Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.02.2004, Az. III ZR 147/03

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/03Verkündet am:19. Februar 2004F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja BGB §§ 662, 667; ZPO § 531a)Für den Inhalt des Auftrags und die dem Beauftragten hierbei erteiltenWeisungen trägt der Auftraggeber die Beweislast. Erst danach muß [X.] beweisen, daß er das zur Ausführung des [X.] das aus der Geschäftsbesorgung [X.] auch bestimmungsgemäßverwendet hat.b)Zur Auslegung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 [X.], Urteil vom 19. Februar 2004 - [X.]/03 -OLG [X.] LG Hildesheim- 2 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 19. Februar 2004 durch [X.] und die RichterStreck, Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 3. Zivilsenatsdes [X.]s [X.] vom 9. April 2003 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.] Kläger nimmt den beklagten Steuerberater auf Erstattung eines die-sem treuhänderisch überlassenen und angeblich weisungswidrig verwendetenGeldbetrags von 500.000 DM in Anspruch.Der Kläger und [X.] waren Gesellschafter derS. GmbH & Co. KG. Sie beabsichtigten, sich auseinanderzusetzen.Unter dem 16. Februar 1998 lud der Kläger zu einer Gesellschafterversamm-lung ein. Tagesordnungspunkte waren unter anderem die Abgabe grundbuch-- 3 -rechtlicher Erklärungen zugunsten [X.]und die Übertragung von [X.] mehrerer Gesellschaften auf [X.]und den Kläger. Nachdem [X.] erklärte [X.]sich bereit, die notwendigenUnterschriften zu leisten, sobald eine Reihe näher bezeichneter Punkte [X.].Am 9. März 1998 schlossen die Gesellschafter in Anwesenheit des [X.] eine "Abschließende Auseinandersetzungsvereinbarung". Darin heißtes:"1.Herr E. (Kläger) zahlt an Herrn [X.]einen [X.] insgesamt 1,3 Millionen DM. Dieser Betrag ist wie folgt zuzahlen: a)500.000 DM bis [X.] auf ein von StB [X.]([X.]) einzurichtendes [X.] ... 4.Die [X.]en verpflichten sich, binnen einer Frist von acht Ta-gen seit Zahlung der unter Ziffer 1.a der [X.] bezeichneten 500.000 DM die zum [X.] der vorliegenden Auseinandersetzungsvereinbarung er-forderlichen Erklärungen abzugeben, insbesondere diejeni-gen, die in der Einladung zur Gesellschafterversammlung [X.]GmbH & Co. KG am Montag, dem 02.03.1998im einzelnen bezeichnet [X.] 16. März 1998 zahlte der Kläger 500.000 DM auf das [X.] [X.]n ein. Unter dem 23. März 1998 gab [X.]verschiedene no-tariell beurkundete bzw. beglaubigte Erklärungen ab. Am 17. April 1998 leiteteder [X.] die erhaltenen 500.000 DM an [X.]weiter.- 4 -Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, die Auszahlung des Geldes seiauch von einer Freistellungserklärung [X.]in bezug auf bestimmteVerbindlichkeiten sowie seiner eigenen - des [X.] - ausdrücklichen Freiga-be des Geldes abhängig gewesen.Das [X.] hat eine Pflichtverletzung auf seiten des [X.]. Es hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dem Kläger [X.] kein Schaden entstanden. Denn er sei verpflichtet gewesen, denhinterlegten Betrag freizugeben.Hiergegen hat der Kläger Berufung eingelegt und zum Inhalt der [X.] vom 9. März 1998 unter Beweisantritt ergänzend vorgetragen. Zur [X.] habe auch gehören sollen, daß der [X.] die S. GmbH aus der Haftung für grundstücksbezogene Darle-hen entlassen würden, soweit [X.] die entsprechenden Grundstücke([X.], [X.]) zu Eigentum erhalte. Erst dann habe auch die Aus-zahlung des Geldes an [X.]erfolgen sollen. Außerdem habe der [X.] erklärt, er werde bei dem Kläger anfragen, ob ausgezahlt werden könne.Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit [X.] vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seineKlageanträge weiter.[X.] Revision hat [X.] 5 -- 6 -I.Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist eine Pflichtverletzung des [X.] nicht ersichtlich. Eine ausdrückliche Auszahlungsanordnung seitensdes [X.] sei nicht Bedingung für die Zahlung an [X.]gewesen. [X.] keinen allgemeinen Grundsatz, daß eine Auszahlung nur nach Anwei-sung des Treugebers erfolgen dürfe. Ebensowenig sei eine entsprechendeAuflage gegenüber dem [X.]n feststellbar. Die "Abschließende Auseinan-dersetzungsvereinbarung" vom 9. März 1998 enthalte keine Regelungen, unterwelchen Voraussetzungen eine Auszahlung des Betrags von 500.000 DM er-folgen sollte. Daß [X.]die dort in Nummer 4 und in der Einladung [X.] beschriebenen Erklärungen abgegeben habe, seizwischen den [X.]en nicht im Streit. Der neue Vortrag des [X.] in der Be-rufungsbegründung zum Inhalt der Vereinbarung vom 9. März 1998 und seinergänzender Beweisantrag seien unbeachtlich, da keine der Voraussetzungendes § 531 Abs. 2 ZPO gegeben sei. Dem [X.] sei auch kein Verfah-rensfehler unterlaufen; eines Hinweises an den Kläger habe es nicht bedurft.[X.] Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis [X.] rügt die Revision allerdings eine Verkennung der Beweislast.Nach ihrer Ansicht folgt aus dem Treuhandvertrag ein Anspruch des [X.]auf Rückgabe dessen, was er dem [X.]n zur Ausführung des Auftrags- 7 -überlassen hatte (§ 667 BGB). Wenn der [X.] dementgegen behaupte,den bei ihm hinterlegten Geldbetrag bestimmungsgemäß verwendet zu haben,müsse er dies beweisen, nicht dagegen der Kläger eine Pflichtverletzung [X.].Dem ist nur teilweise zu folgen. Richtig ist, daß der Beauftragte die Be-weislast für eine bestimmungsgemäße Verwendung des zur Ausführung [X.] Erhaltenen oder des aus der Geschäftsbesorgung [X.]n trägt (vgl.nur Senatsurteil vom 4. Oktober 2001 - [X.]/00 - [X.] 2002, 71;[X.], Urteil vom 4. November 2002 - [X.]/00 - [X.] 2003, 331,332; jeweils m.w.[X.]). Das entbindet den Auftraggeber indes nicht von der Ver-pflichtung, seinerseits zunächst Beweis für den von ihm behaupteten Inhalt [X.] und die dem Beauftragten dabei gemäß § 665 BGB erteilten [X.] zu führen (vgl. [X.], Handbuch der Beweislast im Privat-recht, 2. Aufl, § 665 BGB Rn. 1 m.w.[X.]). Für den Streitfall folgt dasselbe auchaus der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde(hierzu [X.], Urteil vom 5. Juli 2002 - [X.] - NJW 2002, 3164 f.). [X.] [X.], sondern der Kläger ist daher auch auf der Grundlage des § 667BGB für die Bedingungen, unter denen der [X.] die hinterlegten500.000 DM an [X.] auszahlen durfte, beweispflichtig. Erst wenn [X.] diesen Beweis geführt hat, kann es auf die Frage ankommen, ob der[X.] sich an jene Weisungen auch gehalten hat. Diese Beweislastvertei-lung liegt auch dem Berufungsurteil zugrunde.2.Die Revision rügt jedoch mit Recht, daß das Berufungsgericht das neueVorbringen des [X.] in der Berufungsbegründung entgegen § 531 Abs. 2Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht berücksichtigt [X.] 8 -a) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO in der Fassung des [X.] vom 27. Juli 2001 ([X.] I S. 1887) sind neue Angriffs- und [X.] im Berufungsverfahren lediglich noch in Ausnahmefällen zuzulas-sen. Zulässig sind sie nur dann, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, dervom Gericht des ersten [X.] erkennbar übersehen oder für unerheb-lich gehalten worden ist (Nr. 1), oder wenn sie im ersten Rechtszug wegen ei-nes Verfahrensmangels ([X.]) oder ohne eine Nachlässigkeit der [X.] (Nr. 3)nicht geltend gemacht worden sind.Während Nummer 2 der Vorschrift vor allem die Fälle betrifft, in denender [X.] von seinem Rechtsstandpunkt aus gemäß § 139 Abs. 2 ZPO zueinem rechtlichen Hinweis verpflichtet gewesen wäre (vgl. etwa [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl. § 531 Rn. 15), ist [X.] in Nummer 1 nachdem Wortlaut der Bestimmung, daß das Gericht erster Instanz einen (rechtli-chen oder tatsächlichen) Gesichtspunkt erkennbar übersehen oder für uner-heblich gehalten hat. In einem solchen Fall muß der Gesetzesbegründung zu-folge (BT-Drucks. 14/4722 S. 101) den [X.]en - in Fortführung der [X.] § 139 Abs. 2 ZPO - Gelegenheit gegeben werden, sich auf die gegenüberder Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts abweichende rechtliche Beur-teilung durch das Berufungsgericht einzustellen und deshalb erforderlich ge-wordene neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen. Ohne dieseFallgruppe würde man hiernach die [X.]en zwingen, in der ersten Instanzvorsorglich auch solche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen, die [X.] des erstinstanzlichen Gerichts aus unerheblich [X.] 9 -Diese Erwägungen sowie Sinn und Zweck der Vorschrift machen es er-forderlich, den Tatbestand des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO um ein weiteres,ungeschriebenes Merkmal zu ergänzen. Inhalt und Umfang des [X.] nicht unmittelbar und notwendig von der Rechtsauffassung des [X.] ab. Erfährt die [X.] erst aus der Begründung des Urteils, daß das erst-instanzliche Gericht einen bestimmten zwischen den [X.]en streitigen Ge-sichtspunkt für unerheblich hält, etwa die Klage wegen Verjährung abweist unddie vorrangigen Anspruchsvoraussetzungen darum offenläßt, so ist kein Grundersichtlich, der [X.] allein deswegen - entgegen dem allgemeinen Novenver-bot im jetzigen Berufungsrecht - zu den vom [X.] nicht behandelten Tat-bestandsmerkmalen neues Vorbringen zu ermöglichen. Das könnte [X.] zufälligen Ergebnissen führen, je nachdem, ob das Urteil einen Gesichts-punkt ganz übergeht oder hierzu eine weitere oder eine Hilfsbegründung gibt.Sinn im Gesamtzusammenhang des neuen [X.] erhält die gesetzli-che Regelung deshalb erst unter der zusätzlichen Voraussetzung, daß die(objektiv fehlerhafte) Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sach-vortrag der [X.] auch beeinflußt hat und daher, ohne daß deswegen [X.] gegeben wäre, ([X.] dafür geworden ist, daß sich[X.]vorbringen in das Berufungsverfahren verlagert. Das kommt vor [X.] in Betracht, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs bei richtigerRechtsauffassung zu einem Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet gewe-sen wäre, den jetzt - falls noch erforderlich - das Berufungsgericht nachzuholenhat, oder wenn die [X.] durch die Prozeßleitung des [X.]s oder dessensonst erkennbare rechtliche Beurteilung des Streitverhältnisses davon ab-gehalten worden ist, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen. [X.] solchen Verständnis beruhen die Nummern 1 und 2 des § 531 Abs. 2Satz 1 ZPO auf dem gemeinsamen Grundgedanken, daß Unzulänglichkeiten- 10 -im [X.]vortrag, für den das erstinstanzliche Gericht mitverantwortlich ist, imzweiten Rechtszug noch beseitigt werden können (in diesem Sinne auchSchumann/[X.], Die Berufung in Zivilsachen, 6. Aufl., Rn. 473; s. fernerZöller/[X.]/[X.], ZPO, 24. Aufl., § 531 Rn. 21, 28).b) Auf dieser Grundlage war das neue Vorbringen des [X.] nach§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, soweit es um die Behauptung geht,der [X.] habe nur mit ausdrücklicher Zustimmung des [X.] an [X.] auszahlen dürfen, und im übrigen - d.h. in bezug auf das unter Beweisgestellte weitere Erfordernis einer Freistellung von bestimmten grundstücksbe-zogenen Darlehen - gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 [X.] ZPO.aa) Im ersten Punkt genügt es zwar nicht, daß das [X.] die [X.], ob der [X.] vor der Auszahlung des Geldes eine Weisung des [X.]abwarten mußte, in seinem klageabweisenden Urteil offengelassen hat. [X.] weist aber zutreffend darauf hin, daß das Gericht bei richtiger Rechts-auffassung verpflichtet gewesen wäre, den Kläger auf von ihm offenbar über-sehene Unklarheiten und Lücken in seinem Vorbringen hinzuweisen. Der Klä-ger hatte in seiner Replik auf die Klageerwiderung unter Beweisantritt vorge-tragen, vor einer Auszahlung vom [X.] hätten übereinstimmende [X.] an den [X.]n erfolgen müssen. Das konnte - insbesondere [X.] auf das gleichzeitige Beweisangebot - naheliegend als Behauptungeiner entsprechenden Vereinbarung verstanden werden, nicht lediglich [X.] einer vom Kläger früher vertretenen (unzutreffenden) Rechtsan-sicht. Bei Zweifeln hätte das [X.] sein Fragerecht ausüben müssen.Diese Unterlassung hat jedenfalls mit dazu beigetragen, daß der Kläger erst in- 11 -der Berufungsinstanz sein Vorbringen entsprechend klargestellt und ergänzthat.bb) Was die vom Kläger außerdem behauptete Freistellungsverpflich-tung [X.]anbelangt, so hat das [X.] den [X.]vortrag des Klä-gers demgegenüber als erheblich angesehen, zwar nicht im [X.] den dem [X.]n vorgeworfenen Pflichtverletzungen, aber bei der vom[X.] als entscheidend gewerteten Frage eines dem Kläger entstandenenSchadens. Zu Recht hat sich das [X.] daher auch für verpflichtetgehalten, dem Kläger insoweit rechtliche Hinweise zu erteilen. Es konnte inso-weit nicht ausreichen, wie das Berufungsgericht meint, daß der [X.] eineentgegengesetzte Sachdarstellung gegeben hatte und die Bedeutung [X.] offensichtlich war, wenn der Kläger gleichwohl erkennbar über [X.] seines Sachvortrags irrte und darauf vertraute, daß sein schriftsätzli-ches Vorbringen ausreichend sei (vgl. [X.], Urteil vom 7. Dezember 2000- I ZR 179/98 - NJW 2001, 2548, 2549 m.w.[X.]). Bei dieser Sachlage war [X.] verfahrensfehlerhaft, dem Kläger nunmehr die beantragte Erklä-rungsfrist zu verweigern. Ein Hinweis des Gerichts verfehlt seinen Zweck, wennder [X.] nicht anschließend Gelegenheit gegeben wird, die aufgedecktenMängel zu beseitigen. Das entsprach bereits nach der früheren Rechtslageständiger Rechtsprechung des [X.] (vgl. nur Senatsurteil vom26. April 2001 - [X.]/00 - [X.], 444 m.w.[X.]) und wird jetzt [X.] Neufassung des § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausdrücklich klargestellt.[X.] 12 -Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als rich-tig dar (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen istnicht abschließend zu beurteilen, ob der Kläger entsprechend den Vereinba-rungen mit [X.]- was das [X.] angenommen hat - jedenfalls- 13 -verpflichtet gewesen wäre, den hinterlegten Betrag freizugeben. Infolgedessenist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur neuen Verhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.[X.]Streck[X.][X.]Herrmann