Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.05.2001, Az. IX ZR 256/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:17. Mai 2001BürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein ZPO § 261Zur anderweitigen Rechtshängigkeit der Streitsache.[X.], Urteil vom 17. Mai 2001 - [X.] - [X.] LG [X.]- 2 -Der IX. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 17. Mai 2001 durch [X.] [X.] und die [X.], Dr. [X.]ehör, [X.] und [X.] erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] [X.] vom 18. Juni1999, berichtigt durch Beschluß vom 29. Juli 1999, im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen wordenist.In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten [X.] Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Parteien streiten um einen [X.].Der Kläger, seine - damals mit dem Beklagten verheiratete - Tochter [X.] Beklagte waren seit 1986 zu je 1/3-Anteil Eigentümer eines Hausgrund-stücks in [X.]. Auf Antrag des [X.] und seiner Tochter, deren Ehe mitdem Beklagten inzwischen geschieden worden ist, wurde das Grundstück [X.] 1998 zur Aufhebung der [X.] zwangsversteigert und [X.] Februar 1998 dem [X.] 3 -Der gerichtliche Teilungsplan vom 16. April 1998 sah vor, von dem [X.] einen Teilbetrag von 543.098,21 DM an den Beklagten [X.], weil dieser drei Tage vor dem Versteigerungstermin zwei Eigentü-mergrundschulden über je 500.000 DM an seinem [X.] hatte ein-tragen lassen; der übrige Erlös sollte für alle drei Miteigentümer beim Amtsge-richt hinterlegt werden. Dagegen hat der Kläger im vorliegenden [X.] gemäß §§ 115, 180 Abs. 1 [X.], § 878 Abs. 1 ZPO erho-ben mit dem Antrag, den Teilungsplan dahin zu ändern, daß der Erlös in [X.] 300.000 DM zur Ablösung eines Darlehens, das zur Finanzierung [X.] für das versteigerte Grundstück aufgenommen worden war, und imübrigen zu gleichen Teilen an die Grundeigentümer ausgezahlt werden [X.] sollten je 543.098,21 DM an die Grundeigentümer gezahlt werden.Der Teilungsplan wurde am 11. Juni 1998 ausgeführt, nachdem die rechtzeitigeKlageerhebung nicht nachgewiesen worden war; später wurde der [X.] im Einvernehmen der Beteiligten bei einer Bank hinterlegt.Nach Ausführung des [X.] hat der Kläger sein Klagebegehrenim ersten Rechtszuge dahin geändert, den Beklagten zu verurteilen, der Aus-zahlung von je 543.098,21 DM aus dem hinterlegten [X.] nebst aufge-laufenen Zinsen an den Kläger und dessen Tochter zuzustimmen. Diese hatwährend des ersten [X.] mit Zustimmung des Beklagten466.376,21 DM aus dem hinterlegten Erlös erhalten; daraufhin hat der Klägerden Anspruch auf Zustimmung zur Auszahlung von 543.098,21 DM an seineTochter für erledigt erklärt. Der Beklagte hat geltend gemacht, der Kläger seiaufgrund einer mündlichen Vereinbarung bei Erwerb des [X.] seines [X.]s, an dessen Stelle der [X.] ge-- 4 -treten sei, an ihn - den Beklagten - und dessen geschiedene Ehefrau ver-pflichtet. Außerdem hat der Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt mitder Begründung, der Kläger sei ihm zur Erstattung von Aufwendungen für dasversteigerte Grundstück in Höhe von 48.055,16 DM für die [X.] von 1995 [X.] August 1998 verpflichtet. Der Beklagte hat Widerklage erhoben auf [X.] von 3.318,93 DM, der infolge des Widerspruchs des [X.] gegen den Teilungsplan entstanden sei, sowie auf Erstattung der ge-nannten Aufwendungen. Das [X.], das eine Klageänderung angenom-men und diese trotz des Widerspruchs des Beklagten als sachdienlich [X.] hat, hat dem verbliebenen [X.] stattgegeben und die [X.] abgewiesen.Während des Berufungsverfahrens hat der Kläger nach seinem Vorbrin-gen "seinen Anteil" aus dem [X.] erhalten, nachdem er eineBürgschaft über 580.000 DM gestellt hatte. Ebenfalls im [X.] der Beklagte erklärt, seine Widerklage solle "lediglich hilfsweise erhobensein". Das [X.] hat - unter Zurückweisung der Berufung im übri-gen - den [X.] auf Zustimmung zur Auszahlung von 543.098,21 [X.] dem hinterlegten [X.] nebst aufgelaufenen Zinsen als [X.] abgewiesen, weil die Streitsache insoweit bereits in einem Rechts-streit vor dem [X.] [X.]/[X.] Köln rechtshängig sei.In jenem [X.] hat der Beklagte 1995 Klage erhoben mit [X.], den Kläger des vorliegenden Rechtsstreits zur Übereignung seines[X.]s an ihn - den hiesigen Beklagten - und dessen inzwischengeschiedene Ehefrau [X.] um [X.] gegen Rückgabe einer Grundschuld über300.000 DM an seinem Grundstück in [X.] zu verurteilen. Diese Klage ist- 5 -mit der behaupteten mündlichen Übereignungsabrede bei Erwerb des Grund-stücks in [X.] begründet worden. Das [X.] [X.] hat diese [X.] abgewiesen. Im Berufungsverfahren jenes Rechtsstreits hat der hiesige [X.] zuletzt den Hauptantrag gestellt, den Kläger des vorliegenden [X.] zu verurteilen, den auf diesen entfallenden Anteil von 543.098,21 [X.] hinterlegten [X.] zuzüglich aufgelaufener Zinsen an [X.] seine geschiedene Ehefrau - mit der erwähnten [X.] um [X.]-Einschränkung - freizugeben, hilfsweise an den Beklagten des [X.] 476.259,82 DM nebst Zinsen - ebenfalls mit der genannten [X.]um [X.]-Einschränkung - zu zahlen. Diesen Hilfsantrag hat der Kläger des Par-allelprozesses damit begründet, in Höhe des verlangten Betrages habe derhiesige Kläger Aufwendungen für das gemeinsame Grundstück in [X.] bis1994 zu erstatten. Das [X.] Köln hat als Berufungsgericht im[X.] die Verhandlung gemäß § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Ent-scheidung des vorliegenden Rechtsstreits ausgesetzt, weil die Gefahr einanderwidersprechender Entscheidungen bestehe.Mit seiner Revision begehrt der Kläger, das Urteil des [X.]s imvorliegenden Rechtsstreit wiederherzustellen. Die Anschlußrevision des [X.]n, mit der dieser das Berufungsurteil insoweit angegriffen hat, als zu sei-nem Nachteil entschieden worden ist, hat der [X.] nicht angenommen.- 6 -Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit [X.] des [X.] erkannt worden ist, und in diesem Umfang zur [X.] (§§ 564, 565 Abs. 1 ZPO).A.Die Klage ist zulässig.[X.] der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem Zustimmungsan-spruch nicht das Prozeßhindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit [X.] entgegen (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Dieses soll verhindern, daßder Beklagte sich in derselben Sache in mehreren Verfahren verteidigen mußund einander widersprechende Urteile ergehen ([X.]Z 4, 314, 322).1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, daßaufgrund der [X.] in den Berufungsverfahren der beiden Prozessedieselbe Streitsache rechtshängig ist, weil insoweit der Streitgegenstand [X.] -Nach der heute herrschenden prozeßrechtlichen Auffassung ist Gegen-stand des Rechtsstreits ein prozessualer Anspruch; dieser wird bestimmt durchdas allgemeine Rechtsschutzziel und die erstrebte konkrete Rechtsfolge, diesich aus dem Klageantrag ergeben, sowie durch den Lebenssachverhalt ([X.]grund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet ([X.]Z 117,1, 5; [X.], Urteil vom 6. Mai 1999 - [X.], [X.], 1689, 1690m.w.[X.]) Der ursprüngliche Streitgegenstand im vorliegenden Prozeß, gemäßder Widerspruchsklage den gerichtlichen Plan zur Verteilung des [X.] in dem vom Kläger erstrebten Sinne zu ändern (§§ 878, 880 [X.] § 115 Abs. 1, § 180 Abs. 1 [X.]), war nicht identisch mit demjenigen derursprünglichen Klage im [X.], den Kläger des vorliegenden [X.] zur Übereignung seines [X.]s zu verurteilen. Schon [X.] dieser Klagebegehren stimmten nicht überein.b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wurden der Streitgegen-stand der Übereignungsklage im [X.] und derjenige im vorliegendenRechtsstreit nicht identisch, als der hiesige Kläger nach Ausführung des [X.] anstelle seiner ursprünglichen Widerspruchsklage die Zustimmungdes Beklagten zur Auszahlung des hinterlegten [X.]es verlangte. [X.] stimmten schon die Rechtsschutzziele nicht überein.Deswegen kann es dahingestellt bleiben, ob der Wechsel des [X.] im vorliegenden Rechtsstreit gemäß der Ansicht der Revision nach§ 264 Nr. 3 ZPO zulässig war oder wegen einer Änderung des [X.] gerichtlichen Zulassung bedurfte (§ 263 ZPO), nachdem der Beklagte [X.] 8 -Klageänderung widersprochen hatte. Selbst wenn der letztgenannte Fall [X.] sollte, so hat das [X.] die geänderte Klage rechtsfehlerfrei fürsachdienlich gehalten (vgl. [X.], Urteil vom 30. November 1999 - [X.]/98, [X.], 800, 803). Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichtsist unzutreffend, weil entgegen seiner Meinung damals noch keine Identität [X.] gegeben [X.]) Der Streitgegenstand der im vorliegenden Prozeß verbliebenen [X.], den Beklagten zur Zustimmung zur Auszahlung des auf den Kläger entfal-lenden Teils des hinterlegten [X.]es zu verurteilen, stimmt allerdings mitdemjenigen des letzten [X.] im Berufungsverfahren des [X.] überein, den Kläger des vorliegenden Rechtsstreits zu verurteilen, denauf ihn entfallenden [X.] an den hiesigen Beklagten und dessen ge-schiedene Ehefrau freizugeben.aa) Der Übergang von der Übereignungs- zur [X.] im[X.] nach Versteigerung des Grundstücks war nicht mit einer Ände-rung des [X.] verbunden und deswegen gemäß § 264 Nr. 3 ZPO zu-lässig.Zur Begründung der Übereignungsklage war vorgebracht worden, zwi-schen dem Kläger des vorliegenden Rechtsstreits einerseits und dessenTochter sowie dem hiesigen Beklagten andererseits sei bei Erwerb des Grund-stücks in [X.] eine mündliche Vereinbarung getroffen worden. Danachhabe der Kläger des vorliegenden Rechtsstreits seinen [X.] nurerhalten, weil er bei Erwerb des Grundstücks zur Sicherung eines Darlehenszur Kaufpreisfinanzierung eine Grundschuld an seinem Grundstück in [X.]- 9 -bestellt habe; bei Rückgabe dieser Sicherheit sei der [X.] deshiesigen [X.] an dessen Tochter und dem Beklagten des [X.] zu übertragen.Der im Berufungsverfahren des Parallelprozesses zuletzt gestellte [X.] ist damit begründet worden, daß ein [X.] des [X.] alsSurrogat an die Stelle des [X.]s getreten sei. Dieser Lebens-sachverhalt stimmt mit demjenigen überein, der dem ursprünglichen Klagebe-gehren im [X.] zugrunde gelegen hat.bb) Die Streitgegenstände der letzten Zustimmungsbegehren in beidenProzessen sind gemäß den insoweit zutreffenden Ausführungen des [X.] identisch. Das allgemeine Rechtsschutzziel und die erstrebteRechtsfolge decken sich; unerheblich ist es insoweit, daß die Prozesse mitumgekehrten Parteirollen geführt werden ([X.], in: [X.], [X.]. § 261 Rdn. 55; [X.]/[X.], ZPO 22. Aufl. § 261 Rdn. 8a). Auch derzugrunde liegende Lebenssachverhalt ist im wesentlichen derselbe; unerheb-lich ist es, ob die Klagevorträge in den beiden Prozessen in allen Einzelheitenübereinstimmen ([X.], Urteil vom 11. Dezember 1986 - [X.], [X.], 367, 368). Im [X.] stützt der hiesige Beklagte seinen letzten[X.] auf die behauptete Vereinbarung der Grundeigentümer bei Er-werb des Grundstücks, hilfsweise auf den Ausgleich von Aufwendungen fürdieses Grundstück bis 1994. Mit dem Einwand einer solchen Vereinbarung undeinem Zurückbehaltungsrecht wegen Ausgleichs von Aufwendungen für dasversteigerte Grundstück in der [X.] von 1995 bis 5. August 1998 wehrt sich [X.] des vorliegenden Rechtsstreits gegen das Zustimmungsverlangendes [X.].- 10 -2. Die Revision beanstandet mit Erfolg die Ansicht des Berufungsge-richts, die - identische - Streitsache sei im [X.] zuerst rechtshängiggeworden.Die Rechtshängigkeit eines erst während des Rechtsstreits erhobenenAnspruchs tritt mit dem [X.]punkt ein, in dem der Anspruch in der mündlichenVerhandlung geltend gemacht oder ein den Erfordernissen des § 253 Abs. 2Nr. 2 ZPO entsprechender Schriftsatz zugestellt wird (§ 261 Abs. 2 ZPO).a) Im [X.] wurde der - diesen Vorschriften entsprechende -Schriftsatz des Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits vom 7. Juli 1998, derden neuen Antrag auf Zahlung des [X.]s des hiesigen [X.] enthaltenhat, diesem nicht zugestellt, sondern formlos übersandt.Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann die Zustellung die-ses Schriftsatzes nicht gemäß § 187 ZPO als "innerhalb der nächsten Tage"nach dem 7. Juli 1998, jedenfalls als vor dem 23. Juli 1998 bewirkt [X.]. Ein Zustellungsmangel kann gemäß dieser Vorschrift nur dann geheiltwerden, wenn das Gericht eine Zustellung vornehmen wollte ([X.]Z 7, 268,270; [X.], Urteil vom 16. Oktober 1956 - [X.], NJW 1956, 1878,1879). Das war jedoch nicht der Fall. Der anwaltliche Vermerk auf der erstenSeite des Schriftsatzes vom 7. Juli 1998 "von Amts wegen zuzustellen" isthandschriftlich gestrichen worden; daneben hat die Geschäftsstelle des [X.] die formlose Absendung einer Abschrift [X.] ist der - nunmehr auf Freigabe gerichtete - Anspruch im Paral-lelprozeß erst rechtshängig geworden mit der Geltendmachung in der mündli-chen Verhandlung vom 30. November 1998.b) Dagegen ist der Zustimmungsanspruch des [X.] im vorliegendenRechtsstreit bereits rechtshängig geworden, als der Schriftsatz vom [X.] dem Beklagten am 23. Juli 1998 zugestellt worden ist.II.Für den hier geltend gemachten Anspruch besteht das [X.].Der Kläger hat nach seinem Vorbringen den auf ihn entfallenden [X.] dem hinterlegten [X.] nur gegen Stellung einer Bürgschafterhalten. Danach steht die begehrte uneingeschränkte Zustimmung des [X.]n zur Auszahlung des [X.]s an den Kläger noch aus. Sollte [X.] als Sicherheitsleistung zur Vollstreckung des vorläufig vollstreckba-ren Urteils des [X.]s beigebracht worden sein, so wäre eine Freigabe,die der Beklagte zur Abwendung der Vollstreckung erklärt hat, keine Erfüllungdes [X.]s (vgl. [X.]Z 86, 267, 269; [X.], Urteil vom 22. Mai 1990- IX ZR 229/89, NJW 1990, 2756).- 12 -B.I.Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerich-tig - nicht geprüft, ob die [X.] begründet ist. Das muß [X.] werden. Dafür weist der [X.] auf folgendes [X.] Der Kläger hat einen solchen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 [X.] dargelegt.Die [X.] der Grundeigentümer wurde durch die [X.] des Grundstücks gemäß §§ 753 BGB, 180 ff. [X.] noch nicht aus-einandergesetzt; vielmehr wurde dadurch die Auseinandersetzung nur vorbe-reitet. An die Stelle des Grundstücks ist zunächst der [X.] ge-treten (vgl. §§ 90-92 [X.]), an dessen Stelle die Forderung der [X.]gegen die ursprüngliche Hinterlegungsstelle ([X.], Urteil vom 13. Januar 1993- XII ZR 212/90, [X.], 849, 853). Da zur Auszahlung des hinterlegten [X.] gemäß §§ 12, 13 der Hinterlegungsordnung die Zustimmung der [X.] erforderlich ist, hat der Beklagte im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1BGB bezüglich des Anteils des [X.] "in sonstiger Weise" auf dessen [X.] erlangt, und zwar nach dem Klagevortrag ohne rechtlichenGrund ([X.], Urteil vom 14. April 1987 - [X.], [X.], 878, 879;vgl. auch [X.]Z 52, 99, 102; [X.], Urteil vom 15. November 1989 - [X.] [X.], [X.], 113, 114). An dieser Rechtsposition des Beklagten hat [X.] dadurch geändert, daß der [X.] später im Einvernehmen der [X.] bei einer Bank hinterlegt worden ist. Den Bereicherungsanspruch kann- 13 -der Kläger allein geltend machen, weil nur noch sein [X.] [X.] Rechtsstreits ist, die Berichtigung einer Gesamtschuld gemäß § 755 [X.] mehr verlangt wird und der Beklagte lediglich im Innenverhältnis der [X.] einen Anspruch nach § 756 BGB im Wege eines Zurückbehaltungsrechtsgeltend macht (§ 420 BGB; vgl. [X.]Z 90, 194, 195 f.).2. Rechtlich unerheblich ist der Einwand des Beklagten, der [X.]stehe dem Kläger nicht zu, weil ihm der [X.] "mit treuhänderi-scher Bindung" und "gewissermaßen pro forma" eingeräumt worden sei. [X.] darauf zurückzuführen, daß der Kläger eine günstigere Finanzierung [X.] ermöglicht habe, indem er der kreditgebenden Bankeine Grundschuld an seinem Grundstück in [X.] bestellt habe. Die [X.] sich einig gewesen, daß der Kläger seinen Anteil am versteigertenGrundstück nach Ablösung der Grundstücksverbindlichkeit und Entlassung ausder persönlichen Haftung an den Beklagten und dessen Ehefrau "zurücküber-tragen" solle.Selbst wenn eine solche mündliche Vereinbarung, die der Kläger be-stritten hat, zustande gekommen ist, so ist sie unwirksam, weil sie als Ver-pflichtung zur Übertragung eines Grundstücksteils der notariellen Beurkundungbedurft hätte (§§ 125, 313 BGB; vgl. [X.], Urteil vom 27. Oktober 1972 - [X.], [X.], 82 f.). Daß sich eine Übertragungspflicht bereits aus [X.] ergeben könnte ([X.] aaO), ist nicht ersichtlich.3. Zumindest gegenüber einem Teil des [X.]s kann das [X.] geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) wegen [X.] von Aufwendungen in Höhe von 48.055,16 DM für das versteigerte- 14 -Grundstück von 1995 bis 5. August 1998 rechtserheblich sein. Insoweit kannder Beklagte einen Anspruch gemäß § 756 BGB erheben, der sich auf [X.] gründet und bei deren Aufhebung aus dem auf [X.] entfallenden Teil des [X.]es zu erfüllen [X.]) Mit einer solchen Gegenforderung, die sich aus demselben Rechts-verhältnis ergibt wie der [X.], darf der Beklagte im Rahmen einesZurückbehaltungsrechts die - nach seinem Vorbringen noch ausstehende -endgültige Auseinandersetzung der [X.] betreiben (vgl. [X.], [X.] 15. November 1989, aaO; vom 13. Januar 1993, aaO; [X.]/Stöber, [X.]16. Aufl. § 180 Rdn. 17 ff.). Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich ausdem [X.]surteil vom 14. April 1987 (aaO), auf das im Urteil des [X.]-Zivilsenats vom 15. November 1989 (aaO) Bezug genommen wird, nichts [X.], soweit es dort heißt, Ansprüche, die keine Zuteilung aus dem [X.] rechtfertigten, begründeten kein Zurückbehaltungsrecht gegenüberdem Anspruch auf Zustimmung zu einer der Rechtslage entsprechenden [X.]. Diese Ausführungen haben sich auf den damals [X.] bezogen, daß dem Kläger für Forderungen, die nicht durch Grund-stücksrechte gesichert waren, kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem [X.] auf Zustimmung zu einer Verteilung des Erlöses zugebil-ligt worden ist, die der Rechtslage entsprochen hat. Um solche Forderungenaus einem anderen Rechtsverhältnis geht es im vorliegenden Falle nicht; viel-mehr begehrt hier der Beklagte aus demselben Rechtsverhältnis der Grund-stücksgemeinschaft deren endgültige Auseinandersetzung und damit eine Er-lösverteilung, die der Rechtslage entspricht. Nachdem die Beteiligten einver-nehmlich den [X.] bei einer Bank hinterlegt haben, besteht auch keinGrund dafür, den Zustimmungsanspruch des [X.] gegenüber der [X.] -forderung des Beklagten zu privilegieren (vgl. [X.], Urteil vom 15. [X.], [X.]) Zur Prüfung dieser Gegenforderung wird auf die Urteile des Bundes-gerichtshofs vom 20. Mai 1987 ([X.] ZR 42/86, NJW 1987, 3001 f) und vom25. Mai 1992 ([X.], [X.], 2282 f) verwiesen.c) Sollte der Beklagte eine Gegenforderung schlüssig dargelegt haben,so wird zu prüfen sein, ob dieser die vom Kläger behaupteten Ansprüche ge-gen den Beklagten entgegenstehen.[X.] Stodolkowitz [X.]ehör Ganter Raebel