeren Gaststätten zu, die über eigene [X.]erräume verfügten. [X.]as ausnahmslose [X.]verbot in Einraumgaststätten bei glei[X.]hzeitig einges[X.]hränktem [X.]verbot in größeren Gaststätten habe so zur Folge, dass ein bestimmter, rau[X.]herdominierter Typus der Kleingaststätte die wirts[X.]haftli[X.]he Existenzgrundlage verliere.

39

In der Gaststätte des Bes[X.]hwerdeführers habe das [X.]verbot zunä[X.]hst zu Umsatzrü[X.]kgängen zwis[X.]hen 30 % und 40 % im Verglei[X.]h zu den [X.]geführt. Au[X.]h na[X.]h zehn Monaten [X.]verbot blieben die Umsätze no[X.]h rund 20 % hinter den Vorjahresumsätzen zurü[X.]k. Würde es bei dem Umsatzrü[X.]kgang bleiben, sei absehbar, dass die Gaststätte zukünftig ni[X.]ht mehr profitabel geführt werden könne. Na[X.]h der Umsatzsteuerstatistik des [X.] [X.]verbandes, die mehr als 42.000 Betriebe der Kategorie Einraumgaststätte erfasse, liege deren dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]her Jahresumsatz bei rund 123.000 €. [X.]as Betriebsergebnis liege für [X.] bei dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]h 14.000 € (Gewinn vor Ertragsteuern), bei Eigentümerbetrieben bei rund 18.000 €. Bereits ein Umsatzrü[X.]kgang von 20 % würde das Betriebsergebnis für [X.] dana[X.]h ins Minus führen.

40

b) [X.]er Bes[X.]hwerdeführer rügt die Verletzung seiner Grundre[X.]hte aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG. § 7 [X.] Baden-Württemberg sei insoweit verfassungswidrig, als in Einraumgaststätten, bei denen keine Mögli[X.]hkeit der Einri[X.]htung eines [X.]erraums bestehe, das [X.]en untersagt sei.

41

[X.]as [X.]verbot s[X.]hränke das [X.]ausre[X.]ht des Gastwirts ein, indem er nunmehr dazu verpfli[X.]htet werde, seinen Betrieb als Ni[X.]htrau[X.]herbetrieb zu führen. In kleinen Einraumgaststätten wirke si[X.]h dieses [X.]verbot faktis[X.]h als Berufszulassungsregelung aus, weil eine Abtrennung von [X.]erräumen aus tatsä[X.]hli[X.]hen Gründen ni[X.]ht mögli[X.]h sei und Einraumgaststätten damit unrentabel würden. Soweit das [X.]das Ziel einer vorsorgli[X.]hen Abwehr von Gesundheitsgefährdungen dur[X.]h Passivrau[X.]hen bezwe[X.]ke, sei ein kausaler Na[X.]hweis zwis[X.]hen dem Passivrau[X.]hen in Gaststätten und dem Eintritt einer gesundheitli[X.]hen Beeinträ[X.]htigung im Einzelfall ni[X.]ht zu führen. [X.]ies gelte insbesondere für Kurzzeitexpositionen, wie sie beim Besu[X.]h von Gaststätten aufträten.

42

Au[X.]h sei die Erforderli[X.]hkeit dieser Maßnahme fragli[X.]h, weil es der Gesetzgeber den Gastwirten selbst überlassen müsse, freiwillig räumli[X.]h abgegrenzte Ni[X.]htrau[X.]herzonen zu s[X.]haffen. Zudem hätten informelle Abspra[X.]hen wie die Zielvereinbarung zum [X.][X.]hutz in Speisegaststätten zwis[X.]hen der Regierung und dem Verband der [X.]otel- und Gaststättenbetreiber dur[X.]haus Erfolg gebra[X.]ht. Als weniger stark eins[X.]hränkendes Mittel käme anstelle eines [X.]verbots ferner eine Kennzei[X.]hnungspfli[X.]ht von Gaststätten in Betra[X.]ht. Ni[X.]htrau[X.]her könnten dann vor Betreten der Gaststätte bewusst ents[X.]heiden, ob sie si[X.]h Tabakrau[X.]h aussetzen wollten oder ni[X.]ht.

43

Angesi[X.]hts der erhebli[X.]hen Folgen gerade für die Kleingastronomie seien absolute [X.]verbote hier jedenfalls übermäßig. Vorliegend stünden si[X.]h die widerstreitenden Interessen vers[X.]hiedener Grundre[X.]htsträger, nämli[X.]h der [X.]er, der Ni[X.]htrau[X.]her sowie der Gastronomen gegenüber. Ein faktis[X.]h absolutes [X.]verbot, das in vorhersehbarer Weise dazu führe, dass ein bestimmter, zahlenmäßig häufiger Gaststättentypus ni[X.]ht mehr existenzfähig sei, sei ni[X.]ht verhältnismäßig.

44

[X.]ie Regelung des § 7 [X.] Baden-Württemberg verletze den Bes[X.]hwerdeführer darüber hinaus in seinem Grundre[X.]ht aus Art. 14 Abs. 1 GG, das mit dem Eigentum au[X.]h das Re[X.]ht am eingeri[X.]hteten und ausgeübten Gewerbebetrieb s[X.]hütze. [X.]azu gehöre vorliegend au[X.]h der langjährige Kundenstamm des Bes[X.]hwerdeführers, der untrennbar mit dem Bestand der Gaststätte zusammenhänge. Eine existentielle Bes[X.]hränkung des Eigentums des Bes[X.]hwerdeführers übers[X.]hreite die Grenze der Sozialpfli[X.]htigkeit und sei daher ni[X.]ht mehr ents[X.]hädigungslos hinzunehmen. [X.] Regelungen wie etwa Sonderkündigungsre[X.]hte von Pa[X.]htverträgen seien im Gesetz ni[X.]ht vorgesehen.

45

2. [X.]ie Bes[X.]hwerdeführerin zu 2) ist Betreiberin einer kleinen Gaststätte namens „[X.]...“ in [X.].

46

a) Na[X.]h den S[X.]hilderungen der Bes[X.]hwerdeführerin wende si[X.]h ihre Gaststätte als typis[X.]he [X.]er „E[X.]kkneipe“ in erster Linie ni[X.]ht an Touristen, sondern sei Anziehungspunkt für die ortsansässige Bevölkerung. [X.]ie Gaststätte verfüge über 40 Sitzplätze, der Gastraum habe eine Flä[X.]he von 36 m². Über 80 % der Besu[X.]her seien Stammgäste. Viele der Gäste kämen einmal oder öfter in der Wo[X.]he; die Gaststätte sei für sie ein [X.]s und kommunikatives Zentrum ihres Alltags. [X.]ie Gaststätte habe ab 20.00 Uhr geöffnet und s[X.]hließe, na[X.]hdem sie der letzte Gast verlassen habe. [X.]ie Bes[X.]hwerdeführerin bes[X.]häftige keine Angestellten im Auss[X.]hank, im Falle ihrer Verhinderung helfe ihre erwa[X.]hsene To[X.]hter aus. In Urlaubs- und Krankheitszeiten bleibe die Gaststätte ges[X.]hlossen. Es seien nur Getränke im Angebot, Speisen würden ni[X.]ht gerei[X.]ht.

47

[X.]er Anteil der [X.]er unter den Gästen liege dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]h bei 70 %. [X.]as Tabakrau[X.]hen stehe im Mittelpunkt der Bedürfnisse der Gäste. [X.]eshalb re[X.]hnet die Bes[X.]hwerdeführerin für die [X.] na[X.]h Inkrafttreten der Bußgeldbewehrung des [X.]verbots mit Umsatzeinbußen in [X.]öhe von 30 % bis 40 %. [X.]ie bisherigen Stammgäste würden si[X.]h entweder in private Räume zurü[X.]kziehen oder auf alternative Angebote in größeren Gaststätten mit eingeri[X.]hteten [X.]erräumen auswei[X.]hen. Bauli[X.]he Mögli[X.]hkeiten, ein räumli[X.]h getrenntes Nebenzimmer als [X.]erzimmer einzuri[X.]hten, gebe es für die Bes[X.]hwerdeführerin ni[X.]ht. [X.]ierdur[X.]h entstehe die konkrete Gefahr, dass ihre Stammkunds[X.]haft in eine der am [X.] zahlrei[X.]hen, nahe gelegenen größeren Gaststätten, die [X.]erzimmer einri[X.]hten könnten, abwandere. Gäbe es ein umfassendes [X.]verbot ohne Ausnahmen, so wäre na[X.]h Ansi[X.]ht der Bes[X.]hwerdeführerin eine geringere Abwanderung zu befür[X.]hten als bei der gegenwärtigen Regelung. Ein Auswei[X.]hen der Gaststättenbenutzer auf den Straßenraum vor ihrem Lokal werde in dem di[X.]ht besiedelten Wohngebiet zu Konflikten mit den Anwohnern führen, die auf die Einhaltung der Ruhezeiten na[X.]h der [X.]er Lärms[X.]hutzverordnung bestünden.

48

b) [X.]ie Bes[X.]hwerdeführerin rügt die Verletzung ihrer Grundre[X.]hte aus Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG. § 2 Abs. 1 Nr. 8 in Verbindung mit § 4 Abs. 3, § 6 Abs. 2, § 7 Abs. 2 [X.] [X.] seien verfassungswidrig, soweit au[X.]h in den inhaberbetriebenen einräumigen Gaststätten ein [X.]verbot gelte, während glei[X.]hzeitig in zwei- oder mehrräumigen Gaststätten die Bewirtung von rau[X.]henden Gästen unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen sei.

49

[X.]ie [X.]widrigkeit der angegriffenen Regelung folge daraus, dass die Ausnahmeregelung dem Zwe[X.]k des Gesetzes zuwiderlaufe und gerade die Kleinbetriebe unverhältnismäßig im Verglei[X.]h zu den großen Gaststättenbetrieben belaste. Ein Eingriff in die Berufsfreiheit der Bes[X.]hwerdeführerin sei insbesondere darin zu sehen, dass der Gesetzgeber dur[X.]h die Ausnahmeregelung für größere Gaststätten und die damit verbundenen Abwanderungsbewegungen der Gäste die Rahmenbedingungen für den Betrieb der Gastwirts[X.]haft der Bes[X.]hwerdeführerin verändert habe.

50

[X.]ieser Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG sei unverhältnismäßig. [X.]ier sei zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass der dur[X.]h das [X.]verbot in Gaststätten bewirkte Gesundheitss[X.]hutz für Ni[X.]htrau[X.]her im Ergebnis ni[X.]ht sonderli[X.]h effektiv sei. Ni[X.]htrau[X.]her würden trotz des Verbots weiterhin in vielfältiger Form Zigarettenrau[X.]h ausgesetzt, sei es aus familiären Gründen, sei es aus [X.] Gründen, weil sie Mens[X.]hen begleiteten, die selbst [X.]er seien. Weiterhin sei der Grad der Gesundheitsbeeinträ[X.]htigung dur[X.]h Passivrau[X.]hen ni[X.]ht sehr ho[X.]h, erst die ständige Präsenz des [X.]s bewirke na[X.]hweisbare S[X.]häden. Zudem dränge das [X.] dem Ni[X.]htrau[X.]her seinen S[X.]hutz vor [X.] in Gaststätten geradezu auf. Ni[X.]htrau[X.]her besu[X.]hten die Gaststätten aus freiem Ents[X.]hluss, ihre Einwilligung in die Gesundheitsgefährdung sei re[X.]htli[X.]h gesehen frei abgegeben und wirksam. Sofern der Anteil der Ni[X.]htrau[X.]hergaststätten groß genug sei, um den Ni[X.]htrau[X.]hern ein attraktives Angebot in unters[X.]hiedli[X.]hen Restaurationen zu bieten, wäre daher der gebotene S[X.]hutz gewährleistet und eine darüber hinausgehende Bes[X.]hränkung der [X.]er ni[X.]ht erforderli[X.]h.

51

[X.]em stehe ein hohes Maß an Eingriffsintensität zu Lasten der Gastwirte gegenüber; denn die Beeinträ[X.]htigung der Berufswahlfreiheit der Bes[X.]hwerdeführerin könne bis zur Betriebsaufgabe führen. [X.]ur[X.]h das [X.]verbot werde ein bestimmter Typus von Gaststätten - nämli[X.]h die [X.]er E[X.]kkneipe - fast vollständig beseitigt. S[X.]hließli[X.]h würden au[X.]h die Gaststättenbetreiber dur[X.]h die Pfli[X.]ht, Verstößen gegen das [X.]verbot entgegenzuwirken, in die Erfüllung von staatli[X.]hen Pfli[X.]hten eingebunden. [X.]ies widerspre[X.]he diametral ihrer Rolle, die sie in ihrer inhaberbetriebenen Einraumgaststätte spielten. Sie seien Anspre[X.]hpartner der Stammgäste für alle mögli[X.]hen privaten Beziehungen und Bedürfnisse. Verlange der Staat nun von ihnen, den [X.][X.]hutz dur[X.]hzusetzen, der von den [X.]ern typis[X.]herweise als staatli[X.]he Gängelung eingeordnet werde, so treibe der Gesetzgeber einen Keil zwis[X.]hen Gaststättenbetreiber und Kunden. Beziehe man in die Gesamtabwägung mit ein, dass absolute [X.]verbote über das
hinausgingen, was zum S[X.]hutz des frei verantwortli[X.]h handelnden [X.] nötig sei, und zudem das deutli[X.]h übersteige, was der Staat no[X.]h vor zwei Jahren im Rahmen der Zielvereinbarung mit dem [X.] [X.]verband als hinrei[X.]hend era[X.]htet habe, so sprä[X.]hen die besseren Gründe für die Annahme der Unverhältnismäßigkeit der Regelung.

52

Eindeutig unangemessen sei die in [X.] geltende Variante des [X.][X.]hutzes. [X.]ie Regelung eines [X.]verbots mit Ausnahmegenehmigung sei von seinen Wirkungen her deutli[X.]h von einem absoluten [X.]verbot ohne Ausnahmen zu unters[X.]heiden. Ausnahmeregelungen wirkten wettbewerbsverzerrend zugunsten der großen Betriebe; sol[X.]he Regelungen seien daher insgesamt verfassungswidrig. [X.]ur[X.]h die Ausnahmegenehmigung verdeutli[X.]he der Gesetzgeber, dass es ihm ni[X.]ht um einen vollständigen Auss[X.]hluss des [X.]ens in Gaststätten gehe, sondern um eine bloße Reduzierung des [X.]s. [X.]as Ziel der Bereitstellung einer ausrei[X.]henden Anzahl von Ni[X.]htrau[X.]hergaststätten oder von e[X.]hten Ni[X.]htrau[X.]herplätzen lasse si[X.]h jedo[X.]h au[X.]h anders errei[X.]hen, etwa dur[X.]h eine Bes[X.]hränkung des [X.]verbots auf Speisegaststätten.

53

[X.]ur[X.]h die Ausnahmeregelung des [X.]er Gesetzes zum S[X.]hutz vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens in der Öffentli[X.]hkeit werde weiterhin Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. [X.]ie unters[X.]hiedli[X.]he re[X.]htli[X.]he Behandlung von Einraumgaststätten einerseits und [X.]erräumen von Mehrraumgaststätten andererseits sei ni[X.]ht gere[X.]htfertigt. Selbst wenn die dur[X.]h Verweisung auf ausländis[X.]he Erfahrungen unterstützte Behauptung stimmen sollte, dass si[X.]h die Gesamtsumme der innerhalb der Gastronomiewirts[X.]haft erarbeiteten Umsätze dur[X.]h die Einführung eines flä[X.]hende[X.]kenden [X.]verbots ni[X.]ht reduzieren würde, seien die verzerrenden Wirkungen, die dur[X.]h die Ausnahmeregelung zugunsten von [X.]erzimmern eingeführt würden, für eine bestimmte Gruppe von Gastwirten verheerend. Inhaberbetriebene Einraumgaststätten würden von einer erhebli[X.]hen Abwanderung betroffen werden, wel[X.]he die [X.]s[X.]hwerwiegend beeinträ[X.]htige. Grund hierfür seien die dur[X.]h die Ausnahmeregelungen verursa[X.]hten [X.]verzerrungen, die si[X.]h mit dem eigentli[X.]h angestrebten gesetzli[X.]hen S[X.]hutz der Ni[X.]htrau[X.]her ni[X.]ht vertragen würden.

54

3. [X.]ie Bes[X.]hwerdeführerin zu 3) betreibt seit zwei Jahren in [X.]... die Großraumdiskothek „M...“ .

55

a) [X.]iese im Gewerbegebiet gelegene [X.]iskothek erstre[X.]kt si[X.]h über zwei Ges[X.]hosse und verfügt über eine Gastflä[X.]he von 2.250 m², verteilt auf fünf Räume, davon drei Tanzräume. Na[X.]h der räumli[X.]hen Situation können ohne weiteres ein Raum oder mehrere Räume als [X.]erberei[X.]h abgetrennt werden. [X.]ie [X.]iskothek der Bes[X.]hwerdeführerin soll über ein effizientes Entlüftungssystem verfügen, das die Innenraumluft im gesamten Innenberei[X.]h der [X.]iskothek absauge und in jeder Stunde 15 mal gegen Fris[X.]hluft austaus[X.]he.

56

Als Gäste der [X.]iskothek sind na[X.]h [X.]arstellung der Bes[X.]hwerdeführerin nur Personen im Alter von über 18 Jahren zugelassen. [X.]er Anteil der [X.]er habe bis August 2007 etwa 60 % betragen. Bis zu diesem [X.]punkt habe der monatli[X.]he Umsatz konstant zwis[X.]hen 300.000 € und 400.000 € gelegen. Seit dem Inkrafttreten des [X.]verbots seien die Umsätze der Bes[X.]hwerdeführerin um rund 30 % gegenüber den jeweiligen [X.]zurü[X.]kgegangen. [X.]ies beruhe in erster Linie darauf, dass die Gäste ihre Verweildauer in der [X.]iskothek erhebli[X.]h verkürzt hätten und daher deutli[X.]h weniger konsumierten. [X.]iese Umsatzentwi[X.]klung entspre[X.]he au[X.]h den Ergebnissen von Untersu[X.]hungen des [X.], wona[X.]h [X.]iskotheken in Baden-Württemberg seit August 2007 mit Umsatzrü[X.]kgängen zwis[X.]hen 30 % und 80 % zure[X.]htkommen müssten. [X.]iskothekenbetriebe in anderen [X.]ländern, die [X.]erräume einri[X.]hten dürften, hätten keine verglei[X.]hbare Verkürzung der Verweildauer der Gäste zu verzei[X.]hnen.

57

b) [X.]ie Bes[X.]hwerdeführerin trägt vor, die angegriffene landesgesetzli[X.]he Regelung verletze sie in ihrem Grundre[X.]ht aus Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG. § 7 [X.] Baden-Württemberg sei insoweit verfassungswidrig, als in [X.]iskotheken das [X.]en absolut verboten sei.

58

[X.]as absolute [X.]verbot in [X.]iskotheken na[X.]h § 7 Abs. 2 Satz 2 [X.] Baden-Württemberg stelle si[X.]h als Berufsausübungsregelung dar, die si[X.]h im Ergebnis als unverhältnismäßig erweise. Es fehle an der Erforderli[X.]hkeit, weil die Grundre[X.]hte weniger eins[X.]hränkende Regelungen mögli[X.]h seien. So ließe si[X.]h dur[X.]h freiwillige [X.]verbote und den Einsatz moderner Entlüftungssysteme ein ausrei[X.]hender Gesundheitss[X.]hutz au[X.]h in einer [X.]iskothek erzielen. Als weniger eins[X.]hneidendes Mittel zur Errei[X.]hung des S[X.]hutzes der Ni[X.]htrau[X.]her vor Passivrau[X.]hen komme zudem die Einri[X.]htung von [X.]erräumen in der [X.]iskothek in Betra[X.]ht. [X.]ieses Mittel sei genauso wirksam wie ein [X.]verbot, weil si[X.]h Tabakrau[X.]h auf einen eng umgrenzten Berei[X.]h bes[X.]hränken ließe und es jedem Gast selbst überlassen bleibe, ob er si[X.]h einer sol[X.]hen Selbstgefährdung aussetzen wolle. [X.] würden hierdur[X.]h ni[X.]ht berührt, weil die meisten [X.]iskothekenbetriebe - wie au[X.]h derjenige der Bes[X.]hwerdeführerin - nur Personen über 18 Jahren einließen und dies au[X.]h kontrollierten.

59

[X.]ie angegriffene Landesregelung verletze darüber hinaus den Glei[X.]hheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG in mehrfa[X.]her [X.]insi[X.]ht. Zum einen würden na[X.]h § 7 Abs. 2 [X.] Baden-Württemberg [X.]iskothekenbetreiber im Verglei[X.]h zu Gaststättenbetreibern s[X.]hle[X.]hter behandelt, weil für Gaststätten die Mögli[X.]hkeit bestehe, einen [X.]erraum einzuri[X.]hten. Zum anderen würden die Betreiber von Festzelten, in denen häufig Tanzveranstaltungen abgehalten würden, na[X.]h § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] Baden-Württemberg gänzli[X.]h vom [X.]verbot ausgenommen, während für [X.]iskothekenbetreiber besonders strenge Vorgaben gelten würden. Sa[X.]hli[X.]he Gründe für diese Unglei[X.]hbehandlungen seien ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h.

III.

60

Zu den [X.] haben das Ministerium für Arbeit und Soziales des Landes Baden-Württemberg namens der Landesregierung, das [X.] von [X.], die Senatsverwaltung für Gesundheit, Umwelt und Verbrau[X.]hers[X.]hutz [X.], das [X.] des [X.] namens der Landesregierung, das [X.] Me[X.]klenburg-Vorpommern namens der Landesregierung, das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes [X.] namens der Landesregierung, der [X.], das [X.] des [X.], das [X.] des Freistaats Thüringen, das Statistis[X.]he [X.]amt, die [X.]euts[X.]he Gesells[X.]haft für Arbeitsmedizin und Umweltmedizin, das [X.]euts[X.]he Krebsfors[X.]hungszentrum, das Aktionsbündnis Ni[X.]htrau[X.]hen, die Ni[X.]htrau[X.]her-Initiative [X.]euts[X.]hland, der Verband der [X.]euts[X.]hen [X.]tabakindustrie und der [X.]euts[X.]he [X.]otel- und Gaststättenverband ([X.] [X.]verband) Stellung genommen.

61

1. [X.]as Ministerium für Arbeit und Soziales Baden-Württemberg teilt zur Frage der Veränderung der Umsätze von Einraumgaststätten seit Inkrafttreten des [X.]es mit, die Gastronomie weise die hö[X.]hste Insolvenzquote in der gesamten gewerbli[X.]hen Wirts[X.]haft auf, und zwar unabhängig von Umsatzsteuererhöhungen oder gesetzli[X.]hem [X.]verbot. Na[X.]h Eins[X.]hätzung des Wirts[X.]haftsministeriums Baden-Württemberg hätten si[X.]h die S[X.]hwierigkeiten insbesondere in der getränkegeprägten Gastronomie seit Einführung des [X.][X.]hutzes allerdings verstärkt. Aufgrund der gesetzli[X.]hen Zielsetzung, na[X.]h der jede Gaststätte über einen rau[X.]hfreien [X.]auptraum verfügen solle, seien zwangsläufig Einraumgaststätten anders betroffen als Mehrraumgaststätten. [X.]as sei eine in Kauf zu nehmende Folge dieser Systematik. Einer Ausnahmeregelung für Einraumgaststätten habe die Befür[X.]htung entgegengestanden, dass si[X.]h bei Einführung einer [X.]eklarationslösung an der bestehenden Situation wenig ändern würde und so die Belange eines umfassenden und glaubwürdigen [X.][X.]hutzes ni[X.]ht verwirkli[X.]ht werden könnten. Im Interesse eines mögli[X.]hst umfassenden Gesundheitss[X.]hutzes seien Umsatzrü[X.]kgänge - insbesondere bei den am ehesten betroffenen getränkeorientierten Kleingaststätten - hinzunehmen.

62

[X.]as [X.]verbot in Gaststätten habe keine berufsregelnde Tendenz im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG. Es stelle si[X.]h allerdings die Frage, ob dieses Verbot mit berufsneutraler Zielsetzung aufgrund seiner mittelbaren oder tatsä[X.]hli[X.]hen Auswirkungen den S[X.]hutzberei[X.]h tangiere. [X.]ies sei im Ergebnis jedo[X.]h abzulehnen, weil der S[X.]hutzberei[X.]h des Grundre[X.]hts des Art. 12 GG ansonsten konturlos würde. Jedenfalls wäre eine sol[X.]he Bes[X.]hränkung dur[X.]h vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls legitimiert.

63

[X.]ie vom Gesetzgeber vorgenommene [X.]ifferenzierung zwis[X.]hen mehrräumigen Gaststätten und Einraumgaststätten sei ni[X.]ht zu beanstanden. [X.]adur[X.]h würden Mitarbeiter als [X.]auptbetroffene des Passivrau[X.]hens in einer Gaststätte mit [X.]er-Nebenraum im Verglei[X.]h zu einer [X.]er-Einraumgaststätte deutli[X.]h geringer belastet, weil sie den [X.]er-Nebenraum nur zum Bedienen und Kassieren betreten müssten, im Übrigen si[X.]h aber dort ni[X.]ht aufhielten. [X.]emgegenüber seien Mitarbeiter in [X.]er-Einraumgaststätten während ihrer vollständigen Arbeitszeit dem Passivrau[X.]hen ausgesetzt.

64

[X.]as ausnahmslose [X.]verbot in [X.]iskotheken trage dem Umstand Re[X.]hnung, dass die S[X.]hadstoffkonzentration in der [X.]iskothek selbst besonders ho[X.]h sei, was bei glei[X.]hzeitiger körperli[X.]her Aktivität der Gäste zu stärkerer Inhalation der s[X.]hadstoffhaltigen Innenraumluft führe. Außerdem spiele bei Jugendli[X.]hen und [X.]eranwa[X.]hsenden der Na[X.]hahm- und Na[X.]hfolgeeffekt eine große Rolle. Insbesondere in der Altersgruppe der jungen Erwa[X.]hsenen zwis[X.]hen 18 und 27 Jahren habe der Cliqueneffekt großen Einfluss auf den Einzelnen. [X.]ie Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit, dass wegen des Cliqueneffekts häufiger gerau[X.]ht werde und au[X.]h Ni[X.]htrau[X.]her veranlasst würden, zur Zigarette zu greifen oder si[X.]h dem Passivrau[X.]hen auszusetzen, sei in [X.]iskotheken größer als in Gaststätten. In einer [X.]iskothek seien vollständig abgetrennte Nebenräume, die die Belange des [X.][X.]hutzes ni[X.]ht beeinträ[X.]htigten, s[X.]hon wegen der hohen Bewegungsintensität der Besu[X.]her kaum vorstellbar.

65

2. [X.]as [X.] von [X.] vertritt die Auffassung, die Bes[X.]hwerdeführerin zu 2) werde dur[X.]h das [X.] ni[X.]ht in ihren Grundre[X.]hten verletzt. Zwar könne man au[X.]h in einem [X.]verbot, das zwis[X.]hen vers[X.]hiedenen Arten von Gaststätten differenziere und auf die jeweiligen unters[X.]hiedli[X.]hen Verhältnisse eingehe, ein milderes Mittel der gesetzli[X.]hen Ausgestaltung sehen. Es wäre jedo[X.]h ni[X.]ht in glei[X.]her Weise für den [X.][X.]hutz wirksam wie das umfassende Verbot in § 2 Abs. 1 Nr. 8 [X.] [X.]. Angesi[X.]hts der großen Anzahl von Einraumgaststätten in [X.] würde ein sol[X.]hes einges[X.]hränktes [X.]verbot in erhebli[X.]hem Umfang leer laufen und seinen Zwe[X.]k verfehlen. Nur ein allgemein geltendes, generelles [X.]verbot, das den Ni[X.]htrau[X.]hern die Mögli[X.]hkeit gebe, jede Gaststätte zu besu[X.]hen, ohne dabei den Gefahren des Passivrau[X.]hens ausgesetzt zu sein, stelle - gemessen an den Verhältnissen im Land [X.] - wirkli[X.]h einen effektiven [X.][X.]hutz im Berei[X.]h der Gastronomie dar.

66

Zwar sei ni[X.]ht auszus[X.]hließen, dass das [X.]verbot in der Zukunft eine gewisse Umsatzeinbuße bei der Bes[X.]hwerdeführerin zu 2) zur Folge habe. [X.]ies könne jedo[X.]h ni[X.]ht als eine zwangsläufige Folge der neuen Regelung angesehen werden. Es ers[X.]heine zudem fragli[X.]h, ob der Aufenthalt in einem [X.]erraum wirkli[X.]h so attraktiv sei, dass eine größere Anzahl von Gästen dadur[X.]h zum We[X.]hsel des [X.] veranlasst werde. In diesen Räumen finde keine Bedienung an den Tis[X.]hen statt, was si[X.]h insbesondere aus § 4 Abs. 5 [X.] [X.] ergebe, wona[X.]h Gesundheitsgefahren dur[X.]h Passivrau[X.]hen bei allen Ausnahmeregelungen auszus[X.]hließen seien. [X.]as vom Gesetzgeber ausdrü[X.]kli[X.]h angestrebte Ziel, gerade au[X.]h die Bes[X.]häftigten in der Gastronomie vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens zu s[X.]hützen, würde weitgehend verfehlt, wenn diese gezwungen wären, in den stark mit [X.] belasteten Nebenräumen zu bedienen.

67

3. [X.]ie Senatsverwaltung für Gesundheit, Umwelt und Verbrau[X.]hers[X.]hutz [X.] teilt mit, dass mangels einer stringenten Einhaltung des [X.]verbots bis zum Inkrafttreten der Bestimmungen über Ordnungswidrigkeiten zum 1. Juli 2008 eine aussagekräftige Eins[X.]hätzung der Umsatzentwi[X.]klung in Einraumgaststätten no[X.]h ni[X.]ht mögli[X.]h sei. Au[X.]h könne ni[X.]ht paus[X.]hal von einer Abwanderungsbewegung der Stammkunden von Einraumgaststätten in die Nebenräume von Mehrraumgaststätten ausgegangen werden. [X.]ie Erfahrungen in anderen europäis[X.]hen Ländern zeigten, dass die [X.]ur[X.]hsetzung eines [X.]verbots für Gaststätten keine erhebli[X.]hen Umsatzeinbußen oder gar eine Gefährdung ihrer wirts[X.]haftli[X.]hen Existenz na[X.]h si[X.]h gezogen hätten. Zurü[X.]kzuführen seien rü[X.]kläufige Einnahmen vielmehr auf ein Ursa[X.]henbündel, zu dem au[X.]h die Erhöhung der Anzahl der Gaststätten in [X.] und der dadur[X.]h gesteigerte Konkurrenzdru[X.]k innerhalb bestimmter Gastronomieberei[X.]he zähle.

68

Mit der generellen Ausnahme von Einraumgaststätten vom [X.]verbot ginge ein erhebli[X.]hes Missbrau[X.]hsrisiko einher. [X.]ies belegten ni[X.]ht nur Erfahrungen aus [X.], au[X.]h in [X.]euts[X.]hland gebe es bereits Beispiele, wie dur[X.]h ein extensives Auss[X.]höpfen der Ausnahmemögli[X.]hkeiten im Wege der Umwidmung öffentli[X.]her Gaststätten das [X.]verbot umgangen werden könne. So habe in [X.] die Ni[X.]htanwendung des [X.]verbots auf [X.]er[X.]lubs eine ausufernde Umbenennung normaler Gaststätten in [X.]er[X.]lubs zur Folge gehabt.

69

4. [X.]as [X.] des [X.] verweist darauf, dass bei Zulassung von „Einraum-[X.]ergaststätten“ zu befür[X.]hten sei, dass eine sol[X.]he Gaststätte etwa in ländli[X.]hen Gebieten die einzige Gaststätte am Wohnort einer ni[X.]ht rau[X.]henden Person wäre oder aber die einzige, die vom Arbeitsplatz einer ni[X.]ht rau[X.]henden Person in der Mittagspause zu Fuß errei[X.]ht werden könne. Ferner ers[X.]heine es lebensnah, dass si[X.]h ni[X.]ht rau[X.]hende Personen, und zwar au[X.]h sol[X.]he, wel[X.]he die Gesundheitss[X.]hädigung dur[X.]h Passivrau[X.]hen dezidiert ablehnten, unter bestimmten Umständen glei[X.]hwohl zum Besu[X.]h der [X.]ergaststätte ents[X.]hließen würden. Um ein mögli[X.]hst hohes S[X.]hutzniveau, namentli[X.]h einen mögli[X.]hst lü[X.]kenlosen S[X.]hutz von Ni[X.]htrau[X.]hern zu gewährleisten, sei eine derartige Ausnahme für Einraumgaststätten ni[X.]ht in Frage gekommen.

70

5. Au[X.]h das [X.] Me[X.]klenburg-Vorpommern betont, dass es gerade in den ländli[X.]hen Gebieten oft nur eine Gastwirts[X.]haft im Ort gäbe. [X.]andele es si[X.]h bei der Gaststätte um eine Einraumgaststätte, so würden die Bürgerinnen und Bürger, die ni[X.]ht von der so genannten Gaststättenkultur, also etwa von dem geselligen Treffen Bekannter ausges[X.]hlossen sein wollten, ohne [X.]verbot dem Zwang zum Passivrau[X.]hen ausgesetzt. Als Alternative bliebe ihnen dann nur, auf den Besu[X.]h der Gaststätte zu verzi[X.]hten. [X.]as aber halte die Landesregierung in Anwendung des Grundsatzes, dass der Ni[X.]htstörer dem Störer ni[X.]ht zu wei[X.]hen brau[X.]he, ni[X.]ht für zumutbar. Besonders bei Jugendli[X.]hen entstehe außerdem oft ein Gruppendru[X.]k zum Mitrau[X.]hen.

71

6. [X.]as Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes [X.] führt aus, au[X.]h in [X.] sei erwogen worden, eine Ausnahme vom [X.]verbot für Einraumgaststätten vorzusehen. Im Vordergrund der Überlegungen hätten dabei Ausnahmemögli[X.]hkeiten für so genannte E[X.]kkneipen oder die Anknüpfung an bestimmte Platzzahlen oder Raumgrößen gestanden. Letztli[X.]h habe man von derartigen Ausnahmemögli[X.]hkeiten aufgrund verfassungsre[X.]htli[X.]her Vorbehalte und aufgrund der Bedenken hinsi[X.]htli[X.]h der Vollzugstaugli[X.]hkeit derartiger E[X.]kkneipenmodelle abgesehen.

72

7. [X.]er [X.] betont das Ziel der gesetzli[X.]hen Regelung, jedem Ni[X.]htrau[X.]her einen rau[X.]hfreien Platz und damit einen ni[X.]ht gesundheitsgefährdenden Zugang zu allen gastronomis[X.]hen Betrieben zu ermögli[X.]hen. Es müsse dem Gesetzgeber unbenommen sein, in Berei[X.]hen, denen eine wi[X.]htige [X.] Funktion zukomme, effektive Maßnahmen zur Gefahrenvermeidung zu treffen; handele es si[X.]h um Gefahren für hö[X.]hstrangige Re[X.]htsgüter, so hätten dahinter au[X.]h betroffene Grundre[X.]hte Privater zurü[X.]kzutreten.

73

Einraumgaststätten unters[X.]hieden si[X.]h von Mehrraumgaststätten oder anderen größeren Betrieben des Gaststättengewerbes vor allem dadur[X.]h, dass sie ganz wesentli[X.]h dur[X.]h den Getränkeabsatz und die dur[X.]h eine „familiäre“ Atmosphäre in besonderer Weise beförderte Mögli[X.]hkeit des [X.] Austaus[X.]hs geprägt seien. Na[X.]h Einführung des [X.]verbots möge es aus einer gewissen Protesthaltung heraus zu kurzfristigen Umsatzrü[X.]kgängen dur[X.]h für einen begrenzten [X.]raum ausbleibende Stammgäste kommen; eine endgültige Abwanderung dieser Gäste in andere gastronomis[X.]he Betriebe dürfte dagegen eher weniger wahrs[X.]heinli[X.]h sein.

74

[X.]er Gesetzgeber habe au[X.]h ni[X.]ht dadur[X.]h gegen den Glei[X.]hheitsgrundsatz verstoßen, dass er eine Ausnahme vom [X.]verbot zugunsten von Wein-, Bier- und Festzelten sowie für die Außengastronomie ges[X.]haffen habe. Bei Zelten handele es si[X.]h um ledigli[X.]h temporäre Einri[X.]htungen. [X.]ieraus folge, dass eine Konkurrenzsituation mit Gaststätten, insbesondere au[X.]h den inhabergeführten Einraumgaststätten, im [X.]inbli[X.]k auf rau[X.]hende Gäste kaum entstehen dürfte.

75

8. [X.]as [X.] des [X.] verweist auf aktuelle Entwi[X.]klungen in der Gastronomie in [X.] infolge der einstweiligen Anordnung des [X.]geri[X.]htshofs [X.] vom 11. Februar 2008. Zwar habe si[X.]h die Ents[X.]heidung des [X.]geri[X.]htshofs auss[X.]hließli[X.]h auf inhabergeführte Einraumgaststätten bezogen; in der Konsequenz sähen si[X.]h jedo[X.]h ni[X.]ht nur die typis[X.]hen E[X.]kkneipen mit überwiegend rau[X.]hendem Publikum betroffen, sondern au[X.]h alle anderen Betriebsarten von Gaststätten (Cafés,
Bistros und Speisegaststätten). Einige Betreiber hätten in der Folge der Ents[X.]heidung bereits Personal entlassen und hätten, etwa dur[X.]h das [X.]erausbre[X.]hen von Trennwänden, bauli[X.]he Maßnahmen zur [X.]erstellung einer Einraumgaststätte umgesetzt. Eine [X.]andhabe gegen entspre[X.]hende Änderungsanträge der jeweiligen Gaststättenerlaubnis bestehe für die Ordnungsbehörden ni[X.]ht.

76

9. [X.]as [X.] des Freistaats Thüringen vertritt die Auffassung, es sei zumindest zweifelhaft, ob das [X.]verbot in Gaststätten überhaupt eine berufsregelnde Tendenz habe. Jedenfalls sei die Normierung des [X.]verbots als Berufsausübungsregelung verfassungsre[X.]htli[X.]h gere[X.]htfertigt. Angesi[X.]hts der Vielgestaltigkeit und Wandelbarkeit der gastronomis[X.]hen Strukturen sei es für den Landesgesetzgeber unmögli[X.]h, für jeden Gastronomietyp eine passgenaue, umsatz- und gewinnwahrende Lösung zu finden und glei[X.]hzeitig einen mögli[X.]hst optimalen Gesundheitss[X.]hutz für die [X.]zu gewährleisten.

77

10. [X.]as Statistis[X.]he [X.]amt legt einen Verglei[X.]h der Umsatzentwi[X.]klung von Gaststätten in Ländern mit und sol[X.]hen ohne [X.]verbot vor. [X.]ie Ergebnisse deuteten darauf hin, dass das Gaststättengewerbe in [X.]ländern mit [X.]en größere Umsatzeinbußen habe hinnehmen müssen als in sol[X.]hen Ländern ohne [X.]e. [X.]er Verglei[X.]h von speisen- und getränkegeprägter Gastronomie führe dabei zum Ergebnis, dass die [X.]e wahrs[X.]heinli[X.]h zu stärkeren Umsatzrü[X.]kgängen im Berei[X.]h der getränkegeprägten Gastronomie geführt hätten.

78

11. [X.]ie [X.]euts[X.]he Gesells[X.]haft für Arbeitsmedizin und Umweltmedizin verweist auf Ergebnisse epidemiologis[X.]her Studien. Aus ihnen lasse si[X.]h ableiten, dass [X.] das relative Risiko für Lungenkrebs erhöhe. In umfangrei[X.]hen Metaanalysen werde ein relatives Risiko im Berei[X.]h von 1,2 bis 1,3 - also eine Risikoerhöhung um 20 % bis 30 % - ohne [X.]ifferenzierung na[X.]h [X.]auer oder Umfang der Exposition gefunden. [X.]ie Anwesenheit von kanzerogenen und mutagenen Stoffen im Tabakrau[X.]h, die na[X.]hgewiesene Aufnahme von mutagenen Stoffen aus Tabakrau[X.]h bei Passivrau[X.]hern, die Expositions-Wirkungs-Beziehung zwis[X.]hen [X.]en und Lungenkrebshäufigkeit sowie die Ergebnisse der bisher vorliegenden tierexperimentellen Kanzerogenitätsstudien erfüllten in ihrer Gesamtheit die Kriterien einer Einstufung als krebserzeugend für den Mens[X.]hen. [X.]ie [X.] in [X.]euts[X.]hland sei zwar rü[X.]kläufig, aber na[X.]h wie vor erhebli[X.]h. Während die häusli[X.]he Exposition s[X.]hwer beeinflussbar sei, zeigten aktuelle Studien, dass si[X.]h die passivrau[X.]h-bedingte Morbidität und Mortalität dur[X.]h öffentli[X.]he [X.]verbote deutli[X.]h reduzieren ließen. Entspre[X.]hende Maßnahmen seien au[X.]h präventiv zur Vermeidung von Expositionen am Arbeitsplatz notwendig und würden gut toleriert.

79

12. [X.]as [X.]euts[X.]he Krebsfors[X.]hungszentrum führt aus, Tabakrau[X.]h sei ein komplexes Gemis[X.]h aus über 4.800 Substanzen, darunter Gifte wie Blausäure, Ammoniak und Kohlenmonoxid. Mehr als 70 der Substanzen im Tabakrau[X.]h seien na[X.]hweisli[X.]h krebserzeugend. Bereits kleinste Belastungen mit diesen krebserzeugenden Stoffen könnten zur Entstehung von Tumoren beitragen. [X.]ementspre[X.]hend stuften nationale und internationale Fors[X.]hungszentren und Gremien das Passivrau[X.]hen beim Mens[X.]hen als krebserzeugend ein. So habe die [X.] zur Prüfung gesundheitss[X.]hädli[X.]her Arbeitsstoffe der [X.]euts[X.]hen Fors[X.]hungsgemeins[X.]haft bereits im Jahre 1998 die Problematik eingehend untersu[X.]ht und sei zu dem Ergebnis gekommen, dass Passivrau[X.]hen erwiesenermaßen „krebserzeugend für den Mens[X.]hen“ sei. Es gebe keine Menge Tabakrau[X.]h, die ungefährli[X.]h wäre. Passivrau[X.]hen sei außerdem verantwortli[X.]h für die Entwi[X.]klung [X.]hronis[X.]her Krankheiten mit mögli[X.]her Todesfolge. S[X.]hon kurzzeitiges Passivrau[X.]hen reize die Atemwege und s[X.]hädige das Blutgefäßsystem. [X.]a einzelne Komponenten des Passivrau[X.]hs lange in der Raumluft verweilten und si[X.]h die Partikel an Wänden, Gebrau[X.]hsgegenständen und auf Böden ablagerten und von dort wieder in die Raumluft gelangten, seien Räume, in denen das [X.]en erlaubt sei, eine kontinuierli[X.]he Expositionsquelle für die Giftstoffe des Tabakrau[X.]hs, au[X.]h wenn dort aktuell ni[X.]ht gerau[X.]ht werde.

80

Na[X.]h einer in Zusammenarbeit mit dem Institut für Epidemiologie und Sozialmedizin der Universität Münster und dem [X.]ygiene-Institut des Universitätsklinikums [X.]eidelberg veröffentli[X.]hten Studie aus dem Jahr 2005 verstürben in [X.]euts[X.]hland jedes Jahr über 3.300 Ni[X.]htrau[X.]her aufgrund von Lungenkrebs oder koronaren [X.]erzkrankheiten an den Folgen des Passivrau[X.]hens. Wer mit einem [X.]er zusammenlebe oder bei der Arbeit Tabakrau[X.]h ausgesetzt sei, habe ein um 20 % bis 30 % erhöhtes Risiko, an Lungenkrebs und ein um 25 % bis 30 % erhöhtes Risiko, an koronaren [X.]erzkrankheiten zu erkranken.

81

Bes[X.]häftigte in der Gastronomie, die Tabakrau[X.]h ausgesetzt seien, litten als Folges[X.]häden unter akuten Gesundheitsstörungen wie brennenden, geröteten Augen, Reizungen des Ra[X.]hens und der unteren Atemwege, [X.]usten und Kopfs[X.]hmerzen bis hin zu einer veränderten Lungenfunktion. Langfristig sei eine Risikoerhöhung für [X.]erz-Kreislauf-Erkrankungen und Lungenkrebs zu erwarten.

82

13. [X.]as Aktionsbündnis Ni[X.]htrau[X.]hen betont, die Annahme, ein kausaler Na[X.]hweis zwis[X.]hen dem Passivrau[X.]hen und dem Eintritt einer gesundheitli[X.]hen Beeinträ[X.]htigung sei im Einzelfall ni[X.]ht zu führen, sei na[X.]hweisli[X.]h unzutreffend. Alle nationalen und internationalen Gremien bejahten die Frage, ob Passivrau[X.]hen gesundheitss[X.]hädli[X.]h sei und insbesondere das Risiko für Lungenkrebs erhöhe. [X.]ieses Risiko sei im Verglei[X.]h zu ni[X.]ht tabakrau[X.]hexponierten Personen um 20 % bis 25 % erhöht.

83

14. [X.]ie Ni[X.]htrau[X.]her-Initiative [X.]euts[X.]hland hält es aufgrund wissens[X.]haftli[X.]her Studien für na[X.]hgewiesen, dass Passivrau[X.]hen in [X.]euts[X.]hland jährli[X.]h mehrere tausend Opfer fordere. Es sei ni[X.]ht zu bezweifeln, dass [X.]erräume in Mehrraumgaststätten zu Umsatzverlusten bei Einraumgaststätten führen könnten. Wenn es eine Mögli[X.]hkeit für [X.]er gäbe, einem [X.]verbot auszuwei[X.]hen, dann werde sie au[X.]h wahrgenommen. [X.]ie Einraumgaststätten hätten in dieser Konstellation das Na[X.]hsehen. Sol[X.]he [X.]verzerrungen stellten si[X.]h vor allem dann ein, wenn der [X.]eranteil unter den bisherigen Gästen sehr ho[X.]h gewesen sei und si[X.]h für die [X.]er eine Auswei[X.]hmögli[X.]hkeit biete.

84

15. Unter [X.]inweis auf eigene Untersu[X.]hungen beri[X.]htet der Verband der [X.]euts[X.]hen [X.]tabakindustrie, dass mit der Einführung der [X.]verbote die Frequenz der Kneipenbesu[X.]he sinke, si[X.]h die Verweildauer dort verkürze und signifikante Umsatzrü[X.]kgänge bei den so genannten Einraumgaststätten zu verzei[X.]hnen seien. Na[X.]h einer Studie des Marktfors[X.]hungsinstituts C[X.][X.] seien im Segment Einraumkneipe die wirts[X.]haftli[X.]hen Auswirkungen des [X.]es am stärksten si[X.]htbar. Im Verglei[X.]h zu einer Studie vom November 2007 habe si[X.]h in einer Studie vom Februar 2008 die Quote der Kneipen mit Gästes[X.]hwund von 50 % auf 75 % erhöht. Über 60 % der Einraumgaststätten beri[X.]hteten sogar von Gästeverlusten von mehr als 10 %. Kneipen hätten au[X.]h den stärksten Rü[X.]kgang beim Getränkekonsum zu verzei[X.]hnen, knapp 40 % aller Betriebe stellten eine Verringerung fest.

85

Ferner verweist der Verband der [X.]euts[X.]hen [X.]tabakindustrie auf eine Stammgastbefragung zum Thema [X.]verbot in der Gastronomie dur[X.]h das Meinungsfors[X.]hungsinstitut tns-emnid. [X.]ana[X.]h habe ein Großteil der befragten [X.]nnutzer - nämli[X.]h 65 % - au[X.]h na[X.]h Einführung des [X.]verbots die glei[X.]he [X.] besu[X.]ht. Rund 23 % hätten jedo[X.]h ihre [X.] gewe[X.]hselt, 17 % führten dies direkt auf das [X.]verbot zurü[X.]k und gäben als Grund für den We[X.]hsel ihrer [X.] das [X.]verbot an. Gewe[X.]hselt worden sei in eine Gaststätte, die größer als die bisherige [X.] sei beziehungsweise über einen separaten [X.]erraum verfüge. [X.]andele es si[X.]h bei der [X.] allerdings um eine Einraumkneipe, in der das [X.]en na[X.]h Einführung des [X.]verbots ni[X.]ht mehr erlaubt gewesen sei, blieben nur 53 % ihrer [X.] treu. Wegen des [X.]verbots we[X.]hselten dann 24 % ihre [X.] zugunsten einer größeren Kneipe beziehungsweise einer Kneipe mit separatem [X.]erraum.

86

16. Im Rahmen seiner Stellungnahme trägt der [X.]euts[X.]he [X.]otel- und Gaststättenverband ([X.] [X.]verband) vor, die Betreiber von Einraumgaststätten seien die Verlierer der [X.]. Von den insgesamt etwa 240.000 Gaststättenbetrieben würden zwis[X.]hen 60.000 und 80.000 als getränkegeprägte Einraumbetriebe geführt. [X.]ie getränkegeprägte Einraumgaststätte generiere ihre Umsätze fast auss[X.]hließli[X.]h über einen Kundenstamm, von dem dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]h 70 % [X.]er seien. [X.]ie Existenz eines ganzen gastgewerbli[X.]hen Bran[X.]hensegments stehe seit der Einführung der gesetzli[X.]hen [X.]verbote auf dem Spiel, es drohe das Aussterben einer einzigartigen gewa[X.]hsenen Kneipen- und Barkultur in [X.]euts[X.]hland. [X.]ie [X.], [X.]sowie [X.]iskothek, die keine [X.]ernebenräume einri[X.]hten dürften, wiesen die größten Umsatzverluste auf. [X.]a diese Gaststätten ohnehin nur einen geringen Gewinn abwerfen würden, stelle ein Umsatzrü[X.]kgang dur[X.]h die gesetzli[X.]hen [X.]verbote in [X.]öhe von mindestens 20 % die Rentabilität dieser Betriebe unweigerli[X.]h in Frage. Im Gegensatz dazu verlaufe die Umsetzung der [X.]e in [X.]otels und klassis[X.]hen Restaurants wie Kantinen weitestgehend problemlos.

87

Na[X.]h einer aktuellen Umfrage des [X.] Baden-Württemberg vom März 2008 zu den Folgen des [X.]verbots habe si[X.]h das [X.] in 77,7 % der Einraumbetriebe negativ ausgewirkt mit Umsatzverlusten von über 20 %. 61,3 % der Einraumbetriebe beri[X.]hteten von einer Existenzgefährdung. [X.]emgegenüber habe si[X.]h das [X.] auf 11,4 % der [X.] positiv ausgewirkt, 38,2 % könnten keine Auswirkungen des [X.]feststellen, wohingegen 48 % der [X.] von negativen Umsatzauswirkungen beri[X.]hteten. In ihrer Existenz gefährdet sähen si[X.]h ledigli[X.]h 30,1 % der [X.]. Bei den [X.]iskotheken habe si[X.]h das [X.] sogar bei 97,9 % der Betriebe negativ ausgewirkt, hier werde von Umsatzverlusten von knapp 30 % beri[X.]htet. 71,8 % der [X.]iskothekenbetriebe beri[X.]hteten von einer Existenzgefährdung dur[X.]h das Gesetz.

IV.

88

In der mündli[X.]hen Verhandlung am 11. Juni 2008 haben die Bes[X.]hwerdeführer ihren Vortrag vertieft. [X.]arüber hinaus haben si[X.]h der [X.] und die Landesregierung von Baden-Württemberg, das [X.] und der Senat von [X.], das [X.]euts[X.]he Krebsfors[X.]hungszentrum, Prof. [X.]r. [X.] als sa[X.]hverständige Auskunftsperson, das Statistis[X.]he [X.]amt, der [X.]euts[X.]he [X.]otel- und Gaststättenverband ([X.] [X.]verband), das Aktionsbündnis Ni[X.]htrau[X.]hen und die Ni[X.]htrau[X.]her-Initiative [X.]euts[X.]hland geäußert.

B.

89

[X.]ie zulässigen [X.] sind begründet.

I.

90

1. [X.]er Bes[X.]hwerdeführer zu 1) wird dur[X.]h das in § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] Baden-Württemberg geregelte [X.]verbot in Gaststätten in dem Grundre[X.]ht auf freie Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) verletzt. Entspre[X.]hendes gilt für die Bes[X.]hwerdeführerin zu 2) mit Bli[X.]k auf das [X.]verbot na[X.]h § 2 Abs. 1 Nr. 8 [X.] [X.]. Ein [X.]verbot in Gaststätten ist zwar ni[X.]ht s[X.]hle[X.]hthin mit der Verfassung unvereinbar. [X.]ie [X.]widrigkeit ergibt si[X.]h aber daraus, dass die Landesgesetzgeber bei den von ihnen gewählten Ausgestaltungen des [X.][X.]hutzes keine Regelungen getroffen haben, die au[X.]h mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf die besonderen Belastungen einer bestimmten Gruppe von Gaststättenbetreibern insgesamt zumutbar ers[X.]heinen.

91

a) Obwohl das Verbot, in Gaststätten zu rau[X.]hen, vornehmli[X.]h an die Gäste geri[X.]htet ist, greift es au[X.]h in den S[X.]hutzberei[X.]h der Berufsfreiheit der Gaststättenbetreiber ein. An der Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG) ist das [X.]verbot hingegen ni[X.]ht zu messen. Zwar berührt es au[X.]h das dur[X.]h Art. 14 Abs. 1 GG ges[X.]hützte [X.]ausre[X.]ht, der S[X.]hwerpunkt des Eingriffs liegt jedo[X.]h ni[X.]ht in der Begrenzung der Innehabung und Verwendung dieser Vermögensposition, sondern in der Bes[X.]hränkung der individuellen Erwerbs- und Leistungstätigkeit des Gastwirts. [X.]er S[X.]hutz der Eigentumsgarantie kommt hier daher ni[X.]ht in Betra[X.]ht (vgl.
[X.] 30, 292 <335>).

92

aa) [X.]ie Freiheit der Berufsausübung wird dur[X.]h Art. 12 Abs. 1 GG umfassend ges[X.]hützt (vgl. [X.] 85, 248 <256>). [X.]er S[X.]hutz erstre[X.]kt si[X.]h au[X.]h auf das Re[X.]ht, Art und Qualität der am Markt angebotenen Güter und Leistungen selbst festzulegen (vgl. [X.] 106, 275 <299>) und damit den Kreis der angespro[X.]henen Interessenten selbst auszuwählen. Unter diesem Gesi[X.]htspunkt beeinträ[X.]htigt das [X.]verbot die freie Berufsausübung der Gastwirte.

93

[X.]ur[X.]h das [X.]verbot in Gaststätten, wie es in den vorliegenden Fällen dur[X.]h § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] Baden-Württemberg und § 2 Abs. 1 Nr. 8 [X.] [X.] geregelt ist, wird dem Gaststättenbetreiber die Mögli[X.]hkeit genommen, selbst darüber zu bestimmen, ob den Besu[X.]hern in seiner Gaststätte das [X.]en gestattet oder untersagt ist. [X.]amit kann der Gastwirt nur no[X.]h in den gesetzli[X.]h geregelten Ausnahmefällen darüber ents[X.]heiden, ob er die Leistungen und [X.]ienste seines Gaststättenbetriebs au[X.]h sol[X.]hen Gästen anbieten will, die diese zusammen mit dem [X.]en von Tabak in Anspru[X.]h nehmen mö[X.]hten. [X.]em Gastwirt wird es ni[X.]ht nur erhebli[X.]h ers[X.]hwert, [X.]er mit seinen Angeboten zu errei[X.]hen, sondern er wird regelmäßig daran gehindert, seine Leistungen insbesondere in Form des Verabrei[X.]hens von Speisen und Getränken gegenüber sol[X.]hen Gästen zu erbringen, die auf das [X.]en in der Gaststätte ni[X.]ht verzi[X.]hten wollen.

94

[X.]) [X.]iese Beeinträ[X.]htigung der berufli[X.]hen Betätigung ist ni[X.]ht ein bloßer Reflex eines an die [X.]er geri[X.]hteten Verbots, sondern stellt einen unmittelbaren Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Gaststättenbetreiber dar. Aus der Systematik der gesetzli[X.]hen Regelungen über das [X.]verbot in Gaststätten folgt, dass dur[X.]h diese Vors[X.]hriften au[X.]h den Gastwirten untersagt wird, ihre Leistungen und [X.]ienste den [X.]ern unter ihren Gästen anzubieten. [X.]ie angegriffenen [X.]e verbinden nämli[X.]h das an die Besu[X.]her von Gaststätten geri[X.]htete [X.]verbot mit einer Verpfli[X.]htung der Gastwirte, Verstöße gegen dieses Verbot zu unterbinden und weitere Verstöße zu verhindern (§ 8 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 und 3 [X.] Baden-Württemberg; § 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 [X.] [X.]). [X.]ass diese Verpfli[X.]htung in Baden-Württemberg - im Unters[X.]hied zu [X.] (§ 7 Abs. 1 Nr. 2 Bu[X.]hstabe b [X.] [X.]) und anderen [X.]ländern - ni[X.]ht bußgeldbewehrt ist, ändert ni[X.]hts an ihrer Verbindli[X.]hkeit und damit an ihrer Bedeutung zum Beispiel für die Gaststättenerlaubnis unter dem Gesi[X.]htspunkt der Zuverlässigkeit des Gaststättenbetreibers (§ 15 Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz  1 Nr. 1 des Gaststättengesetzes, im Folgenden: [X.]). [X.]iese Indienstnahme des Gastwirts zur Erfüllung öffentli[X.]her Aufgaben setzt zwangsläufig voraus, dass ihn das [X.]bereits an der Bewirtung von [X.]ern hindert. [X.]er Gastwirt kann ni[X.]ht einerseits verpfli[X.]htet sein, das [X.]en in seiner Gaststätte zu unterbinden, während er andererseits den Aufenthalt rau[X.]hender Gäste hinnehmen und diesen Speisen und Getränke soll anbieten dürfen.

95

b) Um vor der Garantie der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) Bestand haben zu können, müssen Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit auf einer gesetzli[X.]hen Grundlage beruhen, die dur[X.]h ausrei[X.]hende Gründe des Gemeinwohls gere[X.]htfertigt ist (vgl. [X.] 7, 377 <405 f.>; 94, 372 <390>; 101, 331 <347>). [X.]ie aus Gründen des Gemeinwohls unumgängli[X.]hen Eins[X.]hränkungen der Berufsfreiheit stehen unter dem Gebot der Verhältnismäßigkeit (vgl. [X.] 19, 330 <336 f.>; 54, 301 <313>; 104, 357 <364>). [X.]aher müssen die Eingriffe zur Errei[X.]hung des Eingriffsziels geeignet sein und dürfen ni[X.]ht weiter gehen, als es die [X.] erfordern (vgl. [X.] 101, 331 <347>; 104, 357 <364>). [X.]ie [X.]dürfen zudem ni[X.]ht übermäßig belastend sein (vgl. [X.] 19, 330 <337>), so dass bei einer Gesamtabwägung zwis[X.]hen der S[X.]hwere des Eingriffs und dem Gewi[X.]ht der ihn re[X.]htfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit no[X.]h gewahrt ist (vgl. [X.] 103, 1 <10>; 106, 181 <192>). [X.]iesen Anforderungen genügen die angegriffenen Vors[X.]hriften über das [X.]verbot in Gaststätten ni[X.]ht in jeder [X.]insi[X.]ht. Es fehlt zwar ni[X.]ht an einer gesetzli[X.]hen Grundlage (aa) und den Verboten liegen au[X.]h legitime Zwe[X.]ke zugrunde ([X.]), zu deren Errei[X.]hung die Vors[X.]hriften geeignet und erforderli[X.]h sind ([X.]); in den hier zu beurteilenden Ausgestaltungen führt das [X.]verbot jedo[X.]h zu einer übermäßigen Belastung einer bestimmten Gruppe von Gaststättenbetreibern, zu denen au[X.]h die Bes[X.]hwerdeführer zu 1) und 2) zählen ([X.]).

96

aa) [X.]en Anforderungen an eine gesetzli[X.]he Grundlage für einen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) genügt nur ein kompetenzgemäß erlassenes Gesetz (vgl. [X.] 98, 265 <298>; 102, 197 <213>). Unter diesem Gesi[X.]htspunkt sind die angegriffenen Vors[X.]hriften ni[X.]ht zu beanstanden.

97

(1) Für den Erlass der angegriffenen [X.]verbote in Gaststätten steht den Ländern na[X.]h Art. 70 Abs. 1 GG die Gesetzgebungskompetenz zu. Ob der [X.] aufgrund einer Regelungsmaterie der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 GG) ein sol[X.]hes Verbot anordnen könnte, bedarf keiner Ents[X.]heidung; denn von dieser etwaigen Zuständigkeit hat der [X.] keinen oder zumindest keinen umfassenden Gebrau[X.]h gema[X.]ht, so dass die Sperrwirkung des Art. 72 Abs. 1 GG landesgesetzli[X.]hen Bestimmungen ni[X.]ht entgegensteht. Insbesondere hat der [X.] auf der Grundlage seiner Gesetzgebungskompetenz für den [X.](Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG) mit den Vors[X.]hriften über den Erlass betriebli[X.]her [X.]verbote in § 5 der Verordnung über Arbeitsstätten (Arbeitsstättenverordnung - ArbStättV) Regelungen zwar zum S[X.]hutz der ni[X.]ht rau[X.]henden Bes[X.]häftigten (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbStättV) getroffen, ni[X.]ht aber au[X.]h - wie die Landesgesetze zum [X.][X.]hutz (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] Baden-Württemberg; § 1 [X.] [X.]) - mit dem Ziel des S[X.]hutzes der Bevölkerung insgesamt - und damit insbesondere der Besu[X.]her von Gaststätten - vor Gesundheitsgefährdungen dur[X.]h Passivrau[X.]hen.

98

(2) Es ist verfassungsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden, wenn au[X.]h der S[X.]hutz der Gesundheit des Gaststättenpersonals zum Anliegen eines [X.] gema[X.]ht wird, so wie dies im Land [X.] ausweisli[X.]h der Gesetzesbegründung beabsi[X.]htigt ist (vgl. [X.]ru[X.]ks 16/0716 des [X.] [X.], Begründung Allgemeines; au[X.]h Einzelbegründung zu § 3 Abs. 7). Von dem Ziel des S[X.]hutzes der Gesamtbevölkerung dur[X.]h ein [X.]verbot in Gaststätten müssen die Landesgesetzgeber die im Gastronomiegewerbe Bes[X.]häftigten ni[X.]ht ausnehmen. Maßgebend für die Verteilung der Gesetzgebungskompetenz zwis[X.]hen [X.] und Ländern in Art. 74 GG ist der Gegenstand des jeweiligen [X.](vgl. [X.] 4, 60 <67, 69 f.>; 68, 319 <327 f.>), ni[X.]ht das vom Gesetzgeber in den Bli[X.]k genommene Gemeinwohlziel. Wirkt daher der angestrebte S[X.]hutz aller vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens in Gaststätten au[X.]h zugunsten der dort Bes[X.]häftigten, so berührt dies hinsi[X.]htli[X.]h der Arbeitnehmer ni[X.]ht die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des [X.] für den Arbeitss[X.]hutz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG.

99

Au[X.]h wenn insoweit die Sperrwirkung des Art. 72 Abs. 1 GG ni[X.]ht eingreift, muss der Landesgesetzgeber allerdings den Vorrang des [X.]re[X.]hts na[X.]h Art. 31 GG bea[X.]hten, wenn Regelungen des [X.]- und des Landesre[X.]hts auf denselben Sa[X.]hverhalt anwendbar sind und bei ihrer Anwendung zu vers[X.]hiedenen Ergebnissen führen (vgl. [X.] 96, 345 <364>; 98, 145 <159>). Während § 7 Abs. 3 [X.] Baden-Württemberg eine Kollision mit den Vors[X.]hriften der Arbeitsstättenverordnung dur[X.]h eine ausdrü[X.]kli[X.]he Bestimmung vermeidet, na[X.]h der diese von den Bestimmungen des [X.] unberührt bleiben sollen, fehlt im [X.]er [X.] eine verglei[X.]hbare Vors[X.]hrift. [X.]ies kann wegen abwei[X.]hender Re[X.]htsfolgen zur Kollision mit [X.]re[X.]ht führen, weil na[X.]h § 4 Abs. 5 [X.] [X.] bei sämtli[X.]hen Ausnahmen vom [X.]verbot und damit au[X.]h bei der Einri[X.]htung von [X.]erräumen in Gaststätten Gesundheitsgefahren dur[X.]h Passivrau[X.]hen auszus[X.]hließen sind. Sollte diese Bestimmung au[X.]h zugunsten der in Gaststätten bes[X.]häftigten Personen Anwendung finden, so geriete sie in Konflikt mit § 5 Abs. 2 ArbStättV, wona[X.]h S[X.]hutzmaßnahmen für die ni[X.]ht rau[X.]henden Bes[X.]häftigten bei Arbeitsstätten mit Publikumsverkehr nur insoweit gefordert sind, als die Natur des Betriebs und die Art der Bes[X.]häftigung es zulassen, was aber bei der Mögli[X.]hkeit der Einri[X.]htung von [X.]erräumen in Gaststätten gerade hinsi[X.]htli[X.]h der Bedienung der Gäste regelmäßig ausges[X.]hlossen ers[X.]heint.

100

Ein sol[X.]hes Normverständnis ist indessen ni[X.]ht zwingend. Mit Bli[X.]k auf die Bestimmungen zum [X.]ist § 4 Abs. 5 [X.] [X.] vielmehr einer
systematis[X.]hen Auslegung dahin zugängli[X.]h, dass kein S[X.]hutz der Bes[X.]häftigten vor der Passivrau[X.]hbelastung in [X.]erräumen herbeigeführt, sondern nur der [X.][X.]hutz außerhalb der [X.]erräume si[X.]hergestellt werden soll, indem etwa das Eindringen von Tabakrau[X.]h in die angrenzenden Räumli[X.]hkeiten zu verhindern ist. [X.]ieses Normverständnis ist als Ergebnis einer verfassungskonformen Auslegung geboten, weil es eine Kollision von Landes- und [X.]re[X.]ht und damit die Ni[X.]htigkeit der landesgesetzli[X.]hen Regelung wegen Verstoßes gegen den Vorrang des [X.]re[X.]hts gemäß Art. 31 GG (vgl. dazu [X.] 26, 116 <135>) vermeidet (vgl. [X.] 112, 164 <182 f.> m.w.[X.]; stRspr).

101

[X.]) Mit dem [X.]verbot in Gaststätten verfolgen die Gesetzgeber ein Gemeinwohlziel, das auf vernünftigen Erwägungen beruht und daher die Bes[X.]hränkung der Berufsausübungsfreiheit grundsätzli[X.]h zu legitimieren vermag.

102

(1) Beide Gesetze nennen als ihr Ziel den S[X.]hutz der Bevölkerung vor den Gesundheitsgefahren dur[X.]h Passivrau[X.]hen (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] Baden-Württemberg; § 1 [X.] [X.]). [X.]er S[X.]hutz der Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren zählt zu den überragend wi[X.]htigen Gemeins[X.]haftsgütern (vgl. [X.] 7, 377 <414>), die selbst objektive Berufszulassungsvoraussetzungen und damit erst re[X.]ht au[X.]h Bes[X.]hränkungen der Berufsausübung re[X.]htfertigen können. [X.]ie Freiwilligkeit der Ents[X.]heidung des Einzelnen, si[X.]h insbesondere beim Besu[X.]h einer Gaststätte der Belastung dur[X.]h Tabakrau[X.]h auszusetzen, ma[X.]ht das Anliegen des Gesundheitss[X.]hutzes ni[X.]ht hinfällig. Jedenfalls solange es keine ausrei[X.]henden Mögli[X.]hkeiten für Ni[X.]htrau[X.]her gibt, in Gaststätten rau[X.]hfreie Räume zu finden, bedeutet eine sol[X.]he Ents[X.]heidung typis[X.]herweise kein Einverständnis mit einer Gesundheitsgefährdung dur[X.]h Passivrau[X.]hen, sondern nur die faktis[X.]h unvermeidbare Inkaufnahme dieses Risikos, um uneinges[X.]hränkt am gesells[X.]haftli[X.]hen Leben dur[X.]h den Besu[X.]h einer ausgewählten Gaststätte teilnehmen zu können.

103

(2) Ebenso wenig ist es verfassungsre[X.]htli[X.]h zu beanstanden, dass die Landesgesetzgeber Passivrau[X.]hen, also Tabakrau[X.]h in der Umgebungsluft („environmental toba[X.]o smoke“ - „[X.]“), als Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung angesehen und zum Anlass gesetzli[X.]her Regelungen genommen haben. Wird der Gesetzgeber zur Verhütung von Gefahren für die Allgemeinheit tätig, so belässt ihm die Verfassung bei der Prognose und Eins[X.]hätzung der in den Bli[X.]k genommenen Gefährdung einen Beurteilungsspielraum, der vom [X.] bei der verfassungsre[X.]htli[X.]hen Beurteilung je na[X.]h der Eigenart des in Rede stehenden Sa[X.]hberei[X.]hs, den Mögli[X.]hkeiten, si[X.]h ein hinrei[X.]hend si[X.]heres Urteil zu bilden, und der auf dem Spiel stehenden Re[X.]htsgüter nur in begrenztem Umfang überprüft werden kann. [X.]er Beurteilungsspielraum ist erst dann übers[X.]hritten, wenn die Erwägungen des Gesetzgebers so offensi[X.]htli[X.]h [X.]sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für die angegriffenen gesetzgeberis[X.]hen Maßnahmen abgeben können (vgl. [X.] 77, 84 <106>; 110, 141 <157 f.>; 117, 163 <183>).

104

(a) [X.]ierna[X.]h durften si[X.]h die Landesgesetzgeber auf die zahlrei[X.]hen wissens[X.]haftli[X.]hen Untersu[X.]hungen stützen, na[X.]h denen mit dem Passivrau[X.]hen s[X.]hwerwiegende gesundheitli[X.]he Risiken verbunden sind (vgl. etwa Radon/No-wak, Passivrau[X.]hen - aktueller Stand des Wissens, [X.]euts[X.]he Medizinis[X.]he Wo[X.]hens[X.]hrift, 2004, S. 157 ff.).

105

So veröffentli[X.]hte das [X.]euts[X.]he Krebsfors[X.]hungszentrum in Zusammenarbeit mit dem Institut für Epidemiologie und Sozialmedizin der Universität Münster und dem [X.]ygiene-Institut des Universitätsklinikums [X.]eidelberg im Jahre 2005 erstmals Zahlen für die dur[X.]h Passivrau[X.]hen erhöhte Sterbli[X.]hkeit der ni[X.]ht rau[X.]henden Bevölkerung in [X.]euts[X.]hland aufgrund von Lungenkrebs, [X.]hronis[X.]h-obstruktiven Lungenerkrankungen, [X.]erz-Kreislauf-Erkrankungen und plötzli[X.]hem Kindstod. Na[X.]h dieser als konservativ einges[X.]hätzten Bere[X.]hnung versterben in [X.]euts[X.]hland jährli[X.]h über 3.300 Ni[X.]htrau[X.]her an den Folgen des Passivrau[X.]hens. Bestätigt werden diese Gefahren dur[X.]h die Eins[X.]hätzung, wona[X.]h Passivrau[X.]hen weltweit die drittwi[X.]htigste vermeidbare Todesursa[X.]he darstellen soll (vgl. Raupa[X.]h/Radon/[X.]/[X.], Passivrau[X.]hen: Gesundheitli[X.]he Folgen, Effekte einer Expositionskarenz und Präventionsaspekte, Pneumologie 2008, [X.]).

106

Im Rahmen seiner für die vorliegenden Verfahren abgegebenen Stellungnahmen führt das [X.]euts[X.]he Krebsfors[X.]hungszentrum ferner an, dass hinsi[X.]htli[X.]h der Gesundheitsgefährdung dur[X.]h Passivrau[X.]hen nationaler und internationaler Konsens bestehe. [X.]er in die Raumluft dur[X.]h das Glimmen abgegebene [X.] von Tabakprodukten enthalte in deutli[X.]h höherer Konzentration die glei[X.]hen giftigen und krebserregenden Substanzen wie der - vom [X.]er eingezogene und wieder ausgeatmete - [X.]auptstromrau[X.]h. [X.]as Aktionsbündnis Ni[X.]htrau[X.]hen verweist in seiner Stellungnahme auf wissens[X.]haftli[X.]he Belege für mehr als 40 im Tabakrau[X.]h enthaltene Substanzen, die erwiesenermaßen gens[X.]hädigend und krebserregend seien. Für die gens[X.]hädigenden und krebserregenden [X.]hemis[X.]hen Stoffe im Tabakrau[X.]h gebe es keine S[X.]hwellendosis, unterhalb derer diese Stoffe uns[X.]hädli[X.]h seien.

107

[X.]ie [X.]euts[X.]he Gesells[X.]haft für Arbeitsmedizin und Umweltmedizin kommt in ihrer Stellungnahme zu dem S[X.]hluss, aus den Ergebnissen der epidemiologis[X.]hen Studien und der na[X.]hgewiesenen [X.] lasse si[X.]h ableiten, dass [X.] das Risiko für Lungenkrebs im Verglei[X.]h zu ni[X.]ht tabakrau[X.]hexponierten Personen um 20 % bis 30 % erhöhe. [X.]as Aktionsbündnis Ni[X.]htrau[X.]hen erläutert hierzu weiter, die Annahme, ein kausaler Na[X.]hweis zwis[X.]hen dem Passivrau[X.]hen und dem Eintritt einer gesundheitli[X.]hen Beeinträ[X.]htigung sei im Einzelfall ni[X.]ht zu führen, sei na[X.]hweisli[X.]h unzutreffend. Alle nationalen und internationalen Gremien bejahten die Frage, ob Passivrau[X.]hen gesundheitss[X.]hädli[X.]h sei und insbesondere das Risiko für Lungenkrebs erhöhe.

108

Zudem hat au[X.]h die [X.] (W[X.]O) die wissens[X.]haftli[X.]hen Erkenntnisse über die Gesundheitsgefährdungen dur[X.]h Passivrau[X.]hen zum Anlass genommen, auf einer Konferenz der Vertragsparteien im [X.] zum S[X.]hutz vor Passivrau[X.]hen zu verabs[X.]hieden.

109

(b) [X.]ie Annahme der Landesgesetzgeber, gerade in Gaststätten sei von einer besonderen Gefährdung der Gäste und der Bes[X.]häftigten dur[X.]h Passivrau[X.]hen auszugehen, stützt si[X.]h ebenfalls auf hinrei[X.]hende tatsä[X.]hli[X.]he Grundlagen.

110

So ist na[X.]h den im Jahre 2007 veröffentli[X.]hten Ergebnissen eines unter Federführung des Bayeris[X.]hen Landesamts für Gesundheit und Lebensmittelsi[X.]herheit dur[X.]hgeführten Fors[X.]hungsprojekts zur gesundheitli[X.]hen Bedeutung der Tabakrau[X.]hbelastung in öffentli[X.]h zugängli[X.]hen Einri[X.]htungen (abrufbar unter http://www.lgl.bayern.de/gesundheit/umweltmedizin/tabakrau[X.]hbelastung.htm) die Belastung der Raumluft von Gastronomiebetrieben mit toxis[X.]hen und krebserzeugenden Substanzen aus dem Tabakrau[X.]h erhebli[X.]h und stellt eine Gesundheitsgefährdung für Gäste und Bes[X.]häftigte dar. In allen Gastronomiebetrieben glei[X.]h wel[X.]her Kategorie - ob Restaurant, Kneipe oder [X.]iskothek - seien hohe Konzentrationen gesundheitss[X.]hädli[X.]her Substanzen na[X.]hgewiesen worden. [X.]iese Erkenntnisse werden dur[X.]h das [X.]euts[X.]he Krebsfors[X.]hungszentrum bestätigt ([X.]euts[X.]hes Krebsfors[X.]hungszentrum <[X.]rsg.>, Erhöhtes Gesundheitsrisiko für Bes[X.]häftigte in der Gastronomie dur[X.]h Passivrau[X.]hen am Arbeitsplatz, 2007). [X.]ana[X.]h sollen Bes[X.]häftigte in der Gastronomie als Folges[X.]häden unter akuten Gesundheitsstörungen bis hin zu einer veränderten Lungenfunktion leiden. Als langfristige Gesundheitsbedrohung benennt der Report eine Risikoerhöhung für [X.]erz-Kreislauf-Erkrankungen und Lungenkrebs. Während in der Normalbevölkerung drei von 10.000 Personen an dur[X.]h Tabakrau[X.]hbelastung verursa[X.]htem Lungenkrebs versterben, sollen dies unter den [X.] in der Gastronomie Bes[X.]häftigten 41 von 10.000 Personen sein.

111

([X.]) [X.]er Annahme eines hinrei[X.]henden legitimen Ziels steht ni[X.]ht entgegen, dass Prof. [X.]r. [X.] bei seiner Anhörung als sa[X.]hkundige Auskunftsperson die Auffassung vertreten hat, die Gesundheitsgefahren dur[X.]h Passivrau[X.]hbelastung seien relativ gering und teilweise ni[X.]ht na[X.]hweisbar, weshalb eine „[X.]“ weder praktikabel no[X.]h notwendig sei. Angesi[X.]hts der ges[X.]hilderten, in der Wissens[X.]haft ersi[X.]htli[X.]h ganz überwiegend vertretenen Gegenmeinung ist die Eins[X.]hätzung der Gesundheitsgefährdung dur[X.]h die Landesgesetzgeber vertretbar und ni[X.]ht offensi[X.]htli[X.]h unri[X.]htig. S[X.]hon die S[X.]hwere der drohenden gesundheitli[X.]hen S[X.]hädigungen und das hohe Gewi[X.]ht, das dem S[X.]hutz des mens[X.]hli[X.]hen Lebens und der mens[X.]hli[X.]hen Gesundheit in der Werteordnung des Grundgesetzes zukommt (vgl. [X.] 110, 141 <163>), spre[X.]hen dafür, selbst bei ni[X.]ht völlig übereinstimmenden Positionen innerhalb der Wissens[X.]haft eine ausrei[X.]hende tatsä[X.]hli[X.]he Grundlage für den S[X.]hutz vor Gesundheitsgefährdungen dur[X.]h Passivrau[X.]hen als Gemeinwohlbelang anzuerkennen. [X.]as [X.] hat au[X.]h bereits in der Vergangenheit die damals vorliegenden wissens[X.]haftli[X.]hen Erkenntnisse als ausrei[X.]hend angesehen, um sie zur Grundlage für Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung zum S[X.]hutz vor Gesundheitsgefährdungen dur[X.]h Passivrau[X.]hen zu ma[X.]hen (vgl. [X.] 95, 173 <184 f.> zu Warnhinweisen auf Pa[X.]kungen von Tabakerzeugnissen).

112

(3) Es bestand au[X.]h hinrei[X.]hender Anlass für das Tätigwerden der Gesetzgeber. [X.]ierbei kann offen bleiben, ob zur Re[X.]htfertigung des Eingriffs in die Berufsfreiheit zunä[X.]hst ein kooperatives Modell mit einer Selbstverpfli[X.]htung des [X.], für Ni[X.]htrau[X.]her eine ausrei[X.]hende Zahl von Plätzen bereitzustellen, überhaupt versu[X.]ht werden musste; denn diesen Ansatz durften die Landesgesetzgeber jedenfalls als ges[X.]heitert betra[X.]hten. [X.]ie Vorgaben für die Einri[X.]htung von Ni[X.]htrau[X.]herberei[X.]hen in Speisegaststätten, die zwis[X.]hen dem [X.]ministerium für Gesundheit und Soziale Si[X.]herung und dem [X.]euts[X.]hen [X.]otel- und Gaststättenverband ([X.] [X.]verband) am 1. März 2005 vereinbart wurden, sind bereits auf der ersten der drei vorgesehenen Stufen deutli[X.]h verfehlt worden. Na[X.]hdem die dur[X.]h das Ministerium veranlasste Überprüfung ergeben hatte, dass Anfang 2007 ni[X.]ht die vereinbarten 30 %, sondern nur 15,5 % der betroffenen Gaststätten nur 10,9 % und ni[X.]ht wie vereinbart 30 % der Plätze in der gebotenen Weise für Ni[X.]htrau[X.]her bereithielten, gab es keinen Grund, mit einer gesetzli[X.]hen Regelung weiter zuzuwarten.

113

[X.]) Zum S[X.]hutz vor Gefährdungen der Gesundheit dur[X.]h Passivrau[X.]hen sind gesetzli[X.]he [X.]verbote in Gaststätten geeignet und erforderli[X.]h.

114

(1) Für die Eignung rei[X.]ht es aus, wenn dur[X.]h die Berufsausübungsregelung der gewüns[X.]hte Erfolg gefördert werden kann. Es genügt mithin bereits die Mögli[X.]hkeit einer Zwe[X.]kerrei[X.]hung (vgl. [X.] 96, 10 <23>; 100, 313 <373>; 103, 293 <307>; 117, 163 <188 f.>). [X.]iese ist zu bejahen, weil ein [X.]verbot in Gaststätten zu einer Verminderung der [X.] beiträgt und damit das Ausmaß des Passivrau[X.]hens sowie die mit ihm verbundenen Gesundheitsrisiken reduziert werden.

115

(2) [X.]a ein anderes, glei[X.]h wirksames, aber die Berufsfreiheit weniger eins[X.]hränkendes Mittel ni[X.]ht zur Verfügung steht, sind die gesetzli[X.]hen [X.]verbote au[X.]h erforderli[X.]h (vgl. [X.] 80, 1 <30>; 117, 163 <189>). Es begegnet insbesondere keinen verfassungsre[X.]htli[X.]hen Bedenken, dass die Gesetzgeber eine Verpfli[X.]htung der Gastwirte, ledigli[X.]h zwis[X.]hen einem Betrieb ihres Lokals entweder als [X.]er- oder Ni[X.]htrau[X.]hergaststätte verbindli[X.]h zu wählen, ni[X.]ht als in glei[X.]her Weise wirksam wie ein gesetzli[X.]hes [X.]verbot einges[X.]hätzt haben. Namentli[X.]h die Erfahrungen mit der ges[X.]heiterten Umsetzung der Zielvereinbarung mit dem [X.] [X.]verband legen die Annahme nahe, dass die überwiegende Zahl der Gaststättenbetreiber mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf ihre ges[X.]häftli[X.]hen Interessen ni[X.]ht bereit ist, die Attraktivität ihres Lokals für rau[X.]hende Gäste zu s[X.]hmälern. [X.]ie Gesetzgeber durften daher auf der Grundlage des ihnen au[X.]h hier zukommenden Eins[X.]hätzungs- und [X.] (vgl. [X.] 110, 141 <157 f.>; 117, 163 <189>) davon ausgehen, dass bei einer den Gaststättenbetreibern überlassenen freien Ents[X.]heidung über die Ausri[X.]htung ihrer Gaststätte als [X.]er- oder Ni[X.]htrau[X.]herlokal mit Bli[X.]k auf den erstrebten Gesundheitss[X.]hutz kein Angebot für Ni[X.]htrau[X.]her zur Verfügung stehen wird, das ihrem Anteil an der Gesamtbevölkerung in hinrei[X.]hendem Maße Re[X.]hnung trägt.

116

[X.]) [X.]ie angegriffenen Regelungen sind jedo[X.]h ni[X.]ht verhältnismäßig im engeren Sinne; denn sie belasten in unzumutbarer Weise die Betreiber kleinerer Einraumgaststätten mit getränkegeprägtem Angebot.

117

(1) Trifft der Gesetzgeber Regelungen, die in die Freiheit der Berufsausübung eingreifen, so muss bei einer Gesamtabwägung zwis[X.]hen der S[X.]hwere des Eingriffs und dem Gewi[X.]ht der ihn re[X.]htfertigenden Gründe die Grenze des Zumutbaren gewahrt bleiben (vgl. [X.] 102, 197 <220>; 112, 255 <267>).

118

(a) Ein [X.]verbot für Gaststätten stellt einen s[X.]hwerwiegenden Eingriff in die freie Berufsausübung der Gastwirte dar. [X.]a der Betreiber das [X.]en in den Räumen seiner Gaststätte ni[X.]ht mehr erlauben darf, kann er mit seinen Angeboten insbesondere an Speisen und Getränken die [X.]er unter seinen mögli[X.]hen Gästen nur no[X.]h s[X.]hwer oder, wenn diese auf das [X.]en in Gaststätten keinesfalls verzi[X.]hten mö[X.]hten, ni[X.]ht mehr errei[X.]hen. Viele [X.]er werden - zumindest vorübergehend - Gaststätten seltener aufsu[X.]hen oder die [X.]auer ihres Besu[X.]hs abkürzen, weil der Aufenthalt für sie dur[X.]h das [X.]verbot erhebli[X.]h an Attraktivität verloren hat. In Anbetra[X.]ht eines [X.]eranteils von 33,9 % unter der erwa[X.]hsenen Bevölkerung in [X.]euts[X.]hland (vgl. [X.]rogen- und Su[X.]htberi[X.]ht der [X.]rogenbeauftragten der [X.]regierung, Mai 2008, S. 38) kann dies je na[X.]h Ausri[X.]htung der gastronomis[X.]hen Angebote und der damit angespro[X.]henen Besu[X.]herkreise für die Betreiber der Gaststätten zu empfindli[X.]hen Umsatzrü[X.]kgängen führen. Bestätigt wird dies dur[X.]h die Untersu[X.]hung des Statistis[X.]hen [X.]amts, na[X.]h der die Umsatzrü[X.]kgänge des Gaststättengewerbes - insbesondere der getränkegeprägten Gastronomie - in den [X.]ländern mit [X.]verbot deutli[X.]h stärker waren als in den Ländern, in denen für Gaststätten no[X.]h keine [X.]verbote galten (vgl. Pressemitteilung des Statistis[X.]hen [X.]amts vom 6. Juni 2008 - 207/08). Selbst wenn die Beri[X.]hte aus [X.] mit bereits länger geltenden [X.]verboten über eine Erholung oder sogar Verbesserung des Umsatzes zutreffend seien und si[X.]h au[X.]h für [X.]euts[X.]hland bestätigen sollten, müssten die Betreiber von Gaststätten bis zu dieser Entwi[X.]klung über eine längere [X.] geringere Einnahmen hinnehmen. S[X.]hon das kann zu einer Eins[X.]hränkung oder sogar zur S[X.]hließung des Ges[X.]häftsbetriebs zwingen.

119

(b) [X.]em steht allerdings gegenüber, dass mit [X.]verboten in Gaststätten überragend wi[X.]htige [X.] verfolgt werden. [X.]ies gilt zunä[X.]hst für den S[X.]hutz der Gesundheit der Bevölkerung, dem in der Werteordnung des Grundgesetzes ein hohes Gewi[X.]ht zukommt (vgl. [X.] 110, 141 <163>). Aus Art. 2 Abs. 2 GG kann daher eine S[X.]hutzpfli[X.]ht des Staates folgen, die eine Risikovorsorge gegen Gesundheitsgefährdungen umfasst (vgl. [X.] 56, 54 <78>). Angesi[X.]hts der Zahl der Todesfälle, die si[X.]h na[X.]h wissens[X.]haftli[X.]hen Erkenntnissen auf Erkrankungen dur[X.]h Passivrau[X.]hen zurü[X.]kführen lassen, ist zudem au[X.]h der S[X.]hutz des mens[X.]hli[X.]hen Lebens betroffen. [X.]ie Verfassung begründet au[X.]h insoweit eine S[X.]hutzpfli[X.]ht des Staates, die es ihm gebietet, si[X.]h s[X.]hützend und fördernd vor das Leben jedes Einzelnen zu stellen (vgl. [X.] 39, 1 <42>; 46, 160 <164>; 115, 118 <152>). [X.]ie Annahme einer beträ[X.]htli[X.]hen Gefährdung dieser Re[X.]htsgüter begegnet keinen verfassungsre[X.]htli[X.]hen Bedenken, weil si[X.]h die Landesgesetzgeber insoweit der in der Wissens[X.]haft vorherrs[X.]henden Eins[X.]hätzung ans[X.]hließen können, wona[X.]h Tabakrau[X.]h au[X.]h bereits in geringsten Mengen wegen der enthaltenen gentoxis[X.]hen Kanzerogene gesundheitsgefährdend sei (vgl. [X.] 1. b [X.] <2> <a>).

120

(2) Es ist Sa[X.]he des Gesetzgebers, in Bezug auf den jeweiligen Lebensberei[X.]h darüber zu ents[X.]heiden, ob, mit wel[X.]hem S[X.]hutzniveau und auf wel[X.]he Weise Situationen entgegengewirkt werden soll, die na[X.]h seiner Eins[X.]hätzung zu S[X.]häden führen können (vgl. [X.] 110, 141 <159>; vgl. au[X.]h [X.] 111, 10 <38 f., 43>). [X.]ierbei kommt ihm grundsätzli[X.]h ein Eins[X.]hätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu (vgl. [X.] 96, 56 <64>). [X.]ies ermögli[X.]ht es dem Gesetzgeber, bei seiner Wahl für ein S[X.]hutzkonzept au[X.]h Interessen zu berü[X.]ksi[X.]htigen, die gegenläufig zu dem von ihm verfolgten Gemeinwohlziel sind, und so eine Lösung dur[X.]h Zuordnung und Abwägung kollidierender Re[X.]htsgüter zu entwi[X.]keln. Soweit si[X.]h ni[X.]ht in seltenen Ausnahmefällen der Verfassung eine konkrete S[X.]hutzpfli[X.]ht entnehmen lässt, die zu einem bestimmten Tätigwerden zwingt, bleibt die Aufstellung und normative Umsetzung eines S[X.]hutzkonzepts dem Gesetzgeber als dem dafür zuständigen staatli[X.]hen Organ überlassen.

121

(3) Auf der Grundlage der ihm zuzubilligenden Spielräume wäre der Gesetzgeber ni[X.]ht gehindert, dem Gesundheitss[X.]hutz gegenüber den damit beeinträ[X.]htigten Freiheitsre[X.]hten, insbesondere der Berufsfreiheit der Gastwirte und der Verhaltensfreiheit der [X.]er, den Vorrang einzuräumen und ein striktes [X.]verbot in Gaststätten zu verhängen.

122

(a) [X.]a die Gesundheit und erst re[X.]ht das mens[X.]hli[X.]he Leben zu den besonders hohen Gütern zählen, darf ihr S[X.]hutz au[X.]h mit Mitteln angestrebt werden, die in das Grundre[X.]ht der Berufsfreiheit empfindli[X.]h eingreifen (vgl. [X.] 17, 269 <276>; 85, 248 <261>; 107, 186 <196>). [X.]er Gesetzgeber ist daher von [X.] wegen ni[X.]ht gehalten, mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf die Berufsfreiheit der Betreiber von Gaststätten Ausnahmen von einem [X.]verbot für Gaststättenbetriebe in Gebäuden und vollständig ums[X.]hlossenen Räumen zuzulassen. Er kann si[X.]h vielmehr für ein Konzept des [X.][X.]hutzes ents[X.]heiden, das einer mögli[X.]hst großen Rei[X.]hweite und Effizienz des S[X.]hutzes vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens Priorität gibt. Werden nämli[X.]h Ausnahmen vom [X.]verbot in Gaststätten insbesondere für [X.]erräume oder die [X.] zugelassen, so bedeutet dies einen teilweisen Verzi[X.]ht auf das an si[X.]h angestrebte Ziel des Gesundheitss[X.]hutzes. Um die ansonsten drohende „deutli[X.]he Reduzierung des [X.][X.]hutzes“ zu vermeiden, hat etwa der [X.]gesetzgeber in § 1 Abs. 3 Satz 2 des Gesetzes zum S[X.]hutz vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens (vom 20. Juli 2007, [X.] 1595) für die Verkehrsmittel des öffentli[X.]hen Personenverkehrs, also insbesondere für Eisenbahnen, Straßenbahnen, Omnibusse und Flugzeuge, keine Ausnahmen vom [X.]verbot zugelassen (vgl. BT[X.]ru[X.]ks 16/5049, S. 9).

123

(b) Ents[X.]heidet si[X.]h der Gesetzgeber wegen des hohen Rangs der zu s[X.]hützenden Re[X.]htsgüter für ein striktes [X.]verbot, so müssen hiervon au[X.]h sol[X.]he Gaststätten ni[X.]ht ausgenommen werden, die aufgrund der geringen Zahl der
Gästeplätze der Kleingastronomie zuzure[X.]hnen sind und deren Angebot dur[X.]h den Auss[X.]hank von Getränken geprägt ist („E[X.]kkneipen“).

124

Zwar kann ein die Berufsfreiheit bes[X.]hränkendes Gesetz, das als sol[X.]hes dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspri[X.]ht, insoweit gegen Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, als bei der Regelung Unglei[X.]hheiten ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt wurden, die typis[X.]herweise innerhalb der betroffenen Berufsgruppe bestehen. [X.]ies ist anzunehmen, wenn Gruppenangehörige ni[X.]ht nur in einzelnen, aus dem Rahmen fallenden Sonderkonstellationen, sondern in bestimmten, wenn au[X.]h zahlenmäßig begrenzten typis[X.]hen Fällen ohne zurei[X.]hende sa[X.]hli[X.]he Gründe verhältnismäßig stärker belastet werden als andere (vgl.
[X.] 25, 236 <251>; 30, 292 <327>; 59, 336 <356>; 68, 155 <173>; 77, 84 <113>). [X.]er Gesetzgeber kann dann gehalten sein, den unters[X.]hiedli[X.]hen Auswirkungen einer gesetzli[X.]hen Regelung dur[X.]h [X.]ärteregelungen oder weitere [X.]ifferenzierungen wie Ausnahmetatbeständen Re[X.]hnung zu tragen (vgl. [X.] 34, 71 <80>).

125

Es bedarf jedo[X.]h an dieser Stelle keiner Ents[X.]heidung, ob diese Voraussetzungen einer besonderen Betroffenheit für kleinere Einraumgaststätten erfüllt sind. [X.]enn eine stärkere Belastung dieser Gruppe, eins[X.]hließli[X.]h der Gefährdung ihrer wirts[X.]haftli[X.]hen Existenz, ist dur[X.]h hinrei[X.]hende sa[X.]hli[X.]he Gründe gere[X.]htfertigt, weshalb eine differenzierende Regelung ni[X.]ht erforderli[X.]h ist (vgl. [X.] 34, 71 <79>). Auf eine Ausnahme für die Kleingastronomie muss si[X.]h der Gesetzgeber ni[X.]ht einlassen, wenn er das Konzept eines strikten [X.]verbots wählt. [X.]enn dies hätte zur Folge, dass entgegen der - von der Werteordnung des Grundgesetzes gede[X.]kten - Regelungskonzeption des Gesetzgebers in einem ni[X.]ht unwesentli[X.]hen Teil des Gaststättengewerbes auf den S[X.]hutz der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens gänzli[X.]h und auf [X.]auer verzi[X.]htet werden müsste. Au[X.]h die besonderen berufli[X.]hen und wirts[X.]haftli[X.]hen Interessen der Betreiber von kleinen Gaststätten können den Gesetzgeber jedo[X.]h ni[X.]ht zwingen, seinen Ents[X.]hluss zur strikten Verfolgung überragend wi[X.]htiger [X.] in einem ni[X.]ht unerhebli[X.]hen Gefährdungsberei[X.]h völlig aufzugeben.

126

([X.]) Au[X.]h wenn die Interessen der rau[X.]hwilligen Gäste in den Bli[X.]k genommen werden, ist ein striktes [X.]verbot in Gaststätten ni[X.]ht unverhältnismäßig. Zwar führt das [X.]verbot zu einer ni[X.]ht unwesentli[X.]hen Beeinträ[X.]htigung der [X.]er, weil ihnen der Aufenthalt in Gaststätten dur[X.]h den erzwungenen Verzi[X.]ht auf das Tabakrau[X.]hen ers[X.]hwert wird und der Besu[X.]h von Gaststätten zudem einen ni[X.]ht unwesentli[X.]hen Aspekt der Teilnahme am gesells[X.]haftli[X.]hen Leben darstellt. [X.]iese Beeinträ[X.]htigung der Verhaltensfreiheit der [X.]er (Art. 2 Abs. 1 GG) ers[X.]heint jedo[X.]h wegen der herausragenden Bedeutung des mit dem [X.]verbot verfolgten S[X.]hutzziels ni[X.]ht unangemessen, zumal die Mögli[X.]hkeit bleibt, eine Gaststätte zum [X.]en vorübergehend zu verlassen. [X.]ie [X.]er werden hierbei ni[X.]ht in unzulässiger Weise bevormundet, ihnen wird insbesondere kein S[X.]hutz vor Selbstgefährdung aufgedrängt (vgl. [X.] 59, 275 <278 f.>). [X.]ie [X.] zielen weder auf Su[X.]htprävention no[X.]h auf den S[X.]hutz des Einzelnen vor si[X.]h selbst. Ihr Ziel ist vielmehr der S[X.]hutz vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] Baden-Württemberg; § 1 [X.] [X.]). Es geht um den S[X.]hutz der Gesundheit ni[X.]ht des [X.]ers, sondern der Gesundheit der anderen Personen, die in der jeweiligen Situation ni[X.]ht selbst rau[X.]hen.

127

Ebenso wenig wird den Ni[X.]htrau[X.]hern unter den Gaststättenbesu[X.]hern der S[X.]hutz vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens aufgedrängt. [X.]ie gesetzli[X.]he Regelung trägt ledigli[X.]h dem Umstand Re[X.]hnung, dass ihnen, solange es keine ausrei[X.]hende Zahl von Plätzen in rau[X.]hfreien Gasträumen gibt, keine andere Wahl bleibt, als bei dem Besu[X.]h einer Gaststätte eine Gesundheitsgefährdung dur[X.]h Passivrau[X.]hen hinzunehmen (vgl. [X.] 1. b [X.] <1>). Ni[X.]htrau[X.]her sollen in diesem Berei[X.]h des gesells[X.]haftli[X.]hen Lebens ni[X.]ht nur um den Preis der Gefährdung ihrer Gesundheit teilnehmen können.

128

(4) Zu einem anderen Ergebnis führt die Verhältnismäßigkeitsprüfung jedo[X.]h, wenn kein striktes [X.]verbot zur Ents[X.]heidung steht, sondern - wie von den Landesgesetzgebern in den vorliegenden Fällen - für den S[X.]hutz vor den Gefährdungen dur[X.]h Passivrau[X.]hen eine Konzeption gewählt wurde, bei der den Belangen der Gaststättenbetreiber und der [X.]er stärkeres Gewi[X.]ht beigelegt wird und mit Rü[X.]ksi[X.]ht hierauf das Ziel des Gesundheitss[X.]hutzes relativiert und damit teilweise zurü[X.]kgenommen ist.

129

(a) Zwar hätte der Gesetzgeber, wie ausgeführt (vgl. [X.] 1. b [X.] <3>), die gegenläufigen Interessen der Gaststättenbetreiber und der [X.]er im Ergebnis au[X.]h vollständig zurü[X.]ktreten lassen dürfen. [X.]ies hindert ihn angesi[X.]hts des ihm zukommenden Eins[X.]hätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums jedo[X.]h ni[X.]ht, ein S[X.]hutzkonzept zu wählen, bei dem der S[X.]hutz der Gesundheit der Ni[X.]htrau[X.]her im Ausglei[X.]h mit den Freiheitsre[X.]hten der Gaststättenbetreiber und der [X.]er weniger stringent verfolgt wird. [X.]ass die Landesgesetzgeber bei der Wahl eines sol[X.]hen Konzepts die zum Ausglei[X.]h zu bringenden Belange der Betroffenen in verfassungsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht vertretbarer Weise fehlerhaft bewertet hätten, ist ni[X.]ht erkennbar.

130

[X.]ie Wahl eines sol[X.]hen S[X.]hutzkonzepts, das den Freiheitsre[X.]hten der Gaststättenbetreiber und [X.]er mehr Raum gewährt, bleibt allerdings ni[X.]ht ohne Folgen für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der glei[X.]hwohl no[X.]h verbleibenden Grundre[X.]htseingriffe. [X.]enn mit ihrer Ents[X.]heidung für ein bestimmtes Konzept bewerten die Landesgesetzgeber die Vor- und Na[X.]hteile für die jeweils betroffenen Re[X.]htsgüter und wägen diese hinsi[X.]htli[X.]h der Folgen für die vers[X.]hiedenen betroffenen Re[X.]htsgüter gegeneinander ab. In dieser [X.]insi[X.]ht ist es der Gesetzgeber, der im Rahmen der verfassungsre[X.]htli[X.]hen Vorgaben darüber bestimmt, mit wel[X.]her Wertigkeit die von ihm verfolgten Interessen der Allgemeinheit in die Verhältnismäßigkeitsprüfung eingehen (vgl. [X.] 115, 205 <234>).

131

(b) In Baden-Württemberg hat der Landesgesetzgeber dur[X.]h § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] zunä[X.]hst ein [X.]verbot für alle Gaststätten ausgespro[X.]hen, ohne na[X.]h deren Größe, bisherigen Nutzung oder Eigenarten etwa des Kundenstamms zu differenzieren. In § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] Baden-Württemberg werden dann jedo[X.]h Ausnahmen vom [X.]verbot für Zeltwirts[X.]haften, die Außengastronomie sowie das Reisegewerbe zugelassen. S[X.]hließli[X.]h wird dur[X.]h § 7 Abs. 2 [X.] Baden-Württemberg die Mögli[X.]hkeit eingeräumt, abgetrennte [X.]erräume vorzuhalten. In [X.] gelten verglei[X.]hbare Bestimmungen. [X.]ort gilt das [X.]verbot in Gaststätten (§ 2 Abs. 1 Nr. 8 [X.]) zwar au[X.]h für die [X.] (vgl. § 2 Abs. 2 [X.]), die Einri[X.]htung von [X.]erräumen ist na[X.]h § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] aber au[X.]h in [X.] zulässig. [X.]amit werden in beiden Ländern praktis[X.]h bedeutsame Ausnahmen zugelassen und auf diese Weise das Ziel des Gesundheitss[X.]hutzes mit verminderter Intensität verfolgt.

132

[X.]ie Einbußen an Gesundheitss[X.]hutz werden bei der Einri[X.]htung von [X.]erräumen deutli[X.]h. Lässt der Gesetzgeber diese Ausnahme vom [X.]verbot in Gaststätten zu, so ist ni[X.]ht auszus[X.]hließen, dass [X.]erräume au[X.]h von ni[X.]ht rau[X.]henden Gästen aufgesu[X.]ht werden, die [X.]ern dorthin folgen oder wegen vollständig belegter Plätze im Ni[X.]htrau[X.]herberei[X.]h na[X.]h dort auswei[X.]hen. Besonders betroffen sind Kinder und Jugendli[X.]he, die von ihren erwa[X.]hsenen Begleitpersonen in [X.]erräume mitgenommen werden und denen - na[X.]h den hier zu beurteilenden [X.]en - der Aufenthalt dort ni[X.]ht untersagt ist. Obglei[X.]h die Landesgesetzgeber ni[X.]ht gehindert sind, au[X.]h den Gesundheitss[X.]hutz des Gaststättenpersonals als Gemeinwohlziel zu verfolgen (vgl. [X.] 1. b aa <1>), werden außerdem Gesundheitsgefährdungen für diejenigen Bes[X.]häftigten hingenommen, die [X.]erräume insbesondere zur Bedienung der Gäste betreten müssen. S[X.]hließli[X.]h weisen wissens[X.]haftli[X.]he Untersu[X.]hungen darauf hin, dass die Giftstoffe des Tabakrau[X.]hs, die si[X.]h in [X.]erräumen verbreiten, ni[X.]ht zuverlässig von den angrenzenden rau[X.]hfreien Räumli[X.]hkeiten ferngehalten werden können und mithin au[X.]h die Personen in den Ni[X.]htrau[X.]herberei[X.]hen belasten (vgl. Blank/Pöts[X.]hke-Langer, in: [X.]euts[X.]hes Krebsfors[X.]hungszentrum <[X.]rsg.>, Erhöhtes Gesundheitsrisiko für Bes[X.]häftigte in der Gastronomie dur[X.]h Passivrau[X.]hen am Arbeitsplatz, 2007, S.18).

133

Für Bier-, Wein- und Festzelte, die in Baden-Württemberg vom [X.]verbot ausgenommen sind (§ 7 Abs. 1 Satz 3 [X.]), gilt im Ergebnis ni[X.]hts anderes. Selbst wenn es si[X.]h - was in Baden-Württemberg allerdings im Gesetz ni[X.]ht bestimmt ist - nur um vorübergehende, zeitli[X.]h begrenzte Einri[X.]htungen handeln sollte, stellt die generelle Ausnahme für die [X.]eine erhebli[X.]he Eins[X.]hränkung des [X.][X.]hutzes dar, weil Besu[X.]her dort überhaupt keine Mögli[X.]hkeit haben, si[X.]h der Belastung mit Tabakrau[X.]h zu entziehen. [X.]abei ist ni[X.]ht hinrei[X.]hend si[X.]hergestellt, dass Zelte stets oder au[X.]h nur im Regelfall besser als Gebäude dur[X.]hlüftet sind und daher die [X.] der Besu[X.]her deutli[X.]h geringer ausfällt.

134

([X.]) [X.]iese Ausnahmen sind von [X.] wegen ni[X.]ht geboten (vgl. [X.] 1. b [X.] <2>). [X.]ie Landesgesetzgeber haben sie aufgrund eigener Wertungs- und Gestaltungsents[X.]heidungen zugelassen und si[X.]h damit für Konzeptionen des [X.][X.]hutzes ents[X.]hieden, die das S[X.]hutzziel ni[X.]ht unbedingt verfolgen, sondern mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf kollidierende Interessen einen einges[X.]hränkten, von vers[X.]hiedenen Ausnahmetatbeständen dur[X.]hzogenen S[X.]hutz als hinrei[X.]hend ansehen. [X.]ie Gefahren dur[X.]h Passivrau[X.]hen werden dana[X.]h zwar als erhebli[X.]h einges[X.]hätzt, aber - verfassungsre[X.]htli[X.]h vertretbar - ni[X.]ht als derart s[X.]hwerwiegend bewertet, dass der Gesundheitss[X.]hutz in jeder [X.]insi[X.]ht Vorrang vor einer Berü[X.]ksi[X.]htigung der berufli[X.]hen Interessen der Gaststättenbetreiber und der Verhaltensfreiheit der [X.]er genießen müsste.

135

[X.]ie Landesgesetzgeber bleiben an ihre Ents[X.]heidung, mit wel[X.]her Intensität sie den [X.][X.]hutz im Konflikt mit den Belangen der Gaststättenbetreiber und der [X.]er verfolgen wollen, au[X.]h dann gebunden, wenn - wie in den vorliegenden Fällen - die Zumutbarkeit des [X.]verbots für die Betreiber kleinerer Einraumgaststätten zu beurteilen ist. [X.]at si[X.]h der Gesetzgeber aufgrund des ihm zukommenden Spielraums zu einer bestimmten Eins[X.]hätzung des [X.] ents[X.]hlossen, auf dieser Grundlage die betroffenen Interessen bewertet und ein Regelungskonzept gewählt, so muss er diese Ents[X.]heidung au[X.]h folgeri[X.]htig weiterverfolgen. Gefahreins[X.]hätzungen sind ni[X.]ht s[X.]hlüssig, wenn identis[X.]hen Gefährdungen in demselben Gesetz unters[X.]hiedli[X.]hes Gewi[X.]ht beigemessen wird (vgl. [X.] 107, 186 <197>).

136

(d) [X.]aben hierna[X.]h die Landesgesetzgeber dur[X.]h weitrei[X.]hende Ausnahmevors[X.]hriften die aktuelle Bedeutung des von ihnen verfolgten legitimen Ziels des Gesundheitss[X.]hutzes relativiert, indem sie insbesondere die Berü[X.]ksi[X.]htigung der Interessen der Gaststättenbetreiber zulassen, so erlangen folgeri[X.]htig die spezifis[X.]hen Auswirkungen des [X.]verbots für die getränkegeprägte Kleingastronomie im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung ein stärkeres Gewi[X.]ht.

137

[X.]iese Betriebe unters[X.]heiden si[X.]h ni[X.]ht nur dur[X.]h eine geringere Zahl von Sitzplätzen sowie das vorwiegend an Getränken und weniger an Speisen ausgeri[X.]htete Angebot von den übrigen Gaststätten, sondern au[X.]h dur[X.]h die besondere Gästestruktur. Sol[X.]he Gaststätten spre[X.]hen überwiegend Stammgäste an, unter denen si[X.]h wiederum eine verglei[X.]hsweise große Zahl von [X.]ern befindet. [X.]er [X.] [X.]verband hat hierzu in seiner ergänzenden Stellungnahme auf Untersu[X.]hungen verwiesen, wona[X.]h in sol[X.]hen Gaststätten der [X.]eranteil unter den Gästen mindestens 50 % beträgt und in vielen Fällen mehr als drei Viertel errei[X.]ht. [X.]a die Betreiber sol[X.]her Gaststätten aufgrund der begrenzten räumli[X.]hen Kapazitäten regelmäßig keine [X.]erräume anbieten können, verlieren ihre Lokale für den von ihnen vorwiegend angespro[X.]henen Kundenkreis der rau[X.]henden Gäste erhebli[X.]h an Attraktivität. Es ist daher zu erwarten, dass zahlrei[X.]he [X.]er sol[X.]he Gaststätten, bei denen sie ihren Aufenthalt ni[X.]ht mit Tabakrau[X.]hen verbinden können, entweder ni[X.]ht mehr aufsu[X.]hen oder aber die [X.]auer ihres Besu[X.]hs deutli[X.]h verkürzen werden.

138

[X.]ie damit einhergehenden Umsatzrü[X.]kgänge werden dur[X.]h die bereits erwähnte Untersu[X.]hung des Statistis[X.]hen [X.]amts (vgl. [X.] 1. b [X.] <1> <a>) zumindest tendenziell belegt. [X.]ana[X.]h sind die Umsätze in der getränkegeprägten Gastronomie, der die angespro[X.]henen Gaststätten typis[X.]herweise zuzuordnen sind, in den [X.]ländern mit [X.]verboten für Gaststätten deutli[X.]h stärker zurü[X.]kgegangen als in den Ländern, in denen [X.]verbote no[X.]h ni[X.]ht in [X.] getreten waren. So standen im dritten Quartal 2007 Umsatzrü[X.]kgänge von 9,8 % sol[X.]hen von 6,8 % gegenüber, während im vierten Quartal desselben Jahres sogar Rü[X.]kgänge von 14,1 % gegenüber sol[X.]hen von 8,8 % zu verzei[X.]hnen waren. [X.]ie Untersu[X.]hung belegt zuglei[X.]h die besondere Betroffenheit der Gaststätten, die vorwiegend Getränke anbieten; denn für die speisegeprägte Gastronomie hat derselbe Verglei[X.]h für das dritte Quartal keinen und im vierten Quartal nur einen geringen Umsatzrü[X.]kgang ergeben.

139

Bestätigt wird diese Entwi[X.]klung dur[X.]h weitere Untersu[X.]hungen, die zusammen mit den eingeholten Stellungnahmen vorgelegt worden sind. So hat die Ni[X.]htrau[X.]her-Initiative [X.]euts[X.]hland auf eine in ihrem Auftrag im Januar 2007 dur[X.]hgeführte Umfrage der [X.] Marktfors[X.]hung verwiesen, na[X.]h der zwei [X.]rittel der befragten [X.]er die Absi[X.]ht bekundeten, häufiger (45,1 %) oder auss[X.]hließli[X.]h (22,1 %) Kneipen und Bars aufzusu[X.]hen, falls diese von einem [X.]verbot ausgenommen würden. In dieselbe Ri[X.]htung weisen die Ergebnisse einer vom Verband der [X.]euts[X.]hen [X.]tabakindustrie in Auftrag gegebenen Stammgastbefragung dur[X.]h das Meinungsfors[X.]hungsinstitut tns-emnid. [X.]ana[X.]h sind na[X.]h Einführung des [X.]verbots nur 53 % der befragten [X.]er ihren Stammgaststätten, bei denen es si[X.]h um „[X.]“ handelte, treu geblieben.

140

Zudem liegt die Annahme nahe, dass dur[X.]h die Zulassung von abgetrennten [X.]erräumen weitere Gäste, die auf [X.]en ni[X.]ht verzi[X.]hten wollen, si[X.]h von den kleineren Gaststätten, die sol[X.]he Räume ni[X.]ht einri[X.]hten können, abwenden und nun größere Gaststätten mit [X.]erräumen besu[X.]hen. Ni[X.]ht nur das Aktionsbündnis Ni[X.]htrau[X.]hen hat in seiner Stellungnahme die Auffassung vertreten, eine Abwanderungsbewegung von Einraumgaststätten in Gaststätten mit [X.]erraum sei ni[X.]ht von der [X.]and zu weisen. Au[X.]h das [X.]euts[X.]he Krebsfors[X.]hungszentrum führt zur Frage einer Abwanderungsbewegung der Stammgäste von E[X.]kkneipen in die [X.]erräume größerer Gaststätten aus, ein sol[X.]hes Kundenverhalten sei aus ökonomis[X.]her Si[X.]ht sehr plausibel. Einen [X.]inweis auf ein sol[X.]hes Gästeverhalten gibt zudem eine Umfrage des [X.] Baden-Württemberg zu den Folgen des [X.]verbots aus dem März 2008. [X.]ana[X.]h hat si[X.]h das [X.] in 77,7 % der [X.]mit Umsatzverlusten von über 20 % negativ ausgewirkt, 61,3 % der Einraumbetriebe beri[X.]hteten sogar von einer Existenzgefährdung. [X.]emgegenüber soll si[X.]h das [X.] auf 11,4 % der [X.] sogar positiv ausgewirkt haben. Au[X.]h die bereits erwähnte Befragung dur[X.]h das Meinungsfors[X.]hungsinstitut tns-emnid bestätigt das Abwandern von Stammgästen aus der Kleingastronomie; denn hierna[X.]h gaben 24 % der Befragten an, wegen des [X.]verbots von „[X.]“ in größere Gaststätten, insbesondere in sol[X.]he mit separatem [X.]erraum zu we[X.]hseln.

141

[X.]ie dur[X.]h das [X.]verbot verursa[X.]hten Umsatzrü[X.]kgänge haben für die Betreiber kleinerer Gaststätten au[X.]h dann s[X.]hwerwiegende Folgen, wenn sie si[X.]h nur auf eine vorübergehende [X.] erstre[X.]ken. Aufgrund ihres geringen Platzangebots ermögli[X.]hen sol[X.]he Gaststätten ihren Betreibern keine hohen Einnahmen und damit au[X.]h ni[X.]ht die Bildung größerer Rü[X.]klagen. Umsatzrü[X.]kgänge bei unveränderten Fixkosten haben daher zur Folge, dass s[X.]hwä[X.]here Ges[X.]häftsphasen ni[X.]ht für längere [X.] zu überbrü[X.]ken sind und eine sol[X.]he Gaststätte bald ni[X.]ht mehr rentabel betrieben werden kann.

142

(e) Gemessen an den Eins[X.]hätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsents[X.]heidungen, die den Konzeptionen des [X.][X.]hutzes in den vorliegenden Fällen zugrunde liegen, ist es den Gastwirten der getränkegeprägten Kleingastronomie ni[X.]ht zuzumuten, diese besonderen Belastungen, die für sie dur[X.]h das [X.]verbot ges[X.]haffen werden, hinzunehmen.

143

[X.]ie Landesgesetzgeber haben Ausnahmen vom [X.]verbot in Gaststätten für abges[X.]hlossene Nebenräume zugelassen. Für größere Gaststätten, die über sol[X.]he Nebenräume verfügen oder sol[X.]he einri[X.]hten können, gilt hierna[X.]h nur ein relatives [X.]verbot; ihrem Interesse, au[X.]h den rau[X.]henden Gästen ein Angebot unterbreiten zu können, wird damit na[X.]hgekommen. [X.]ingegen besteht für kleinere Gaststätten weiterhin ein absolutes [X.]verbot, sofern hier - wie aufgrund der geringeren Grundflä[X.]he regelmäßig der Fall - Nebenräume ni[X.]ht verfügbar sind und au[X.]h ni[X.]ht ges[X.]haffen werden können. Nur gegenüber den Betreibern sol[X.]her Gaststätten bleibt es bei einer strikten Verfolgung des S[X.]hutzziels. [X.]ie Gesundheitsgefährdungen dur[X.]h Passivrau[X.]hen erhalten so bei der Abwägung gegenüber der Berufsfreiheit der Gastwirte ein unters[X.]hiedli[X.]hes Gewi[X.]ht.

144

Aufgrund dieser unglei[X.]hen Gewi[X.]htung führt das [X.]verbot für die Betreiber von kleineren Gaststätten zu einer erhebli[X.]h stärkeren wirts[X.]haftli[X.]hen Belastung als für die Betreiber größerer Lokale. Nur letztere vermögen ihre Angebote dur[X.]h die Ausweisung von [X.]erräumen für [X.]er attraktiver zu gestalten. Für Betriebe der [X.]können si[X.]h hingegen die Na[X.]hteile, die mit dem speziell für sie geltenden absoluten [X.]verbot verbunden sind, in den ges[X.]hilderten existenzbedrohenden Umsatzrü[X.]kgängen nieders[X.]hlagen. Betroffen sind typis[X.]herweise Kleingaststätten, deren Angebot si[X.]h im Wesentli[X.]hen auf den Auss[X.]hank von Getränken bes[X.]hränkt. Von den Betreibern sol[X.]her Gaststätten wird mithin die strikte Einhaltung des [X.]verbots selbst um den Preis des Verlustes ihrer wirts[X.]haftli[X.]hen Existenz gefordert, obglei[X.]h die Landesgesetzgeber den angestrebten Gesundheitss[X.]hutz ni[X.]ht uneinges[X.]hränkt, sondern nur unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der berufli[X.]hen Belange der Gastwirte verfolgen wollen. Angesi[X.]hts der Zurü[X.]knahme des erstrebten S[X.]hutzziels steht das Maß der sie hierna[X.]h treffenden Belastung aber ni[X.]ht mehr in einem zumutbaren Verhältnis zu den Vorteilen, die die Landesgesetzgeber mit dem gelo[X.]kerten [X.]verbot für die Allgemeinheit erstreben.

145

[X.]ies gilt umso mehr, als bei der gewählten Konzeption für die Ausgestaltung des [X.][X.]hutzes gerade die Berü[X.]ksi[X.]htigung au[X.]h der Interessen der getränkegeprägten Kleingastronomie folgeri[X.]htig wäre, weil diese von dem [X.]verbot in Gaststätten ohnehin besonders na[X.]hteilig betroffen ist. Tatsä[X.]hli[X.]h ist diesem Gesi[X.]htspunkt jedo[X.]h, wie die Gesetzesmaterialien belegen, kein nennenswerter Stellenwert eingeräumt worden. [X.]ie Ausnahmen vom [X.]verbot und dabei namentli[X.]h die Zulassung von [X.]erräumen s[X.]haffen im Gegenteil no[X.]h eine zusätzli[X.]he Ursa[X.]he für die Vers[X.]hle[X.]hterung der wirts[X.]haftli[X.]hen Situation der genannten Gastwirte. [X.]ie Landesgesetzgeber tragen dur[X.]h die von ihnen gewählte Konzeption und Ausgestaltung des [X.][X.]hutzes ents[X.]heidend dazu bei, dass si[X.]h die wirts[X.]haftli[X.]he Lage der Kleingastronomie no[X.]h weiter vers[X.]hle[X.]htert. [X.]a für diese Lokale keine [X.]erräume angeboten werden können, müssen ihre Betreiber ni[X.]ht nur Verluste wegen der [X.]er hinnehmen, die jetzt auf einen Gaststättenbesu[X.]h völlig verzi[X.]hten oder ihren Aufenthalt verkürzen; sie sind vielmehr zusätzli[X.]h no[X.]h dur[X.]h die Abwanderung der Gäste belastet, die nunmehr Gaststätten mit [X.]erräumen aufsu[X.]hen. [X.]ie gesetzli[X.]he Regelung vers[X.]härft so die Belastung der Betreiber kleinerer Gaststätten, indem sie größeren Gaststätten, bei denen abgetrennte [X.]erräume eingeri[X.]htet werden können, Vorteile im Wettbewerb um die Gäste vers[X.]hafft. Vor diesem [X.]intergrund können die unters[X.]hiedli[X.]hen Auswirkungen der gesetzli[X.]hen Regelungen auf die einzelnen Gaststättensparten ni[X.]ht ledigli[X.]h als Ausdru[X.]k der jeweiligen wirts[X.]haftli[X.]hen Leistungsfähigkeit und des [X.] unbea[X.]htet bleiben.

146

Zwar ist den Landesgesetzgebern in den vorliegenden Fällen zuzubilligen, dass die von ihnen gewählte Konzeption des [X.][X.]hutzes von dem s[X.]hlüssigen Ansatz ausgeht, dass ein Gast für jede beliebige Gaststätte die Mögli[X.]hkeit erhalten soll, einen Platz zu finden, an dem er keinem Tabakrau[X.]h ausgesetzt ist. [X.]ieser Grundsatz ist aber s[X.]hon dadur[X.]h einges[X.]hränkt, dass dur[X.]h den Verlust der für [X.]er benötigten Platzkontingente das Platzangebot im Ni[X.]htrau[X.]herberei[X.]h reduziert wird und si[X.]h Gäste deshalb veranlasst sehen, in [X.]erräume auszuwei[X.]hen. Überdies ist die grundlegende Konzeption eines [X.]verbots mit Ausnahme für Nebenräume in Baden-Württemberg dur[X.]h die völlige Ausnahme der [X.] vom [X.]verbot für einen Teilberei[X.]h aufgegeben. Vor allem aber wei[X.]ht das gewählte S[X.]hutzkonzept von seinem eigenen Grundansatz ab, einen Interessenausglei[X.]h herzustellen, und berü[X.]ksi[X.]htigt ni[X.]ht die Interessen der dur[X.]h das [X.]verbot besonders betroffenen Kleingastronomie, sondern allein und einseitig die Belange der ni[X.]ht rau[X.]henden Gaststättenbesu[X.]her.

147

Für deren Teilnahme am gesells[X.]haftli[X.]hen Leben ist aber der Besu[X.]h kleinerer Einraumgaststätten mit getränkeorientiertem Angebot typis[X.]herweise ni[X.]ht von wesentli[X.]her Bedeutung, so dass dur[X.]h die gegenwärtigen Regelungen nur geringe Verbesserungen für den [X.][X.]hutz zu erwarten sind. [X.]ie vom
[X.] [X.]verband genannte Zahl von 60.000 bis 80.000 Einraumgaststätten unter den etwa 243.000 [X.]otel- und Gaststättenbetrieben ist insoweit ni[X.]ht aussagekräftig. Sie differenziert weder hinsi[X.]htli[X.]h eines getränke- oder speiseorientierten Angebots der Einraumgaststätten no[X.]h gibt sie Aufs[X.]hluss über die Raumgrößen und damit über die Mögli[X.]hkeiten zur Einri[X.]htung von [X.]erräumen. Wegen des typis[X.]herweise geringen Platzangebots lässt si[X.]h aus dem Anteil der Einraumbetriebe an der [X.] zudem ni[X.]ht auf einen entspre[X.]hend großen Anteil an dem Gesamtangebot von Gästeplätzen s[X.]hließen. [X.]ie geringe Bedeutung, die kleineren Einraumgaststätten mit getränkeorientiertem Angebot für einen effektiven [X.][X.]hutz zukommt, zeigt si[X.]h stattdessen an dem
außergewöhnli[X.]h hohen [X.]eranteil unter ihren Gästen. Vor allem aber belegen die beträ[X.]htli[X.]hen Umsatzrü[X.]kgänge na[X.]h dem Inkrafttreten der [X.]verbote, dass es den Betreibern sol[X.]her Gaststätten offensi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht gelingt, nunmehr für ihre gastronomis[X.]hen Angebote verstärkt ni[X.]ht rau[X.]hende Gäste zu interessieren. [X.]ie Landesgesetzgeber mussten mithin davon ausgehen, dass mit einer Ausnahme vom [X.]verbot für kleinere Einraumgaststätten mit getränkeorientiertem Angebot das Ziel eines - na[X.]h der ihrem Konzept zugrunde liegenden Bewertung - ausrei[X.]henden [X.][X.]hutzes ni[X.]ht ernsthaft in Frage gestellt wird, weil insgesamt ein genügendes Angebot an rau[X.]hfreien Plätzen in Gaststätten zur Verfügung steht.

148

2. Au[X.]h die [X.]bes[X.]hwerde der Bes[X.]hwerdeführerin zu 3), die si[X.]h gegen § 7 Abs. 2 Satz 2 [X.] Baden-Württemberg ri[X.]htet, ist begründet. Im Unters[X.]hied zu den Bes[X.]hwerdeführern zu 1) und 2) erstrebt die Bes[X.]hwerdeführerin zu 3) keine zusätzli[X.]he Ausnahme vom [X.]verbot in Gaststätten, sondern wendet si[X.]h dagegen, dass ihr ein bereits gesetzli[X.]h geregelter Ausnahmetatbestand vorenthalten wird. [X.]amit hat sie Erfolg. Es ist mit Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG ni[X.]ht vereinbar, dass au[X.]h [X.]iskotheken, zu denen Jugendli[X.]he keinen Zutritt erhalten, von der Mögli[X.]hkeit ausges[X.]hlossen sind, na[X.]h Maßgabe des § 7 Abs. 2 Satz 1 [X.] Baden-Württemberg [X.]erräume einzuri[X.]hten.

149

a) Ungea[X.]htet der Anforderungen, die si[X.]h unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1 GG ergeben, können Berufsausübungsregelungen nur dann Bestand haben, wenn sie au[X.]h sonst in jeder [X.]insi[X.]ht verfassungsmäßig sind und insbesondere den allgemeinen Glei[X.]hheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG bea[X.]hten (vgl. [X.] 25, 236 <251>).

150

[X.]er allgemeine Glei[X.]hheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verpfli[X.]htet den Gesetzgeber, wesentli[X.]h Glei[X.]hes glei[X.]h und wesentli[X.]h Unglei[X.]hes unglei[X.]h zu behandeln (vgl. [X.] 1, 14 <52>; 98, 365 <385>; 116, 164 <180>; stRspr). [X.]amit ist dem Gesetzgeber allerdings ni[X.]ht jede [X.]ifferenzierung verwehrt. Aus dem allgemeinen Glei[X.]hheitssatz ergeben si[X.]h vielmehr je na[X.]h Regelungsgegenstand und [X.]ifferenzierungsmerkmalen unters[X.]hiedli[X.]he Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse rei[X.]hen (vgl. [X.] 110, 274 <291>; 117, 1 <30>; stRspr). [X.]a der Grundsatz, dass alle Mens[X.]hen vor dem Gesetz glei[X.]h sind, in erster Linie eine ungere[X.]htfertigte Vers[X.]hiedenbehandlung von Personen verhindern soll, unterliegt der Gesetzgeber bei einer Unglei[X.]hbehandlung von Personengruppen regelmäßig einer strengen Bindung (vgl. [X.] 88, 87 <96>). [X.]aher ist das Glei[X.]hheitsgrundre[X.]ht verletzt, wenn der Gesetzgeber bei Regelungen, die Personengruppen betreffen, eine Gruppe von Normadressaten im Verglei[X.]h zu einer anderen Gruppe anders behandelt, obwohl zwis[X.]hen beiden Gruppen keine Unters[X.]hiede von sol[X.]her Art und sol[X.]hem Gewi[X.]ht bestehen, dass sie die unglei[X.]he Behandlung re[X.]htfertigen könnten (vgl. [X.] 102, 41 <54>; 104, 126 <144 f.>; 107, 133 <141>; stRspr). [X.]iese Grundsätze gelten aber au[X.]h dann, wenn eine Unglei[X.]hbehandlung von Sa[X.]hverhalten mittelbar eine Unglei[X.]hbehandlung von Personengruppen bewirkt. [X.]eshalb sind dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers umso engere Grenzen gesetzt, je stärker si[X.]h die Unglei[X.]hbehandlung auf die Ausübung grundre[X.]htli[X.]h ges[X.]hützter Freiheiten, namentli[X.]h auf die dur[X.]h Art. 12 Abs. 1 GG ges[X.]hützte freie Berufsausübung (vgl. [X.] 62, 256 <274>), na[X.]hteilig auswirken kann (vgl. [X.] 92, 53 <69>; stRspr).

151

[X.]er allgemeine Glei[X.]hheitssatz gilt für unglei[X.]he Belastungen wie au[X.]h für unglei[X.]he Begünstigungen. Verboten ist au[X.]h ein glei[X.]hheitswidriger Begünstigungsauss[X.]hluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird (vgl. [X.] 116, 164 <180> m.w.[X.]).

152

b) [X.]aran gemessen ist der generelle Auss[X.]hluss der [X.]iskotheken von der Begünstigung, die in der Ausnahme abgetrennter [X.]erräume vom [X.]verbot gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 [X.] Baden-Württemberg zu sehen ist, ni[X.]ht gere[X.]htfertigt.

153

aa) Mit der vorliegend zu beurteilenden [X.]ifferenzierung zwis[X.]hen Gaststätten im Allgemeinen und sol[X.]hen der besonderen Betriebsart „[X.]iskothek“ (vgl. § 3 Abs. 1 [X.]) werden Sa[X.]hverhalte unters[X.]hiedli[X.]h behandelt. Glei[X.]hwohl ist bei der Prüfung von einer strengeren Bindung des Gesetzgebers auszugehen, weil hier die Unglei[X.]hbehandlung der Sa[X.]hverhalte eine Unglei[X.]hbehandlung von Personengruppen bewirkt. [X.]ie differenzierenden Regelungen in § 7 Abs. 2 Satz 1 und 2 [X.] Baden-Württemberg führen dazu, dass die Betreiber von [X.]iskotheken anders als die übrigen Gaststättenbetreiber daran gehindert sind, für ihre Gäste [X.]erräume einzuri[X.]hten. [X.]ies hat zur Folge, dass [X.]iskothekenbetreiber ni[X.]ht in freier Ausübung ihres Berufs das Angebot ihrer Gaststätten au[X.]h für [X.]er attraktiv gestalten können. [X.]amit wirkt si[X.]h die Unglei[X.]hbehandlung der Sa[X.]hverhalte na[X.]hteilig auf die Ausübung grundre[X.]htli[X.]h ges[X.]hützter Freiheiten, nämli[X.]h auf die Berufsfreiheit aus, die au[X.]h die Bes[X.]hwerdeführerin zu 3) als Kommanditgesells[X.]haft gemäß Art. 19 Abs. 3 GG für si[X.]h beanspru[X.]hen kann (vgl. [X.] 105, 252 <265>; stRspr).

154

[X.]) Für diese Unglei[X.]hbehandlung fehlt es an hinrei[X.]henden Gründen.

155

(1) Na[X.]h der Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung von Baden-Württemberg verfolgt das Landesni[X.]htrau[X.]hers[X.]hutzgesetz mit dem ausnahmslosen [X.]verbot für [X.]iskotheken vor allem den S[X.]hutz der Jugendli[X.]hen vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens. Es werde dem Umstand Re[X.]hnung getragen, dass die S[X.]hadstoffkonzentration in [X.]iskotheken besonders ho[X.]h sei, was bei glei[X.]hzeitiger körperli[X.]her Aktivität der Gäste zu stärkerer Inhalation der s[X.]hadstoffhaltigen Innenraumluft führe (vgl. [X.]/1359, S. 16). [X.]as ausnahmslose [X.]verbot in [X.]iskotheken sei zudem notwendig, weil bei [X.] und Na[X.]hfolgeeffekte eine große Rolle spielten. Gäbe es einen [X.]erraum in der [X.]iskothek und hielte si[X.]h [X.] der Clique dort auf, würde der Gruppenzwang dazu führen, dass si[X.]h au[X.]h die Ni[X.]htrau[X.]her dorthin begäben und damit dem Passivrau[X.]hen ausgesetzt seien (vgl. [X.]/1359, S. 24).

156

(2) [X.]iese Gründe sind ni[X.]ht von sol[X.]her Art und sol[X.]hem Gewi[X.]ht, dass sie unglei[X.]he Re[X.]htsfolgen für [X.]iskotheken einerseits und die übrigen Gaststätten andererseits re[X.]htfertigen könnten.

157

(a) [X.]ies gilt zunä[X.]hst, soweit der Gesetzgeber für [X.]iskotheken von einem gesteigerten S[X.]hutzbedarf zugunsten der Gäste ausgeht. Zwar steht dem Gesetzgeber au[X.]h hier ein Spielraum hinsi[X.]htli[X.]h der Eins[X.]hätzung von Gefahren zu, die der Allgemeinheit drohen. Es ist daher verfassungsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden, dass der Landesgesetzgeber seinen Überlegungen eine besonders hohe S[X.]hadstoffkonzentration in [X.]iskotheken zugrunde gelegt hat. Er kann si[X.]h hierfür auf eins[X.]hlägige wissens[X.]haftli[X.]he Untersu[X.]hungen wie etwa die Ergebnisse des bereits erwähnten Fors[X.]hungsprojekts unter der Federführung des Bayeris[X.]hen Landesamts für Gesundheit und Lebensmittelsi[X.]herheit (vgl. [X.] 1. b [X.] <2> <b>) berufen. [X.]ana[X.]h wurde für alle Gastronomiebetriebe glei[X.]h wel[X.]her Kategorie eine hohe Belastung der Raumluft mit toxis[X.]hen und krebserzeugenden Substanzen aus dem Tabakrau[X.]h festgestellt, wobei die hö[X.]hsten Belastungen auf [X.]iskotheken entfallen. [X.]ieser Umstand ma[X.]ht jedo[X.]h, wenn für andere Gaststätten [X.]erräume zugelassen werden, den generellen Auss[X.]hluss dieser Ausnahme für [X.]iskotheken ni[X.]ht erforderli[X.]h. Ist das [X.]en nur no[X.]h in vollständig abgetrennten Nebenräumen erlaubt, so entfällt das an die besondere Betriebsart anknüpfende Argument der gesteigerten Gefährli[X.]hkeit von Passivrau[X.]hen in [X.]iskotheken. Eine Gefährdung der Gäste in den Ni[X.]htrau[X.]herberei[X.]hen kann dur[X.]h strikte Einhaltung der Vorgaben des § 7 Abs. 2 Satz 1 [X.] Baden-Württemberg verhindert werden, der au[X.]h für [X.]erräume in [X.]iskotheken zu bea[X.]hten ist. [X.]ierna[X.]h dürfen dur[X.]h die Einri[X.]htung von [X.]erräumen die Belange des [X.][X.]hutzes ni[X.]ht beeinträ[X.]htigt werden, so dass - nötigenfalls dur[X.]h te[X.]hnis[X.]he Maßnahmen - si[X.]hergestellt sein muss, dass eine Belastung der Luftqualität dur[X.]h Tabakrau[X.]h außerhalb der [X.]erräume ni[X.]ht zu verzei[X.]hnen ist.

158

(b) [X.]er [X.]inweis auf die große Bedeutung von Na[X.]hahm- und Na[X.]hfolgeeffekten bei Jugendli[X.]hen oder jungen Erwa[X.]hsenen vermag die unters[X.]hiedli[X.]he Behandlung von [X.]iskotheken gegenüber anderen Gaststättenarten ebenfalls ni[X.]ht zu re[X.]htfertigen.

159

Aufgrund des Eins[X.]hätzungsspielraums des Gesetzgebers begegnet zwar au[X.]h die Annahme dieser Gefährdungssituation für Jugendli[X.]he keinen verfassungsre[X.]htli[X.]hen Bedenken. [X.]as ausnahmslose [X.]verbot in [X.]iskotheken ist jedo[X.]h ni[X.]ht erforderli[X.]h, um Jugendli[X.]he davor zu bewahren, ihrer Clique oder einzelnen Personen in den [X.]erberei[X.]h zu folgen. Um den angestrebten S[X.]hutz dieser Bevölkerungsgruppe zu errei[X.]hen, rei[X.]ht es nämli[X.]h aus, wenn - wie etwa im Land [X.] dur[X.]h § 4 Abs. 3 Satz 2 [X.] geregelt - der Auss[X.]hluss von [X.]erräumen auf sol[X.]he [X.]iskotheken bes[X.]hränkt wird, zu denen Personen mit ni[X.]ht vollendetem 18. Lebensjahr Zutritt haben. [X.]ie Betreiber vieler [X.]iskotheken - so au[X.]h die Bes[X.]hwerdeführerin zu 3) - sehen ohnehin Altersbegrenzungen für ihr Publikum vor und könnten auf diese Weise selbst ents[X.]heiden, ob sie es vorziehen, auf die Einri[X.]htung von [X.]erräumen zu verzi[X.]hten oder aber den Publikumszutritt bes[X.]hränken wollen. Eine sol[X.]he, Wahlmögli[X.]hkeiten der [X.]iskothekenbetreiber eröffnende Regelung stellt das mildere Mittel gegenüber dem generellen Auss[X.]hluss von [X.]erzimmern dar.

160

Au[X.]h mit dem Ziel, Na[X.]hfolge- und Cliqueneffekte bei dem erwa[X.]hsenen Publikum in [X.]iskotheken zu verhindern, ist der Auss[X.]hluss von [X.]erzimmern ni[X.]ht gere[X.]htfertigt. [X.]er Landesgesetzgeber hat s[X.]hon mit der allgemeinen Zulassung von [X.]erräumen in Gaststätten in Kauf genommen, dass si[X.]h dort au[X.]h Ni[X.]htrau[X.]her aufhalten. [X.]amit sind aber au[X.]h Na[X.]hfolgeeffekte bei Erwa[X.]hsenen akzeptiert worden, die ni[X.]ht in glei[X.]hheitswidriger Weise nur bei [X.]iskotheken unterbunden werden dürfen. Selbst einem gesteigerten Na[X.]hfolgeeffekt, von dem der Gesetzgeber aufgrund des vorwiegend aus jungen Erwa[X.]hsenen bestehenden [X.]iskothekenpublikums ausgeht, kann auf weniger belastende Weise dadur[X.]h entgegengewirkt werden, dass die Attraktivität der [X.]erräume reduziert wird. [X.]ierfür kommt insbesondere die Mögli[X.]hkeit in Betra[X.]ht, die Einri[X.]htung von Tanzflä[X.]hen in [X.]erräumen zu untersagen. [X.]ahingehende Regelungen bestehen etwa für die Freie [X.]ansestadt Bremen (§ 3 Abs. 6 Satz 3 des Bremis[X.]hen [X.]es <BremNiS[X.]hG>) und die Länder [X.] (§ 7 Abs. 1 Satz 2 des [X.]es [X.]), [X.] (§ 3 Abs. 5 Satz 2 des Gesetzes zum S[X.]hutz vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens <[X.]>) und Thüringen (§ 5 Satz 3 des Thüringer Gesetzes zum S[X.]hutz vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens <Thüringer [X.] - ThürNRS[X.]hutzG>).

II.

161

[X.]ie [X.]widrigkeit der angegriffenen Bestimmungen führt ni[X.]ht zu deren Ni[X.]htigkeit. [X.]a den Landesgesetzgebern für die Neuregelung mehrere Mögli[X.]hkeiten zur Verfügung stehen, kann ledigli[X.]h die Unvereinbarkeit der gegenwärtigen Regelungen mit dem Grundgesetz festgestellt werden (vgl. [X.] 117, 163 <199> m.w.[X.]).

162

Für den Erlass verfassungsgemäßer Neuregelungen steht den Landesgesetzgebern eine Frist bis zum 31. [X.]ezember 2009 zur Verfügung. [X.]ie Länge dieser Frist ers[X.]heint ausrei[X.]hend bemessen, um den [X.]hinrei[X.]hende [X.] au[X.]h für eine Ents[X.]heidung über das grundlegende Konzept für die gesetzli[X.]he Ausgestaltung eines [X.]verbots in Gaststätten zu belassen.

163

1. [X.]ie Landesgesetzgeber können entweder dem Ziel des S[X.]hutzes der Gesundheit der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens Vorrang geben und si[X.]h unter Verzi[X.]ht auf Ausnahmetatbestände für eine strenge Konzeption des [X.][X.]hutzes in Gaststätten ents[X.]heiden, oder sie können im Rahmen eines weniger strengen S[X.]hutzkonzepts, das den Interessen der Gaststättenbetreiber und der [X.]er mehr Raum gibt, Ausnahmen vom [X.]verbot zulassen. Mit der Ents[X.]heidung zugunsten eines strikten [X.][X.]hutzes in Baden-Württemberg entfiele au[X.]h die Grundlage für die von der Bes[X.]hwerdeführerin zu 3) beanstandete Unglei[X.]hbehandlung. Gibt es keine Ausnahme vom [X.]verbot, so wird den Betreibern von [X.]iskotheken dur[X.]h das Verbot von [X.]erräumen keine Vergünstigung vorenthalten.

164

2. Fällt die Ents[X.]heidung zugunsten eines zurü[X.]kgenommenen Gesundheitss[X.]hutzes, so müssen die zugelassenen Ausnahmen vom [X.]verbot allerdings folgeri[X.]htig au[X.]h auf besondere Belastungen einzelner Berei[X.]he des Gaststättengewerbes Rü[X.]ksi[X.]ht nehmen und glei[X.]hheitsgere[X.]ht ausgestaltet sein. [X.]aher darf der Gesetzgeber, der als Ausnahme von einem [X.]verbot in Gaststätten das [X.]en in abgetrennten Nebenräumen gestattet, insbesondere die Interessen der ohnehin verhältnismäßig stark betroffenen und dur[X.]h diese Gestaltung no[X.]h vermehrt belasteten getränkegeprägten [X.]ni[X.]ht aus dem Bli[X.]k verlieren. [X.]a die beengte räumli[X.]he Situation dieser Gaststätten typis[X.]herweise ni[X.]ht die Einri[X.]htung abgetrennter [X.]erberei[X.]he erlaubt, kommt für sie nur die Freistellung vom [X.]verbot in Betra[X.]ht. Ni[X.]ht anders als bei der [X.] in Baden-Württemberg bleibt dann jedem Gaststättenbetreiber die Ents[X.]heidung überlassen, ob er sein Lokal als [X.]er- oder als Ni[X.]htrau[X.]hergaststätte führen will. [X.]ie Freistellung vom [X.]verbot davon abhängig zu ma[X.]hen, dass in zumutbarer Nähe ein vollwertiges Ni[X.]htrau[X.]herangebot zur Verfügung steht, dürfte hingegen daran s[X.]heitern, dass si[X.]h diese Voraussetzung in der Praxis mit vernünftigem Aufwand ni[X.]ht feststellen lassen wird. Zudem muss die Freistellung von [X.]auer sein. Eine nur übergangsweise Ausnahme vom [X.]verbot könnte die drohende Existenzgefährdung der betroffenen Gaststätten ledigli[X.]h aufs[X.]hieben, ni[X.]ht jedo[X.]h ausräumen. [X.]a in der Kleingastronomie größere Rü[X.]klagen regelmäßig ni[X.]ht gebildet werden können (vgl. [X.] 1. b [X.] <4> <d>), lässt si[X.]h die Übergangszeit ni[X.]ht dazu nutzen, um die nötigen finanziellen Mittel für eine Umorientierung, insbesondere für eine Vergrößerung des Gaststättenbetriebs und die Einri[X.]htung eines [X.]erraums zu sammeln.

165

3. Bei der Bestimmung der genauen Voraussetzungen für den Ausnahmetatbestand zugunsten der Kleingastronomie sind die Landesgesetzgeber, weil es um die Ordnung von Massenvorgängen geht, an typisierenden Regelungen ni[X.]ht gehindert (vgl. [X.] 111, 115 <137>). So lässt si[X.]h dem Merkmal des spezifis[X.]h getränkeorientierten Angebots der betroffenen Gaststätten dadur[X.]h Re[X.]hnung tragen, dass Betriebe, für die das Verabrei[X.]hen zubereiteter Speisen gemäß § 3 [X.] erlaubt worden ist, von der Ausnahme ni[X.]ht erfasst werden. Zur Eingrenzung der Ausnahme auf kleinere Gaststätten ohne abtrennbaren Nebenraum kommt die Festlegung eines [X.]ö[X.]hstmaßes für die Grundflä[X.]he des Gastraums oder die Zahl der für Gäste vorgehaltenen Sitzplätze in Betra[X.]ht; beide Parameter können au[X.]h kombiniert werden. Mögli[X.]h ist es ferner, den Umstand, ob eine Gaststätte im Sinne von § 3 Abs. 3 Nr. 2 des [X.]es [X.] „inhabergeführt“ betrieben werden kann, als Anknüpfungspunkt für die besonders belastete Kleingastronomie zu wählen. [X.]en Landesgesetzgebern bleibt es ferner unbenommen, für Gaststätten, die als [X.]erlokale betrieben werden, eine Kennzei[X.]hnungspfli[X.]ht vorzusehen, um Gäste bereits vor dem Betreten sol[X.]her Lokale darauf aufmerksam zu ma[X.]hen, dass sie si[X.]h in Räumen aufhalten werden, in denen sie keinen S[X.]hutz vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens erwarten können.

III.

166

[X.]ie angegriffenen Bestimmungen bleiben wegen der hohen Bedeutung des S[X.]hutzes der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens in der Zwis[X.]henzeit bis zu den verfassungsgemäßen Neuregelungen anwendbar. Gemäß den Bestimmungen der jeweiligen [X.]e ist dana[X.]h weiterhin in Baden-Württemberg und [X.] das [X.]en in Gaststätten untersagt.

167

1. Mit Bli[X.]k auf die Berufsfreiheit der Gaststättenbetreiber und um für sie in berufli[X.]her [X.]insi[X.]ht existentielle Na[X.]hteile zu vermeiden, besteht jedo[X.]h für den [X.]raum bis zu den gesetzli[X.]hen Neuregelungen ein unabwendbares Bedürfnis na[X.]h einer Zwis[X.]henregelung dur[X.]h das [X.] auf der Grundlage des § 35 [X.] (vgl. [X.] 48, 127 <184>; 84, 9 <21>). [X.]a hierbei größtmögli[X.]he S[X.]honung der Gestaltungsfreiheit der Landesgesetzgeber geboten ist (vgl. [X.] 103, 111 <141 f.>), gilt es, das Regelungskonzept des Gesetzgebers so weit als mögli[X.]h zu erhalten und ihm na[X.]h Mögli[X.]hkeit ni[X.]ht vorzugreifen (vgl. [X.] 84, 9 <23>; 109, 256 <274>). [X.]as [X.] setzt daher ni[X.]ht in Abwei[X.]hung von der bisherigen S[X.]hutzkonzeption der Landesgesetzgeber sämtli[X.]he Ausnahmen vom [X.]verbot aus, sondern erweitert die in den [X.]en bereits vorgesehenen Ausnahmen um eine weitere zugunsten der getränkegeprägten Kleingastronomie. [X.]ie vorläufige Regelung der von dieser zusätzli[X.]hen Ausnahme erfassten Gaststätten orientiert si[X.]h an der Zielvereinbarung zum [X.][X.]hutz in [X.]otellerie und Gastronomie zwis[X.]hen dem [X.]ministerium für Gesundheit und Soziale Si[X.]herung und dem [X.]verband des [X.]euts[X.]hen [X.]otel- und Gaststättenverbandes vom 1. März 2005. [X.]ort wurde mit den Interessenvertretern des Gaststättengewerbes als ein Maßstab für die Befreiung vom [X.][X.]hutz eine Gastflä[X.]he - definiert als der Berei[X.]h, in dem Tis[X.]he und Stühle für den Aufenthalt von Gästen bereitgehalten werden - von weniger als 75 m² vereinbart, weil für derart kleine Lokale eine Trennung von [X.]er- und Ni[X.]htrau[X.]herberei[X.]hen „in aller Regel ni[X.]ht sinnvoll“ sei. Anders als die - ohne Zwang zur räumli[X.]hen Trennung - alternativ vereinbarte Grenze von weniger als 40 Sitzplätzen, ers[X.]heint die - ni[X.]ht ohne weiteres zu verändernde - Gastflä[X.]he als geeignete Größe, um bei typisierender Betra[X.]htung als Indikator für die Mögli[X.]hkeit der Einri[X.]htung eines abgetrennten [X.]erzimmers zu dienen. Soweit sol[X.]he Gaststätten trotz der geringen Gastflä[X.]he einen abgetrennten Nebenraum im Sinne von § 7 Abs. 2 Satz 1 [X.] Baden-Württemberg beziehungsweise § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] [X.] vorweisen und damit einen [X.]erberei[X.]h einri[X.]hten können, gibt es allerdings keinen Anlass für eine Ausnahme vom [X.]verbot. Außerdem ist die Befreiung, um die typis[X.]herweise besonders belastete Gruppe zu erfassen, auf sol[X.]he Gaststätten zu bes[X.]hränken, die keine zubereiteten Speisen anbieten und ni[X.]ht über eine entspre[X.]hende Erlaubnis na[X.]h § 3 [X.] verfügen.

168

[X.]em weiteren Regelungsziel der Landesgesetzgeber, insbesondere Kinder und Jugendli[X.]he vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens zu s[X.]hützen (so für Baden-Württemberg ausdrü[X.]kli[X.]h § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.]; für [X.] vgl. § 4 Abs. 3 Satz 2 [X.]; [X.]ru[X.]ks 16/0716 des [X.] [X.], Einzelbegründung zu § 4 Abs. 3), wird für die Übergangszeit dadur[X.]h Re[X.]hnung getragen, dass ein Gastwirt von der Ausnahme vom [X.]verbot nur Gebrau[X.]h ma[X.]hen kann, wenn er Personen mit ni[X.]ht vollendetem 18. Lebensjahr den Zutritt zu seiner Gaststätte verwehrt. Am bisherigen gesetzgeberis[X.]hen Konzept ausgeri[X.]htet (vgl. § 7 Abs. 2 Satz 1 [X.] Baden-Württemberg; § 5 Satz 3 [X.] [X.]) ist au[X.]h die Regelung zur Kennzei[X.]hnungspfli[X.]ht der [X.]ergaststätte und der damit geltenden Zutrittsbes[X.]hränkung.

169

2. Für [X.]iskotheken ergänzt die Zwis[X.]henregelung zur Vermeidung weiterer erhebli[X.]her wirts[X.]haftli[X.]her Na[X.]hteile den § 7 Abs. 2 Satz 2 [X.] Baden-Württemberg um die Maßgabe, dass die Zulassung von [X.]erräumen gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 [X.] Baden-Württemberg nur für sol[X.]he [X.]iskotheken ni[X.]ht gilt, zu denen Personen mit ni[X.]ht vollendetem 18. Lebensjahr Zutritt haben. [X.]amit wird der bestehende Glei[X.]hheitsverstoß vorläufig im Sinne eines Wahlre[X.]hts des [X.]ausre[X.]htsinhabers aufgelöst. Ents[X.]heidet si[X.]h der [X.]iskothekenbetreiber dafür, seinen Betrieb ni[X.]ht für Jugendli[X.]he zu öffnen, so kann er [X.]erräume einri[X.]hten. Anderenfalls verbleibt es bei der Regelung des § 7 Abs. 2 Satz 2 [X.] Baden-Württemberg. Führt der Betreiber eine entspre[X.]hende Zugangsbes[X.]hränkung dur[X.]h, so ist allerdings die Eins[X.]hätzung des Gesetzgebers zu respektieren, dass die S[X.]hadstoffkonzentration in [X.]iskotheken besonders ho[X.]h sei und die glei[X.]hzeitige körperli[X.]he Aktivität der Gäste zu stärkerer Inhalation der s[X.]hadstoffhaltigen Innenraumluft führe ([X.]/1359, S. 16). [X.]em ist im Rahmen der verfassungsgeri[X.]htli[X.]hen Übergangsregelung dur[X.]h einen Auss[X.]hluss von Tanzflä[X.]hen in [X.]erräumen zu entspre[X.]hen.

IV.

170

[X.]a die [X.] der Bes[X.]hwerdeführer zu 1) bis 3) in vollem Umfang Erfolg haben, sind ihnen sämtli[X.]he notwendigen Auslagen gemäß § 34a Abs. 2 [X.] zu erstatten.

171

[X.]ie Ents[X.]heidung ist hinsi[X.]htli[X.]h der Zulässigkeit eines strikten [X.]verbots und hinsi[X.]htli[X.]h der Unverhältnismäßigkeit der Regelung für die getränkegeprägte Kleingastronomie mit jeweils 6 : 2 Stimmen und im Übrigen einstimmig ergangen.

Abwei[X.]hende Meinung des [X.]s Bryde

zum Urteil des [X.] vom 30. Juli 2008

- 1 BvR 3262/07 -
- 1 BvR 402/08 -
- 1 BvR 906/08 -

172

Mit der Mehrheit des Senats bin i[X.]h der Auffassung, dass der Gesetzgeber mit dem [X.][X.]hutz ein besonders wi[X.]htiges Gemeinwohlziel verfolgt. [X.]ie wissens[X.]haftli[X.]hen Erkenntnisse über die Gefahren ni[X.]ht nur des [X.]ens sondern au[X.]h des Passivrau[X.]hens sind so eindeutig, dass die staatli[X.]he S[X.]hutzpfli[X.]ht für Leben und Gesundheit gefordert ist.

173

Ebenfalls mit der Mehrheit halte i[X.]h daher au[X.]h ein vollständiges [X.]verbot in für die Öffentli[X.]hkeit bestimmten Räumen eins[X.]hließli[X.]h der Gastronomie für verfassungsre[X.]htli[X.]h zulässig. [X.]ie Berufsfreiheit hat in diesem Fall au[X.]h dann, wenn das für einzelne Betriebe tiefgreifende Folgen hat, hinter dem Gesundheitss[X.]hutz zurü[X.]kzutreten. [X.]as wäre no[X.]h deutli[X.]her, wenn eine generelle bundesweit geltende [X.]gebung ni[X.]ht an - mögli[X.]herweise unbegründeten - Zweifeln an einer Gesetzgebungskompetenz des [X.] ges[X.]heitert wäre. [X.]ie wirts[X.]haftli[X.]hen Auswirkungen einer sol[X.]hen generellen Verbannung des [X.]ens aus öffentli[X.]hen Räumen wäre nämli[X.]h für die (mit-)betroffene Gastronomie grundre[X.]htli[X.]h nur Reflex gewesen und hätte den S[X.]hutz des Art. 12 Abs. 1 GG damit überhaupt ni[X.]ht mobilisiert. Es ist Teil der Berufsfreiheit, si[X.]h im Rahmen der bestehenden Gesetze das Su[X.]htverhalten des Publikums wirts[X.]haftli[X.]h zu Nutze zu ma[X.]hen, aber Art. 12 Abs. 1 GG s[X.]hützt ni[X.]ht davor, dass der Gesetzgeber sol[X.]hes Verhalten zum S[X.]hutz von Leben und Gesundheit erfolgrei[X.]h bekämpft.

174

Im Ansatz kann i[X.]h au[X.]h der Überlegung der Mehrheit folgen, dass ein Gesetzgeber, der kein absolutes [X.]verbot für die Gastronomie anordnet, sondern Ausnahmen zulässt, dabei ni[X.]ht willkürli[X.]h vorgehen und einzelne Gruppen unverhältnismäßig treffen darf. [X.]as ist jedo[X.]h im vorliegenden Fall bei Anwendung der in der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]s übli[X.]hen Maßstäbe für die Überprüfung des berufsregelnden Gesetzgebers an Verhältnismäßigkeitsprinzip und Glei[X.]hheitssatz au[X.]h ni[X.]ht ges[X.]hehen. [X.]en angegriffenen Landesgesetzen liegt aus der Perspektive des Gesetzgebers ein s[X.]hlüssiges Konzept zugrunde. I[X.]h kann ni[X.]ht erkennen, dass die Landesgesetzgeber das Ziel des [X.][X.]hutzes relativiert hätten, so dass Lebens- und Gesundheitss[X.]hutz au[X.]h als Abwägungsposition gegenüber wirts[X.]haftli[X.]hen Interessen relativiert werden könnten. [X.]ie Gesetze wollen Ni[X.]htrau[X.]hern eine rau[X.]hfreie Gastronomie garantieren, das heißt mindestens einen rau[X.]hfreien [X.]auptraum. Ausnahmen vom [X.]verbot sollen nur insoweit zugelassen werden, als diese den [X.][X.]hutz ni[X.]ht gefährden. [X.]ie Umsetzung dieses Konzepts mag dem Gesetzgeber ni[X.]ht perfekt gelungen sein. [X.]ie Annahme, Festzelte gli[X.]hen eher Außenberei[X.]hen als Innenräumen ist mögli[X.]herweise wissens[X.]haftli[X.]h unzutreffend und au[X.]h die Zulassung des [X.]ens in Nebenräumen mag in der Praxis Auswirkungen auf Ni[X.]htrau[X.]her haben. Aber na[X.]h der Eins[X.]hätzung des Gesetzgebers sollte das gerade ni[X.]ht der Fall sein, er wollte den [X.][X.]hutz so umfassend garantieren wie mögli[X.]h und nur dort zurü[X.]ktreten lassen, wo er keinen S[X.]hutz für nötig hielt. Wenn er dabei geirrt hat, mag die praktis[X.]he Erfahrung den Gesetzgeber zum Na[X.]hbessern zwingen, das gefundene Modell liegt aber im Rahmen seiner Eins[X.]hätzungsprärogative. Er hätte si[X.]h umgekehrt Vorwürfen einer unverhältnismäßigen Regelung ausgesetzt, wenn er das [X.]en au[X.]h dort no[X.]h verboten hätte, wo dies na[X.]h seiner vertretbaren Eins[X.]hätzung für den [X.][X.]hutz ni[X.]ht erforderli[X.]h ist.

175

[X.]as [X.] hat dem Gesetzgeber bei der Regelung der Berufsausübung mit Re[X.]ht in ständiger Re[X.]htspre[X.]hung einen weiten Spielraum eingeräumt, der au[X.]h notwendig ist, will es ni[X.]ht zum Ersatzgesetzgeber werden. [X.]as gilt besonders beim S[X.]hutz von wi[X.]htigen Gemeins[X.]haftsgütern - und mit Leben und Gesundheit stehen hier die wi[X.]htigsten auf dem Spiel -, bei dem der Gesetzgeber von [X.] wegen ohnehin s[X.]hon zwis[X.]hen Untermaßverbot hinsi[X.]htli[X.]h einer mögli[X.]hen Verletzung der S[X.]hutzpfli[X.]ht und Übermaßverbot hinsi[X.]htli[X.]h der dur[X.]h die Regelung Betroffenen eingeklemmt ist. [X.]avon wei[X.]ht die Mehrheit im vorliegenden Fall ab. [X.]abei wäre das Festhalten an einem weiten Spielraum gerade hier wi[X.]htig. Eine gesetzli[X.]he Reform wie der [X.][X.]hutz - aber Verglei[X.]hbares ließe si[X.]h für viele Fälle aktueller Reformbemühungen im Verbrau[X.]her-, Umwelt- und Gesundheitss[X.]hutz sagen - ist ein politis[X.]her [X.]akt, bei dem der Gesetzgeber massivsten Widerständen mä[X.]htiger Lo[X.]ys ausgesetzt ist. Wel[X.]he Widerstände zu überwinden waren, zeigt si[X.]h s[X.]hon daran, dass die [X.]republik [X.]euts[X.]hland im [X.][X.]hutz ein Na[X.]hzügler in Westeuropa ist. Unter sol[X.]hen Bedingungen wird im ersten Anlauf häufig nur ein mehr oder weniger dur[X.]hlö[X.]herter Kompromiss mögli[X.]h sein – und Kompromiss ist geradezu Wesensmerkmal demokratis[X.]her Politik. [X.]as [X.] darf keine Folgeri[X.]htigkeit und Systemreinheit einfordern, die kein demokratis[X.]her Gesetzgeber leisten kann. Zwingt man den Gesetzgeber unter sol[X.]hen politis[X.]hen Rahmenbedingungen in ein alles oder ni[X.]hts, indem man ihm zwar theoretis[X.]h eine - politis[X.]h kaum dur[X.]hsetzbare - Radikallösung erlaubt, aber Ausnahmen und Unvollkommenheiten benutzt, die errei[X.]hten Forts[X.]hritte zu kassieren, gefährdet das die Reformfähigkeit von Politik.

Abwei[X.]hende Meinung des [X.]s [X.]

zum Urteil des [X.] vom 30. Juli 2008

- 1 BvR 3262/07 -
- 1 BvR   402/08 -
- 1 BvR   906/08 -

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[X.]er Ents[X.]heidung des Senats vermag i[X.]h weder insoweit, als sie von den angegriffenen [X.]verboten weitrei[X.]hende Ausnahmen fordert, no[X.]h insoweit, als sie den Gesetzgeber auf die Mögli[X.]hkeit eines ausnahmslos strikten [X.]verbots verweist, zuzustimmen. [X.]er Senat s[X.]hlägt dem Gesetzgeber ohne Grund ein von diesem entwi[X.]keltes Konzept für einen anspru[X.]hsvollen, aber ausbalan[X.]ierten [X.][X.]hutz aus der [X.]and (I) und öffnet zuglei[X.]h den Weg für eine Extremlösung, die mangels Interessenausglei[X.]hs unverhältnismäßig ist und die Gefahr paternalistis[X.]her Bevormundung birgt (II).

I.

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[X.]ie angegriffenen Regelungen verwirkli[X.]hen ein S[X.]hutzkonzept, das als Ausglei[X.]h vers[X.]hiedener Interessen au[X.]h gegenüber kleinen Einraumgaststätten mit getränkeorientiertem Angebot („E[X.]kkneipen“) grundsätzli[X.]h mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar und verhältnismäßig ist. Indem der Senat für alle derartigen Gaststätten eine Ausnahme fordert, nimmt er diesem Konzept seine Stringenz und einen großen Teil seiner Wirkung.

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1. [X.]er Gesetzgeber verfolgt das Konzept eines grundsätzli[X.]hen Vorrangs des S[X.]hutzes von Ni[X.]htrau[X.]hern bei na[X.]hrangiger Ermögli[X.]hung eines ergänzenden [X.]erangebots. Jeder Gaststättenbetreiber hat dana[X.]h die Pfli[X.]ht, primär das Angebot auf Ni[X.]htrau[X.]her auszuri[X.]hten. Ein Ni[X.]htrau[X.]her soll ni[X.]ht vor die Alternative gestellt werden, entweder auf einen Gaststättenbesu[X.]h verzi[X.]hten oder si[X.]h gesundheitss[X.]hädli[X.]hem [X.] aussetzen zu müssen. Erst wenn der [X.][X.]hutz gesi[X.]hert ist, sind daneben au[X.]h [X.]erangebote erlaubt. Abgesehen von dem untergeordneten - und insoweit konzeptwidrigen - Sonderfall der Festzelte na[X.]h § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] Baden-Württemberg, erstre[X.]kt der jeweilige Gesetzgeber diese Regelung glei[X.]hermaßen und konsequent auf alle Gaststätten. Er räumt dem Gesundheitss[X.]hutz insoweit strikten Vorrang ein. Anderseits trägt er dur[X.]h die na[X.]hrangige Mögli[X.]hkeit eines räumli[X.]h zu trennenden [X.]erangebots zuglei[X.]h au[X.]h den Interessen der [X.]er Re[X.]hnung.

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2. Gegenüber den Gastwirten sind diese Regelungen - darin stimme i[X.]h mit dem Senat überein - ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit, der dur[X.]h das Ziel des Gesundheitss[X.]hutzes legitimiert sowie hierfür geeignet und erforderli[X.]h ist. Entgegen der Auffassung des Senats ist dieser Eingriff aber grundsätzli[X.]h au[X.]h in Bezug auf „E[X.]kkneipen“ verhältnismäßig im engeren Sinne. [X.]as Ziel, Ni[X.]htrau[X.]her vor der Alternative zu s[X.]hützen, si[X.]h Gesundheitsgefährdungen auszusetzen oder auf einen Gaststättenbesu[X.]h zu verzi[X.]hten, hat hinrei[X.]hendes Gewi[X.]ht, um eine sol[X.]he Inpfli[X.]htnahme au[X.]h ihnen gegenüber zu tragen. [X.]ie hierzu konzeptbezogen we[X.]hselnde Argumentation des Senats ist demgegenüber widersprü[X.]hli[X.]h. Warum der Gesundheitss[X.]hutz zwar ein ausnahmsloses [X.]verbot, wie der Senat meint (dazu unten II), ni[X.]ht aber au[X.]h ein [X.]verbot, das dem Vorrangprinzip folgt, gegenüber „E[X.]kkneipen“ tragen soll, ist ni[X.]ht einzusehen. [X.]as verfassungsre[X.]htli[X.]he Gewi[X.]ht des Gesundheitss[X.]hutzes ist ni[X.]ht Folge gesetzli[X.]her Wertungen, sondern deren Maßstab. Angesi[X.]hts der klaren Vorrangverpfli[X.]htung zu Ni[X.]htrau[X.]herangeboten vor [X.]erangeboten lässt si[X.]h dem Gesetzgeber au[X.]h ni[X.]ht vorhalten, er selbst habe eine hinrei[X.]hende Priorität des Gesundheitss[X.]hutzes ni[X.]ht gewollt.

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Freili[X.]h treffen die Gesetze Gaststätten je na[X.]h deren Mögli[X.]hkeit, [X.]erräume einzuri[X.]hten, faktis[X.]h vers[X.]hieden stark. [X.]abei werden „E[X.]kkneipen“ besonders stark belastet: In der Regel kann in ihnen ein [X.]erraum ni[X.]ht abgetrennt werden und haben sie zuglei[X.]h einen besonders großen Anteil an rau[X.]henden Gästen, die vielfa[X.]h abwandern werden. [X.]enno[X.]h ist die Regelung au[X.]h insoweit ni[X.]ht unverhältnismäßig. [X.]ass si[X.]h dur[X.]h die Änderung von gesetzli[X.]hen Rahmenbedingungen zum S[X.]hutz der Gesundheit, der Umwelt oder zur [X.]ur[X.]hsetzung [X.]r Belange au[X.]h die Markt[X.]han[X.]en der betroffenen Gewerbetreibenden oder Unternehmen ändern, s[X.]hließt Art. 12 Abs. 1 GG ni[X.]ht aus. Er gewährleistet weder einen Anspru[X.]h auf glei[X.]hbleibende [X.]bedingungen no[X.]h auf Erfolg im Wettbewerb oder auf Si[X.]herung künftiger Erwerbs[X.]han[X.]en (vgl. [X.] 24, 236 <251>; 34, 252 <256>; 105, 252 <265>; 106, 275 <299>; 110, 274 <288>; 116, 135 <152>). [X.]ie unters[X.]hiedli[X.]hen Auswirkungen der Regelungen auf die Gaststätten, je na[X.]hdem, ob sie ihrer Größe und Mögli[X.]hkeit na[X.]h Ni[X.]htrau[X.]herräume einri[X.]hten können, sind angesi[X.]hts gestiegener Anforderungen an den Gesundheitss[X.]hutz Ausdru[X.]k ihrer jeweiligen wirts[X.]haftli[X.]hen Leistungsfähigkeit und des [X.]. Von daher ist au[X.]h ein Verstoß gegen den Glei[X.]hheitsgrundsatz ni[X.]ht zu erkennen: Ebenso wenig wie etwa im Umweltre[X.]ht können au[X.]h vorliegend S[X.]hutzanforderungen, die für alle glei[X.]h gelten, allein wegen ihrer vers[X.]hiedenen wirts[X.]haftli[X.]hen Folgen das Verdikt der verfassungswidrigen Unglei[X.]hbehandlung begründen. [X.]ass au[X.]h der relativ hohe [X.]eranteil in „E[X.]kkneipen“ ni[X.]ht deren Freistellung von S[X.]hutzanforderungen aus Glei[X.]hheitsgründen erfordert, beurteilt bezogen auf ein striktes [X.]verbot au[X.]h der Senat ni[X.]ht anders. Warum der Gesundheitss[X.]hutz im Rahmen des vom Gesetzgeber gewählten Vorrangkonzepts diese Unglei[X.]hbehandlung demgegenüber ni[X.]ht re[X.]htfertigen soll, leu[X.]htet ni[X.]ht ein.

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Allerdings können unter dem Gesi[X.]htspunkt der Verhältnismäßigkeit [X.]ärteregelungen zur Abpufferung einer Übergangszeit geboten sein, wie zum Beispiel Regelungen, die in Einzelfällen [X.] geben zur Verlegung oder Zusammenlegung von Betrieben, zur Erarbeitung von alternativen Angebotskonzepten, zur Anpassung von [X.]auerverträgen oder zur Amortisierung von Investitionen. Au[X.]h können Ausnahmen für Fälle erforderli[X.]h sein, in denen offenkundig ein vollwertiges Ni[X.]htrau[X.]herangebot in zumutbarer Nähe besteht. [X.]iesbezügli[X.]h genügen die angegriffenen Regelungen in der Tat ni[X.]ht in jeder [X.]insi[X.]ht den verfassungsre[X.]htli[X.]hen Anforderungen. Ob der Gesetzgeber sol[X.]he Regeln für praktikabel hält oder aus verwaltungspraktis[X.]hen Gründen die Ausnahmen dann typisierend ausweiten will, hat ni[X.]ht das [X.], sondern er selbst zu ents[X.]heiden.

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Über sol[X.]he einzelfallbezogenen Übergangs- und Ausnahmeklauseln hinaus ist demgegenüber von [X.] wegen eine Korrektur der Gesetze ni[X.]ht geboten. Im Grundsatz ist die [X.]ärte der Regelung für „E[X.]kkneipen“ nur die Konsequenz eines vom Gesetzgeber im Rahmen seiner Gestaltungsmögli[X.]hkeiten zulässig in den Vordergrund gestellten Gesundheitss[X.]hutzes für Ni[X.]htrau[X.]her und verfassungsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden.

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3. [X.]emgegenüber entwertet der Senat den dur[X.]h die angegriffenen Regelungen ins Werk gesetzten [X.][X.]hutz prinzipiell und erhebli[X.]h. Indem er für alle „E[X.]kkneipen“ unters[X.]hiedslos eine Ausnahme vom [X.]verbot fordert, wird eine große Zahl von Gaststätten von dem [X.]verbot ausgenommen (auf [X.]ebene sollen von etwa 243.000 [X.]otel- und Gaststättenbetrieben beziehungsweise 187.000 Betrieben des Gaststättengewerbes 60.000 bis 80.000 überwiegend getränkegeprägte Einraumbetriebe sein; vgl. Stellungnahme [X.] [X.]verband). Au[X.]h wenn diese angesi[X.]hts ihrer Größe nur über verglei[X.]hsweise wenige Sitzplätze verfügen und zu den vom Senat erfassten „E[X.]kkneipen“ keine genauen Zahlenangaben mögli[X.]h sind, ist do[X.]h deutli[X.]h, dass die geforderte Ausnahme das gesetzgeberis[X.]he S[X.]hutzkonzept weit mehr als am Rande betrifft. Sie setzt in weitem Umfang s[X.]hon den Grundgedanken des Konzepts selbst außer [X.] und erlaubt das [X.]en au[X.]h dort, wo für Ni[X.]htrau[X.]her keine Auswei[X.]hmögli[X.]hkeiten bestehen.

II.

184

Als politis[X.]he Alternative verweist der Senat auf die Mögli[X.]hkeit eines radikalen [X.]verbots in Gaststätten ohne jede Ausnahme. [X.]iese Ausführungen sind weder veranlasst no[X.]h in der Sa[X.]he tragfähig. Ein ausnahmsloses [X.]verbot ist zum S[X.]hutz der Ni[X.]htrau[X.]her ni[X.]ht erforderli[X.]h und als Maßnahme der Su[X.]htprävention zum S[X.]hutz der Bürger vor si[X.]h selbst unverhältnismäßig. Es wäre ein S[X.]hritt in Ri[X.]htung einer staatli[X.]hen Inpfli[X.]htnahme zu einem „guten Leben“, die mit der Freiheitsordnung des Grundgesetzes ni[X.]ht vereinbar ist.

185

1. [X.]ie Ausführungen zur [X.]mäßigkeit eines radikalen [X.]verbots sind für die verfassungsre[X.]htli[X.]he Beurteilung der angegriffenen Vors[X.]hriften weder erforderli[X.]h no[X.]h für die Begründung des Senats tragend. Zumal in [X.]euts[X.]hland ein sol[X.]hes Konzept bisher in keinem [X.]land - na[X.]h der praxisleitenden Interpretation des geltenden Re[X.]hts au[X.]h ni[X.]ht in [X.] - politis[X.]h dur[X.]hgesetzt wurde, gibt es für ein sol[X.]hes obiter di[X.]tum keinen Anlass. Wenn der Senat denno[X.]h hierzu breite Ausführungen ma[X.]ht, liegt darin ein unzulässiger Übergriff in die [X.].

186

2. Ein ausnahmsloses [X.]verbot in allen Gaststätten wäre meines Era[X.]htens au[X.]h in der Sa[X.]he verfassungswidrig. Es handelte si[X.]h hierbei um einen Eingriff sowohl in die Berufsfreiheit der Gastwirte na[X.]h Art. 12 Abs. 1 GG als au[X.]h in die Freiheit der [X.]er na[X.]h Art. 2 Abs. 1 GG, der mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ni[X.]ht vereinbar wäre.

187

a) Mit Bli[X.]k auf den S[X.]hutz der Ni[X.]htrau[X.]her vor den Gefahren des Passivrau[X.]hens fehlt es für ein ausnahmsloses [X.]verbot s[X.]hon an der Erforderli[X.]hkeit. Wenn in einer Gaststätte ein vollwertiges Ni[X.]htrau[X.]herangebot gewährleistet ist, ändert ein ergänzender [X.]erraum ni[X.]hts daran, dass die Inanspru[X.]hnahme der gastronomis[X.]hen Leistung ohne Gesundheitsgefährdung mögli[X.]h ist. Ein umfassendes Verbot au[X.]h von [X.]ernebenräumen lässt si[X.]h insbesondere ni[X.]ht dadur[X.]h re[X.]htfertigen, dass Ni[X.]htrau[X.]her mögli[X.]herweise gerade in diesen Nebenraum einkehren mö[X.]hten, um die Gesells[X.]haft der dort befindli[X.]hen Gäste zu genießen. Eine sol[X.]he Argumentation, die allein den Wuns[X.]h eines [X.] na[X.]h der Gesells[X.]haft von [X.]ern hinrei[X.]hen lässt, um Letzteren das [X.]en zu untersagen, stellt das freiheitsbestimmte Nebeneinander von [X.]ern und Ni[X.]htrau[X.]hern selbst in Frage. Sie stärkt ni[X.]ht den [X.][X.]hutz beim Gaststättenbesu[X.]h, sondern eröffnet es Ni[X.]htrau[X.]hern, si[X.]h [X.]ern gegen ihren Willen au[X.]h dann aufzudrängen, wenn diese si[X.]h in einen eigenen Berei[X.]h zurü[X.]kziehen. [X.]re[X.]htli[X.]h gibt es hierfür keine Re[X.]htfertigung.

188

b) Ein ausnahmsloses [X.]verbot kann au[X.]h ni[X.]ht auf den S[X.]hutz der „E[X.]kkneipen“ vor Abwanderung von deren rau[X.]henden Gästen gestützt werden. [X.]ass ein mit dem Gesundheitss[X.]hutz [X.]ritter vereinbares [X.]erangebot wirts[X.]haftli[X.]h ni[X.]ht allen Gaststätten glei[X.]hermaßen mögli[X.]h ist, legitimiert es ni[X.]ht, ein entspre[X.]hendes Angebot insgesamt zu verbieten. [X.]ie Fests[X.]hreibung tatsä[X.]hli[X.]her Marktkräfte ist kein hinrei[X.]hender Grund, um [X.]ern den Genuss von Tabak bei Speise und Trank in der Öffentli[X.]hkeit au[X.]h dort zu untersagen, wo es aus Gründen des [X.][X.]hutzes ni[X.]ht erforderli[X.]h ist.

189

[X.]) [X.]er Landesgesetzgeber kann ein ausnahmsloses [X.]verbot au[X.]h ni[X.]ht mit dem S[X.]hutz der Bes[X.]häftigten re[X.]htfertigen. Ihm fehlt für eine darauf bezogene Regelung die Kompetenz. [X.]en Konflikt zwis[X.]hen Arbeitss[X.]hutz und den Gefährdungen des Passivrau[X.]hens hat der [X.] dur[X.]h seine Arbeitsstättenverordnung abs[X.]hließend geregelt. Gegenüber Regelungen der Länder, die spezifis[X.]h diesen Konflikt aufgriffen, ihn anders bewerteten und zum Anlass oder zur Re[X.]htfertigung einer strengeren Regelung nähmen, entfaltet diese Regelung gemäß Art. 72 Abs. 1 GG Sperrwirkung. Im Berei[X.]h der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit weist das Grundgesetz den Ländern ni[X.]ht die Kompetenz zu, abs[X.]hließende [X.]regelungen, die sie für unzulängli[X.]h und reformbedürftig halten, dur[X.]h andere weitergehende Normen „na[X.]hzubessern“ (vgl. [X.] 36, 193 <211>; 109, 190 <230>; stRspr).

190

d) Ein absolutes [X.]verbot lässt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht auf das allgemeine Anliegen der Su[X.]htprävention und den darin einges[X.]hlossenen Gedanken des S[X.]hutzes der Bürger vor si[X.]h selbst stützen.

191

Allerdings ist die Su[X.]htprävention ein legitimes Anliegen des Gesetzgebers, das es erlauben kann, freiheitsverbürgte Verhaltensweisen, die zuglei[X.]h ein Su[X.]htpotential haben, zu ers[X.]hweren, einzugrenzen oder ein Stü[X.]k weit aus der öffentli[X.]hen Wahrnehmung zu drängen. [X.]er Gesetzgeber kann insoweit in Bli[X.]k auf negative Folgen für [X.]ritte oder die Allgemeinheit oder au[X.]h unmittelbar zur Verminderung von Abhängigkeiten Regelungen zum S[X.]hutze der Betroffenen vor Versu[X.]hungen und damit letztli[X.]h vor si[X.]h selbst treffen.

192

Au[X.]h dieses Anliegen aber - auf das die [X.]e bisher auffälligerweise ni[X.]ht gestützt wurden - könnte ein ausnahmsloses [X.]verbot in Gaststätten ni[X.]ht tragen. Zwar mag es geeignet und erforderli[X.]h sein, um die Attraktivität des [X.]ens und damit au[X.]h Wege in die Abhängigkeit zu verringern. Es wäre in seiner Kompromisslosigkeit aber unverhältnismäßig.

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Mit einem absoluten gaststättenre[X.]htli[X.]hen [X.]verbot wird das gesellige Beisammensein und Feiern bei Tabak, Speise und Trank völlig aus dem öffentli[X.]hen Raum und dem gewerbli[X.]hen Angebot verbannt. Soll es ohne Umgehungsmögli[X.]hkeit ernst genommen werden, muss es grundsätzli[X.]h au[X.]h entspre[X.]hende gewerbli[X.]he Angebote im Rahmen von privaten Vereinen umfassen. [X.]er Genuss von Tabak bei Speise und Trank wäre dana[X.]h im Wesentli[X.]hen nur no[X.]h innerhalb der privaten vier Wände mögli[X.]h. [X.]ieses aber ist angesi[X.]hts einer Tradition, in der diese Verbindung seit Jahrhunderten von vielen als Teil von Lebensfreude empfunden und gepflegt wird, und angesi[X.]hts eines [X.]eranteils von mehr als 30 % der erwa[X.]hsenen Bevölkerung unverhältnismäßig. Au[X.]h wenn der Tabakkonsum überaus gesundheitss[X.]hädli[X.]h und der Genuss von Tabak wie der Genuss jeder [X.]roge unvernünftig ist und au[X.]h wenn er einen großen Teil der [X.]er in bedrü[X.]kende Abhängigkeit bringt, so ändert das ni[X.]hts daran, dass er als Bestandteil unserer Kultur von der allgemeinen [X.]andlungsfreiheit ges[X.]hützt ist. [X.]as gaststättenre[X.]htli[X.]he [X.]verbot ist insoweit au[X.]h mehr als die Bagatellbelastung, zur Befriedigung einer Su[X.]ht vor die Tür treten zu müssen. Es unterbindet vielmehr eine tradierte Form des kommunikativen Miteinanders in als persönli[X.]h wi[X.]htig angesehenen Situationen, für die der - zu Re[X.]ht oder zu Unre[X.]ht als subjektiv frei empfundene - Rü[X.]kgriff auf den gesundheitss[X.]hädigenden Tabak als wesentli[X.]h erlebt wird. In Bli[X.]k auf damit verbundene Gefahren kann der Gesetzgeber auf sol[X.]he Traditionen einwirken und sie zurü[X.]kdrängen. [X.]abei hat er au[X.]h einen erhebli[X.]hen Gestaltungsspielraum. Er kann aber ni[X.]ht auf dem Verbotswege die Verbindung von Tabak, Speise und Trank völlig dem gewerbli[X.]hen Angebot in der Öffentli[X.]hkeit entziehen.

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3. [X.]ie Freiheitsre[X.]hte des Grundgesetzes verpfli[X.]hten den Gesetzgeber auf Regelungen, die der s[X.]hwierigen Spannung von S[X.]hutz und Freiheit ausglei[X.]hend Re[X.]hnung tragen. [X.]amit verträgt si[X.]h die Radikallösung eines absoluten gaststättenre[X.]htli[X.]hen [X.]verbots ni[X.]ht. Mit ihr wird vielmehr ein Weg edukatoris[X.]her Bevormundung vorgezei[X.]hnet, der si[X.]h auf weitere Berei[X.]he ausdehnen könnte und dann ersti[X.]kend wirkt. In der Praxis wird ein sol[X.]hes Konzept überdies Gefahr laufen, doppelbödige Auswei[X.]hstrategien oder Vollzugsdefizite hervorzubringen, und au[X.]h von daher das Re[X.]htsstaatsprinzip aufwei[X.]hen. Indem der Senat einerseits ein auf Ausglei[X.]h beda[X.]htes [X.][X.]hutzkonzept entkräftet, anderseits aber auf eine kompromisslose Maximallösung verweist, verstellt er dem Gesetzgeber Mittellösungen, wie sie einer freiheitli[X.]hen Ordnung gemäß sind.