Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.03.2016, Az. 2 StR 441/15

[X.]:[X.]:BGH:2016:030316B2STR441.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 [X.]/15
vom
3. März 2016
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

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2
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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des Beschwerde-führers
und des [X.] -
zu Ziffer 1 c), 2 und 3 auf dessen [X.] -
am 3.
März
2016 gemäß §
349 Abs.
2 und 4
StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten M.

R.

wird das Urteil des [X.] vom 21. Mai 2015, soweit es diesen Angeklagten betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben
a) in den Fällen II.3 und 4 der Urteilsgründe
b) im [X.]
c) im Ausspruch über den Verfall.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.].
3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
in sieben Fällen
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verur-teilt. Darüber hinaus hat es gegen ihn als Gesamtschuldner mit seinem eben-1
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falls verurteilten Bruder D.

R.

den Verfall von Wertersatz in Höhe von 20.000
Euro angeordnet. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Ange-klagten hat den aus dem [X.] ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
I.
Nach den Feststellungen kamen der Angeklagte und sein nicht revidie-render Bruder im [X.] 2012 überein, sich durch den Handel mit Betäubungs-mitteln eine dauerhafte Einnahmequelle zu verschaffen. Während sein Bruder D.

R.

vornehmlich für die Beschaffung der Betäubungsmittel zuständig war und die Preisverhandlungen mit den Abnehmern führte, lieferte der Ange-klagte -
zum Teil gemeinsam mit seinem Bruder
-
die Betäubungsmittel an die Abnehmer aus und ließ sich im Zuge dessen gelegentlich auch das vereinbarte Geld aushändigen. So entwickelte sich zwischen dem Abnehmer Re.

und den Brüdern R.

eine Geschäftsbeziehung dergestalt, dass dieser telefonisch eine bestimmte Menge an Drogen bestellte, die er dann entweder persönlich abholte oder sich von den Angeklagten bzw. einem Kurier bringen ließ. Im Zeit-raum [X.] 2012 bis April 2014 kam es zu mindestens sieben Drogenkäufen Re.

's bei den
Angeklagten, wobei es sich um [X.] zwischen ein und zehn Kilogramm Amphetamin, in einem Fall zusätzlich um ein Kilogramm Marihuana handelte (Fälle 1-7 der Urteilsgründe).
Am 9. Juli 2014 kam es zu einem letzten Drogenkauf von 7,8 kg des Ab-nehmers Re.

bei D.

R.

(Fall 8 der Urteilsgründe).

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4
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II.
1. Die Verurteilung des Angeklagten M.

R.

wegen Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen 3 und 4 der Urteilsgründe hat keinen Bestand.
Während in den [X.], 2, 5, 6 und 7 jeweils eine konkrete Beteiligung des Angeklagten entweder bei Lieferung der Betäubungsmittel oder Abholung des [X.] festgestellt ist, fehlt es in den Fällen drei und vier an [X.] Feststellungen. Der [X.] kann deshalb nicht ausschließen, dass es sich insoweit -
wie offensichtlich auch in dem dem Angeklagten nicht zur Last gelegten Fall
8 der Urteilsgründe
-
um Betäubungsmittelgeschäfte nur seines Bruders D.

R.

handelte. Die Aufhebung der Verurteilung in diesen bei-den Fällen entzieht auch dem [X.] die Grundlage.
2. Auch der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand. Der [X.] hat dazu ausgeführt:
"[X.] hat mit Blick auf die wirtschaftlichen Verhältnis-se der Angeklagten in Anwendung der Härtevorschrift des §
73c Abs.
1 StGB den Verfall von Wertersatz in Höhe von 20.000

n-geordnet. Abgesehen davon, dass das [X.] bei Anwen-dung der Härtevorschrift des §
73c Abs.
1 Satz
1 StGB für jeden der Tatbeteiligten individuelle Feststellungen zu treffen und diese zu gewichten hatte (BGHR StGB §
73c Härte
17; [X.] StGB 62.
Auflage §
73c Rn.
3), hat es übersehen, dass wegen des sys-tematischen Verhältnisses der beiden Anwendungsfälle des §
73c Abs.
1 StGB
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unbillige Härte §
73c Abs.
1 Satz
1 StGB
-
Wegfall der Bereicherung §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB
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zunächst das Vorlie-gen der Voraussetzungen des §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB zu prüfen ist ([X.], 630). Nach dieser Vorschrift kann eine [X.] unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermö-gen des Betroffenen nicht mehr vorhanden sind (BGHSt 33, 37, 39). Es ist deshalb zunächst festzustellen, was der Angeklagte 'aus der Tat' erlangt hat, sodann ist diesem Betrag der Wert sei-4
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nes noch vorhandenen Vermögens gegenüber zu stellen (BGH NStZ
2010, 86f.). Wenn hiernach auch ein Gegenwert des Erlang-ten im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist, kann der Tatrichter von einer Verfallsanordnung absehen. [X.] Feststellungen dazu, was der Angeklagte aus den Taten [X.] hat bzw. zum Wert des vorhandenen Vermögens des Ange-klagten fehlen. Allein aus dem Umstand, dass der Angeklagte nach seiner Erkrankung fortan 300

Kassen erhält (UA S.
13) lässt sich nicht ohne weiteres sicher [X.], dass der Wert
des Erlangten im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist. Da in diesem Fall nicht auszuschließen ist, dass aufgrund einer zureichenden Beurteilungsgrundlage auf einen geringeren Verfallsbetrag erkannt worden wäre, kann die getroffene Anordnung schon deshalb keinen Bestand haben."
Dem schließt sich der [X.] an.
[X.]Eschelbach

Ott

Bartel

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