Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.06.2020, Az. 5 AZR 93/19

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche nach dem Mindestlohngesetz.

Die Klägerin ist seit dem 1. Oktober 2015 bei dem beklagten [X.] in einer ambulant betreuten Wohngemeinschaft als teilzeitbeschäftigte Alltagsbegleiterin in der Nachtwache eingestellt. Im Arbeitsvertrag ist vereinbart, dass sie im Monat bis zu sieben Nachtwachen in der [X.] von 20:00 bis 07:00 Uhr zu leisten hat und diese aus Bereitschaftszeit und Arbeitszeit bestehen. Aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme finden die „Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des [X.] ([X.])“ in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung.

Seit ihrem Dienstantritt im Oktober 2015 ist die Klägerin in der Wohngemeinschaft „K“ eingesetzt. Ihre Aufgabe besteht darin, nachts auf Hilfeanforderungen der Bewohner zu reagieren und diese beispielsweise bei einem Toilettengang zu begleiten oder bei Schlafstörungen zu beruhigen. Die Grund- und Behandlungspflege gehört nicht zu ihren Aufgaben. Gelegentlich wird sie zu internen Fortbildungen und Dienstbesprechungen herangezogen. Im Dienstvertrag ist eine Eingruppierung in der Vergütungsgruppe 11 Anlage 1 zu den [X.] vorgesehen.

In den [X.] ist im [X.] ua. Folgendes geregelt:

In der Anlage 5 zu den [X.] heißt es ua.:

Innerhalb einer Nachtwache bewertet der [X.] die [X.] von 20:00 bis 21:00 Uhr und von 05:45 bis 07:00 Uhr (= 2,25 Stunden, in Dezimalzahlen ausgedrückt) als Arbeitszeit und die [X.] von 21:00 bis 05:45 Uhr als Bereitschaftsdienst. Die [X.] des Bereitschaftsdienstes fakturierte der [X.] mit 25 % (8,75 Stunden x 25 % = 2,19 Stunden). Auf die 8,75 Stunden Bereitschaftsdienstzeit hat er einen Nachtzuschlag iHv. 15 % (= 1,31 Stunden) sowie auf die fakturierte Stundenzahl von 2,19 Stunden einen Überstundenzuschlag von 25 % (= 0,55 Stunden) in Ansatz gebracht und damit insgesamt 6,3 Stunden (2,25 + 2,19 + 1,31 + 0,55) unter Zugrundelegung eines Stundenentgelts von zuletzt 10,86 [X.] vergütet (= 68,42 [X.] je Nachtwache).

Die Klägerin hat mit ihrer Klage Differenzvergütung für den [X.]raum von Oktober 2015 bis Dezember 2017 unter Benennung der Nachtdienste, des Freizeitausgleichs, der Fortbildungs- und Dienstbesprechungszeiten sowie der Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitszeiten geltend gemacht. Sie hat gemeint, der [X.] sei verpflichtet, die gesamte [X.] der Nachtwache mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten.

Die Klägerin hat in der Revision zuletzt beantragt,

Der [X.] hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die Regelungen des [X.] ([X.]) und der auf seiner Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen, insbesondere der [X.] über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche ([X.] - 2. PflegeArbbV) - gingen dem Mindestlohngesetz vor, so dass Ansprüche auf gesetzlichen Mindestlohn nicht bestünden. Die sich aus der 2. PflegeArbbV ergebenden [X.] habe er erfüllt. Hiernach könne die Klägerin Vergütung für 2,25 Stunden Vollarbeit und 2,19 fakturierte Stunden Bereitschaftsdienst (25 % von 8,75 Stunden) zu einem Stundenentgelt iHv. 10,20 [X.], insgesamt also 45,26 [X.] je Nachtwache verlangen. Tatsächlich gezahlt habe er 68,42 [X.] je Nachtwache.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und den [X.]n zur Zahlung von 854,83 [X.] brutto nebst Zinsen für das [X.] verurteilt. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre abgewiesenen Zahlungsansprüche für die [X.] und 2016 weiter. Der [X.] begehrt mit seiner Revision die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

A. Die Revision der Klägerin ist unzulässig. Hierauf wurde die Klägerin gemäß § 139 Abs. 3 ZPO mit Schreiben des Senatsvorsitzenden vom 9. Juni 2020 hingewiesen.

I. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Revision müssen gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Revisionsgründe angegeben werden. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergeben soll (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO). Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des [X.]s so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Das erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung. Der [X.] muss darlegen, warum er die Begründung des Berufungsgerichts für unrichtig hält. Allein die Darstellung anderer Rechtsansichten ohne jede Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils genügt den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Revisionsbegründung ebenso wenig wie die Wiedergabe des bisherigen Vorbringens ([X.] 24. Mai 2017 - 5 [X.] - Rn. 18).

II. Hiervon ausgehend genügt die Revisionsbegründung der Klägerin nicht den gesetzlichen Anforderungen.

1. Das [X.] hat zur Begründung seiner Entscheidung auf S. 14/15 des Berufungsurteils ausgeführt, der Anwendungsvorrang der 2. PflegeArbbV gegenüber § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 [X.] gelte bis zum 31. Dezember 2016 unabhängig davon, ob der gesetzliche Mindestlohn unterschritten werde. Das folge aus § 24 Abs. 1 Satz 1 [X.] in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung (im Folgenden [X.] aF). Die Vorschrift sehe erst ab dem 1. Januar 2017 eine Einschränkung des Geltungsvorrangs vor. Ab dem 1. Januar 2017 seien Rechtsverordnungen auf der Grundlage von § 11 [X.] nur noch dann vorrangig, wenn sie ein Entgelt iHv. mindestens 8,50 Euro brutto je [X.]stunde vorsähen. Die Vorschrift des § 24 Abs. 1 [X.] aF stelle insoweit eine Spezialregelung gegenüber § 1 Abs. 3 [X.] dar. Das ergebe sich aus dem Wortlaut, der systematischen Stellung und dem Sinn von § 24 Abs. 1 [X.] aF. Hierbei handele es sich um eine Übergangsregelung, die es ermöglichen solle, die bisherigen [X.] schrittweise an den gesetzlichen Mindestlohn heranzuführen. Die Bestimmungen der 2. PflegeArbbV fänden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Sowohl der betriebliche als auch der persönliche Geltungsbereich seien eröffnet. Die Klägerin leiste Bereitschaftsdienst im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 2 der 2. [X.] Ihre [X.] bestünden mindestens zu 75 % aus [X.]en ohne Arbeitsleistung. Mit der Formulierung „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ werde zum Ausdruck gebracht, dass während des Bereitschaftsdienstes nicht die volle Arbeitsleistung - wie in der regelmäßigen Arbeitszeit - erbracht werden müsse.

2. Die Klägerin macht in ihrer Revisionsbegründung auf S. 2 im dritten und vierten Absatz geltend, die Ausnahmeregelung der 2. PflegeArbbV sei so auszulegen, dass nur dann Stundensätze unterhalb des Mindestlohns vereinbart werden könnten, wenn durch andere Zahlungen ein Mindestlohn iHv. 8,50 Euro erreicht werde. Es sei unzulässig, die „tatsächlich geleistete Arbeitsstunde“ anders zu definieren, um einen geringeren Lohn zahlen zu können, als nach dem [X.] bestimmt sei. Ergänzend werde die Revision auf den Vortrag in der Berufungsbegründung vom 27. September und 16. November 2018 gestützt. Damit gibt die Klägerin nur das Ergebnis ihrer Auslegung der Vorschriften wieder, ohne dieses Ergebnis auch nur ansatzweise zu begründen oder sich mit der Auslegung des Berufungsgerichts argumentativ konkret auseinanderzusetzen. Dies ist unzureichend. Der Umstand, dass sich die Klägerin ergänzend auf ihren Vortrag in der Berufungsbegründung stützt, führt nicht zu einer anderen Bewertung, da auch die bloße Wiederholung des bisherigen Vorbringens keine konkrete Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des Berufungsgerichts darstellt. Die Ausführungen der Klägerin nach dem rechtlichen Hinweis zur Unzulässigkeit der Revision im Schriftsatz vom 10. Juni 2020 veranlassen keine andere Bewertung der Revisionsbegründung. Auch hier verkennt die Klägerin die gesetzlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Revisionsbegründung im Sinne einer argumentativen Auseinandersetzung mit dem Berufungsurteil.

B. Die zulässige Revision des [X.]n ist begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf weitere Vergütung für das [X.].

I. Die Revision des [X.]n ist nicht bereits deshalb begründet, weil die Berufung der Klägerin unzulässig gewesen wäre. Deren Berufungsbegründung setzt sich ausreichend mit den Gründen des erstinstanzlichen Urteils auseinander. Das hat das [X.] mit zutreffenden Erwägungen erkannt. Der [X.] hat hiergegen in der Revision auch keine [X.] erhoben.

II. [X.] ist unter Berücksichtigung der in der Revision wirksam erfolgten teilweisen Klagerücknahme zulässig.

1. Die Klägerin hat im zweiten Rechtszug Zahlung von insgesamt 6.433,71 Euro nebst Zinsen von dem [X.]n verlangt. In der Revision hat sie unter ausdrücklicher Rücknahme der Klage im Übrigen noch Zahlung von 5.451,65 Euro nebst Zinsen gefordert. Der [X.] hat im Schriftsatz vom 9. Mai 2019 mitgeteilt, er werde der teilweisen Klagerücknahme nicht widersprechen. Damit gilt die Einwilligung in die Klagerücknahme gemäß § 269 Abs. 2 Satz 4 ZPO als erteilt.

2. Der [X.] ist - soweit für die Revision des [X.]n von Belang - zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Nach dem Vorbringen der Klägerin ist der Antrag abschließend auf konkrete Vergütungsdifferenzen für das [X.] gerichtet und nicht nur auf einen Teil hiervon. [X.] ist dementsprechend als abschließende Gesamtklage zu verstehen (dazu [X.] 12. Dezember 2018 - 5 [X.] - Rn. 13). Den Darlegungen der Klägerin ist zu entnehmen, aus welchen Einzelforderungen sich die „Gesamtklage“ zusammensetzt (hierzu [X.] 19. März 2014 - 7 [X.] - Rn. 11).

III. [X.] ist in dem auf die Revision des [X.]n zu prüfenden Umfang unbegründet.

1. [X.] ist bereits nicht schlüssig.

a) Macht der Arbeitnehmer geltend, die vom Arbeitgeber tatsächlich gezahlte Vergütung erreiche den gesetzlichen Mindestlohn nicht, begründet dies von Gesetzes wegen einen Anspruch auf [X.], wenn der Arbeitnehmer in der Abrechnungsperiode für die geleisteten Arbeitsstunden im Ergebnis nicht mindestens den in § 1 Abs. 2 Satz 1 [X.] vorgesehenen Bruttolohn erhält. Dabei scheiden längere Berechnungszeiträume als ein Kalendermonat für die Frage, ob ein Anspruch auf [X.] entstanden ist, aus. Denn mit dem [X.] soll den in Vollzeit tätigen Arbeitnehmern ein Monatseinkommen „oberhalb der Pfändungsfreigrenze“ gesichert werden. Um regelmäßigen Zahlungspflichten nachkommen zu können, regelt § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] konsequenterweise die Fälligkeit des Mindestlohns spätestens am letzten Bankarbeitstag des Monats, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde (vgl. [X.] 25. Mai 2016 - 5 [X.] - Rn. 24 f., [X.]E 155, 202). Hiervon ausgehend erfüllt der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers auf den gesetzlichen Mindestlohn, wenn die für einen Kalendermonat gezahlte Bruttovergütung den Betrag erreicht, der sich aus der Multiplikation der Anzahl der im betreffenden Monat tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden mit dem Betrag des jeweiligen gesetzlichen Mindestlohns ergibt ([X.] 12. Dezember 2018 - 5 [X.] - Rn. 30).

b) Nach diesen Grundsätzen hätte die Klägerin zur schlüssigen Begründung ihrer auf Zahlung der [X.] zum gesetzlichen Mindestlohn gerichteten Klage für jeden einzelnen Monat des Jahres 2017 ein konkret beziffertes Unterschreiten des gesetzlichen Mindestlohns darlegen müssen. Das ist nicht erfolgt. Die Klägerin hat vielmehr im Wege einer abschließenden Gesamtklage Entgeltansprüche für das [X.] unter Benennung der in diesem Jahr insgesamt geleisteten Nachtdienste, der begehrten [X.] nach den [X.], der Fortbildungs- und Dienstbesprechungszeiten sowie der Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitszeiten geltend gemacht. In dem schriftsätzlichen Vorbringen der Klägerin zu den Ansprüchen für das [X.] ist eine zeitliche Zuordnung zu einzelnen Monaten nicht enthalten. Die in einem nicht näher erläuterten [X.] vorgelegten Dienstpläne und Abrechnungen sind nicht geeignet, den entsprechend § 130 Nr. 3 ZPO erforderlichen schriftsätzlichen Parteivortrag zu ersetzen (vgl. [X.] 16. Mai 2012 - 5 [X.] - Rn. 29, [X.]E 141, 330).

c) Eines vorherigen Hinweises nach § 139 Abs. 2 ZPO auf die Unschlüssigkeit der Klage, um der Klägerin nach Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung eines fairen Verfahrens (dazu [X.] 18. März 2020 - 5 [X.] - Rn. 54 mwN) Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vortrags zu geben, bedurfte es nicht. Der Klägerin steht auch bei unterstellter Schlüssigkeit der Klage für das [X.] kein weiterer Vergütungsanspruch zu.

2. Die Klägerin hat für die beim [X.]n im [X.] geleisteten Dienste keinen Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn. Das [X.] wird durch die im Streitzeitraum anwendbaren Rechtsverordnungen, die 2. und 3. PflegeArbbV, verdrängt.

a) Das [X.] ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass nach der Senatsrechtsprechung Bereitschaftszeit nicht nur arbeitsschutzrechtlich Arbeitszeit (§ 2 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Nr. 1a [X.]), sondern auch vergütungspflichtige Arbeit iSv. § 611a Abs. 2 BGB ist. Hierzu gehört nicht nur jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient, sondern auch eine vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit, während derer der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz oder einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung des [X.]raums bestimmen kann, er also weder eine Pause (§ 4 [X.]) noch Freizeit hat. Diese Voraussetzung ist bei der Bereitschaftszeit, die üblicherweise beschrieben wird als [X.] wacher Aufmerksamkeit im Zustand der Entspannung, gegeben. Der Arbeitnehmer muss sich an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort bereithalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen. Das [X.] differenziert nicht nach dem Grad der tatsächlichen Inanspruchnahme. Leistet der Arbeitnehmer vergütungspflichtige Arbeit, gibt das Gesetz einen ungeschmälerten Anspruch auf den Mindestlohn. Das [X.] enthält keine abweichende Regelung ([X.] 29. Juni 2016 - 5 [X.] - Rn. 28 f. mwN, [X.]E 155, 318).

b) Zu Unrecht hat das [X.] indes angenommen, der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn iHv. 8,84 Euro bestehe auch für jede [X.]stunde des von der Klägerin im [X.] geleisteten Bereitschaftsdienstes, weil das [X.] nicht durch die 2. PflegeArbbV verdrängt werde. Damit hat es verkannt, dass im Streitzeitraum die in der 2. und 3. PflegeArbbV festgelegten Grundsätze zur Bemessung des [X.] dem im [X.] geregelten Anspruch auf gesetzlichen Mindestlohn vorgehen.

aa) Gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] gehen die Regelungen des [X.], des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ([X.]) und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen den Regelungen des [X.]es vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten [X.] die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet. Ergänzend hierzu bestimmt § 24 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung, dass bis zu diesem [X.]punkt abweichende Regelungen eines Tarifvertrags repräsentativer Tarifvertragsparteien dem Mindestlohn vorgehen, wenn sie für alle unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sowie deren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verbindlich gemacht worden sind; ab dem 1. Januar 2017 müssen abweichende Regelungen in diesem Sinne mindestens ein Entgelt von 8,50 Euro brutto je [X.]stunde vorsehen. Dies gilt entsprechend für Rechtsverordnungen, die auf der Grundlage von § 11 [X.] sowie § 3a [X.] erlassen worden sind.

bb) Der in § 1 Abs. 3 [X.] und § 24 Abs. 1 [X.] aF normierte Vorrang von Rechtsverordnungen, die auf der Grundlage des [X.] erlassen worden sind, vor den Regelungen des [X.]es bewirkt in Bezug auf Zahlungsansprüche im [X.] einen umfassenden Vorrang der darin enthaltenen Grundsätze zur Bemessung des [X.] vor dem gesetzlichen Mindestlohn, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten [X.] die Höhe des gesetzlichen Mindestlohns nach § 1 [X.] nicht unterschreitet ([X.] [X.]/[X.] Stand 1. September 2018 [X.] § 24 Rn. 12).

(1) Die Höhe des Mindestlohns betrug im [X.] 8,84 Euro brutto je [X.]stunde. Mit dem in § 1 Abs. 2 Satz 1 [X.] enthaltenen Tatbestandsmerkmal „[X.]stunde“ ist die „vergütungspflichtige Arbeitsstunde” gemeint ([X.]. [X.] [X.] § 1 Nr. 2). Dies ist die [X.], in der Arbeitsleistungen erbracht wurden, denn nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] wird der Mindestlohn nur für die erbrachte Arbeitsleistung gezahlt (HK-[X.]/[X.] 2. Aufl. § 1 Rn. 36; [X.]/[X.] 8. Aufl. [X.] § 1 Rn. 17). Dass mit [X.]stunden geleistete Arbeitsstunden gemeint sind, verdeutlicht auch die Gesetzesbegründung, welche die Vereinbarung von Stücklöhnen und Akkordlöhnen zulässt, wenn gewährleistet ist, dass der Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden erreicht wird ([X.]. 18/1558 S. 34). Für [X.]en ohne Arbeitsleistung begründet das [X.] keine unmittelbaren Entgeltansprüche ([X.] 20. Juni 2018 - 5 [X.] - Rn. 9 mwN, [X.]E 163, 99).

(2) Wenn nun nach § 1 Abs. 3 [X.] und § 24 Abs. 1 [X.] aF Rechtsverordnungen für eine Übergangszeit den Regelungen des [X.]es vorgehen, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten [X.] die Höhe des gesetzlichen Mindestlohns nicht unterschreitet, und dieser Vorrang grundsätzlich umfassend sein soll ([X.] [X.]/[X.] Stand 1. Juni 2020 [X.] § 1 Rn. 81), betrifft dies nur die Höhe des [X.] selbst. Die in Rechtsverordnungen enthaltenen Bestimmungen zur Vergütungspflicht von Arbeitszeit und zur Bemessung der Arbeitsleistung als Arbeitszeit gehen dagegen dem Verständnis vergütungspflichtiger Arbeitsstunden nach dem [X.] vor (ebenso wohl auch: HK-[X.]/[X.] 2. Aufl. § 1 Rn. 45; [X.] [X.] 4. Aufl. § 1 Rn. 31; [X.]/[X.] 8. Aufl. [X.] § 1 Rn. 17; noch offengelassen von [X.] 29. Juni 2016 - 5 [X.] - Rn. 29 mwN, [X.]E 155, 318; aA Riechert/Nimmerjahn [X.] 2. Aufl. § 1 Rn. 214). Dieses Normverständnis ist nach dem Zweck der Übergangsregelung geboten. Hierdurch sollte für eine Übergangszeit eine stufenweise Heranführung der [X.] ermöglicht und eine hinreichende Vorlaufzeit für gegebenenfalls erforderliche Anpassungsprozesse in den betroffenen Branchen eröffnet werden. Der vorübergehende Vorrang branchenbezogener Mindestlöhne sollte der spezifischen Ertragskraft der Unternehmen in ihrer Branche Rechnung tragen ([X.]. 18/1558 S. 43). In der Pflegebranche bestand zum [X.]punkt des Inkrafttretens des [X.]es ein solcher Anpassungsbedarf. Es entsprach dort einer verbreiteten Übung, geleistete Bereitschaftsdienste anteilig in Abhängigkeit vom Grad der Inanspruchnahme der Arbeitsleistung zu vergüten. Eine stufenweise Heranführung der [X.] in der Pflegebranche an die des [X.]es ist insbesondere unter Berücksichtigung der Ertragskraft der dort tätigen Unternehmen geboten. Dieses Ziel wird nur erreicht, wenn die in Rechtsverordnungen enthaltenen Bestimmungen zur Fakturierung von Arbeitszeit in der gesetzlich vorgesehenen Übergangsperiode Vorrang vor den Entlohnungsgrundsätzen des [X.]es haben. Anderenfalls liefen diese Regelungen zur Bemessung der Arbeitsleistung als Arbeitszeit weitgehend leer, weil die Vergütung nach dem gesetzlichen Mindestlohn stets höher wäre.

(3) Dieses aus dem Sinn und Zweck der Übergangsregelung in § 1 Abs. 3 [X.] und § 24 Abs. 1 [X.] aF folgende Verständnis eines Vorrangs der dort genannten Regelungen und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen über [X.] vor den Bestimmungen des [X.]es zur Höhe des Mindestlohns wird bestätigt durch das mit dem Erlass der 2. PflegeArbbV verfolgte Ziel. Hiermit hat das [X.] als Verordnungsgeber auf ein Urteil des [X.]s Baden-Württemberg (28. November 2012 - 4 [X.] -) im Jahre 2012 reagiert. Dieses hat aus dem Fehlen einer Regelung zu den Bereitschaftsdiensten in der damals geltenden ersten [X.]verordnung abgeleitet, dass jede Stunde mit dem Mindestlohn zu vergüten sei, und zwar unabhängig davon, ob es sich um [X.] oder Bereitschaftsdienst gehandelt habe. Diese Auffassung ist durch das [X.] bestätigt worden (Urteil vom 19. November 2014 - 5 [X.] - [X.]E 150, 82). In einer vom [X.]n vorgelegten vom [X.] anlässlich des Inkrafttretens der 2. PflegeArbbV herausgegebenen Broschüre zum Mindestlohn in der Pflege heißt es auf S. 17, die Zweite Verordnung zum [X.] reagiere auf diese Rechtsauffassung und erlaube eine differenzierte Behandlung von [X.]szeit und Bereitschaftsdienst. Da zum [X.]punkt des Inkrafttretens der 2. PflegeArbbV am 1. Januar 2015 das [X.] bereits in [X.] getreten war (gemäß Art. 15 Abs. 1 Tarifautonomiestärkungsgesetz vom 11. August 2014, in [X.] getreten am 16. August 2014), ist davon auszugehen, dass es bewusstes Ziel dieser Verordnung war, für den in § 24 Abs. 1 [X.] aF bezeichneten Übergangszeitraum eine dem Zweck dieser Übergangsregelung entsprechende differenzierte Vergütung von [X.] und Bereitschaftsdienst zu verordnen.

c) In dem maßgeblichen [X.]raum des Jahres 2017 richtet sich die Vergütung in der Pflegebranche und damit auch die der Klägerin nach der 2. und 3. [X.]

aa) Diese Verordnungen sind Rechtsverordnungen iSv. § 1 Abs. 3 [X.] und § 24 Abs. 1 [X.] aF. Sie sind nach deren Eingangsformeln aufgrund des § 11 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] vom [X.] erlassen worden.

bb) Die 2. und 3. PflegeArbbV sind in Bezug auf die jeweils in § 2 geregelten [X.] nicht mangels Regelungskompetenz des Verordnungsgebers unwirksam (vgl. dazu [X.] 22. Juli 2014 - 1 [X.] - Rn. 19 ff., [X.]E 148, 341). Nach § 11 Abs. 1 iVm. § 5 Nr. 1 [X.] können durch Rechtsverordnung auch [X.]ätze geregelt werden, die nach Art der Tätigkeit, Qualifikation der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen und Regionen differieren können. Dies ist hier mit der genannten Regelung erfolgt.

cc) Die 2. und 3. PflegeArbbV finden auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.

(1) Der Geltungsbereich der 2. und 3. PflegeArbbV ist nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]s eröffnet. Der [X.] betreibt einen Pflegebetrieb iSv. § 1 Abs. 1 der Verordnungen und erbringt ambulante Pflegeleistungen. Die Klägerin fällt in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnungen, weil sie Alltagsbegleiterin iSv. § 1 Abs. 4 Nr. 1 der Verordnungen ist. Der zeitliche Geltungsbereich ist gleichfalls eröffnet. Die 2. PflegeArbbV regelt das Mindestentgelt für [X.] in der [X.] vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Oktober 2017 und die 3. PflegeArbbV das Mindestentgelt in der [X.] vom 1. November 2017 bis zum 30. April 2020. Im [X.] betrug das Mindestentgelt durchgehend nach beiden Verordnungen 10,20 Euro brutto je Stunde.

(2) Die Klägerin leistete im [X.] Bereitschaftsdienst iSd. Verordnungen. Nach § 2 Abs. 3 Satz 2 der 2. und 3. PflegeArbbV leisten Arbeitnehmer Bereitschaftsdienste iSd. Verordnungen, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die [X.] ohne Arbeitsleistung mindestens 75 % beträgt.

(a) Gemäß § 4 Buchst. a des Arbeitsvertrags hat die Klägerin Nachtwachen nach Vorgabe der Einsatzleitung zu erbringen. Hiernach leistete die Klägerin jeweils in der [X.] von 21:00 bis 05:45 Uhr insgesamt 8,75 Stunden Bereitschaftsdienst.

(b) Soweit es in den Verordnungen heißt, Bereitschaftsdienste im Sinne dieser Verordnung leisten Arbeitnehmer, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, steht dies der Annahme von Bereitschaftsdienst nicht entgegen. Hieraus kann nicht geschlossen werden, die Klägerin habe keinen Bereitschaftsdienst geleistet, weil der von ihr geleistete Dienst innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit gelegen habe. Mit den Worten „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ legen die Verordnungen anknüpfend an Tarifregelungen des öffentlichen Dienstes lediglich fest, dass Bereitschaftsdienst nicht als regelmäßige Arbeitszeit betrachtet wird (vgl. [X.] 21. November 2006 - 9 [X.] - Rn. 23). So geht der Sechste Senat des [X.]s zu § 7 Abs. 3 [X.] mit Recht davon aus, dass die Tarifvertragsparteien des [X.] mit der Formulierung „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ deutlich gemacht haben, dass der Bereitschaftsdienst unabhängig von der arbeitszeitrechtlichen Betrachtung von der regelmäßigen Arbeitszeit zu unterscheiden und zusätzlich dazu zu erbringen sei. Das Tatbestandsmerkmal „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ stehe deshalb einer Anordnung von Bereitschaftsdienst zwischen oder nach der „[X.]szeit“ nicht entgegen. Sehe ein Schichtplan neben einer regelmäßigen täglichen Arbeitszeit Bereitschaftsdienst vor, lege er die regelmäßige Arbeitszeit des Beschäftigten mit einem im Voraus feststehenden Unterbrechungszeitraum fest, der außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit liege ([X.] 17. Januar 2019 - 6 [X.] - Rn. 16, 32, [X.]E 165, 48). Hiervon ausgehend leistete die Klägerin Bereitschaftsdienst iSv. § 2 Abs. 3 Satz 2 der 2. und 3. [X.] Die [X.] des Bereitschaftsdienstes lag zulässigerweise zwischen [X.]en der [X.]szeit.

(c) Die [X.] der Klägerin während der Nachtwachen bestanden nach den nicht angegriffenen und damit den Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen des [X.]s zu mindestens 75 % aus [X.]en ohne Arbeitsleistung.

(d) Die Bereitschaftsdienstzeit war nach den Feststellungen des [X.]s in Dienstplänen hinterlegt. Hiergegen hat sich die Klägerin in der Revision nicht gewandt.

d) Die [X.] des von der Klägerin vom 1. Januar bis zum 31. Oktober 2017 geleisteten Bereitschaftsdienstes kann nach § 2 Abs. 3 Satz 4 der 2. PflegeArbbV zum Zwecke der Entgeltberechnung auf der Grundlage einer kollektiv-rechtlichen oder einer schriftlichen einzelvertraglichen Regelung mit mindestens 25 % als Arbeitszeit bewertet werden. Eine solche Regelung besteht im Arbeitsverhältnis der Klägerin. In [X.] arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Arbeitsvertragsbedingungen der [X.] ([X.]), welche den [X.] von Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben ([X.] 24. Mai 2018 - 6 [X.] - Rn. 23, [X.]E 163, 56; [X.] [X.]-HdB/[X.] 18. Aufl. § 35 Rn. 74 jeweils mwN), ist in Anlage 5 § 9 Abs. 1 Buchst. a bestimmt, dass zum Zwecke der Vergütungsberechnung für den Personenkreis, zu dem auch die Klägerin gehört, die Arbeitsleistung des Bereitschaftsdienstes zu 25 % als Arbeitszeit bewertet wird, wenn die Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes 10 bis 25 % beträgt. Dies ist nach den von der Klägerin nicht mit [X.] angegriffenen Feststellungen des [X.]s der Fall. Hiernach ist davon auszugehen, dass die [X.] der Klägerin zu mindestens 75 % aus [X.]en ohne Arbeitsleistung bestehen. Damit beträgt in der [X.] vom 1. Januar bis zum 31. Oktober 2017 die Arbeitsleistung der Klägerin innerhalb des Bereitschaftsdienstes höchstens 25 %. Für die [X.] vom 1. November bis zum 31. Dezember 2017 kann nach § 2 Abs. 4 Satz 1 der 3. PflegeArbbV eine Bewertung der [X.]en des Bereitschaftsdienstes zu mindestens 40 % als Arbeitszeit erfolgen. Allerdings muss dabei nach § 2 Abs. 5 der 3. PflegeArbbV die monatlich ausgezahlte Bruttovergütung geteilt durch die geleisteten Arbeitsstunden einschließlich der [X.] mindestens die jeweilige Höhe des gesetzlichen Mindestlohns nach dem [X.] erreichen.

e) Hiervon ausgehend hat die Klägerin keinen Anspruch auf die mit der Klage geltend gemachte weitere Vergütung für das [X.].

aa) Die Klägerin hat mit ihrer Klage zunächst Mindestlohnansprüche für 84 Nachtwachen geltend gemacht. Dem schriftsätzlichen Vorbringen ist indes nicht zu entnehmen, wie sich diese 84 Nachtwachen über das [X.] verteilen. Damit ist nicht klar feststellbar, wie viele Bereitschaftsdienste in der [X.] vom 1. Januar bis zum 31. Oktober 2017 anfielen und mit 25 % als Arbeitszeit zu bewerten sind und wie viele in der [X.] vom 1. November bis zum 31. Dezember 2017 geleistete Bereitschaftsdienste nach der 3. PflegeArbbV zu behandeln sind. [X.] ist damit insoweit bereits unschlüssig. Eines Hinweises des Senats auf das Inkrafttreten der 3. PflegeArbbV zum 1. November 2017 bedurfte es nicht, nachdem der [X.] in seiner Revisionsbegründung hierauf unter wörtlicher Wiedergabe der einschlägigen Passagen hingewiesen hatte. Es wäre hiervon ausgehend Sache der Klägerin gewesen, mit einer Gegenrüge den fehlenden Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO auf die mangelnde Schlüssigkeit der Klage geltend zu machen. Dies ist indes unterblieben.

bb) Auch wenn man zu Gunsten der Klägerin die in einem [X.] zur Klageschrift vorgelegten und an sich nicht zu berücksichtigenden Dienstpläne heranzieht (dazu [X.] 16. Mai 2012 - 5 [X.] - Rn. 29, [X.]E 141, 330), ergibt sich, dass offenbar insgesamt sieben Nachtwachen in den Monaten November und Dezember 2017 lagen. Damit sind für die in der [X.] vom 1. Januar bis zum 31. Oktober 2017 insgesamt geleisteten 77 Nachtwachen jeweils 8,75 Stunden Bereitschaftsdienst mit 25 % (= 2,19 Stunden) als Arbeitszeit zu bewerten. Hinzu kommen 2,25 Stunden [X.] von 20:00 bis 21:00 Uhr und von 05:45 bis 07:00 Uhr sowie die von dem [X.]n gewährten Nacht- und Überstundenzuschläge nach den auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren [X.] im Gesamtumfang von 1,86 Stunden. Die vergütungspflichtige Arbeitszeit betrug damit unter Zugrundelegung der 2. PflegeArbbV sowie der [X.] je Nachtwache 6,3 Stunden zu einem vereinbarten Stundenentgelt iHv. 10,86 Euro. Dies ergibt einen Betrag von 68,42 Euro je Nachtwache und für insgesamt 77 Nachtwachen einen Betrag von 5.268,19 Euro. Für die mutmaßlich sieben Nachtwachen in der [X.] vom 1. November bis zum ein 31. Dezember 2017 kann die Klägerin für die gesamte Dauer von jeweils 11 Stunden, insgesamt also 77 Stunden, den gesetzlichen Mindestlohn iHv. 8,84 Euro je [X.]stunde beanspruchen. Das ergibt einen Betrag von 680,68 Euro. Dies ist mehr als sich ergeben würde, wenn man die [X.]en des Bereitschaftsdienstes mit 40 % fakturiert. Insgesamt bestünde damit bei Anwendung der 2. und 3. PflegeArbbV sowie unter Berücksichtigung der [X.]zuschläge nach den [X.] und der vereinbarten Stundenvergütung ein Entgeltanspruch der Klägerin für die von ihr im [X.] geleisteten Nachtwachen iHv. 5.948,87 Euro. Ansprüche auf etwaige weitere Zulagen oder auf weitere Vergütung wegen zusätzlicher oder langer Bereitschaftsdienste nach § 2 Abs. 3 Satz 5 der 2. PflegeArbbV und § 2 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 der 3. PflegeArbbV hat die Klägerin nach den maßgeblichen - zutreffenden - Feststellungen des [X.]s in diesem Rechtsstreit nicht geltend gemacht.

cc) Für die von der Klägerin für das [X.] begehrte Vergütung der weiteren Stunden ist von dem vom [X.] festgestellten Umfang auszugehen. Diese tatsächlichen Feststellungen sind von der Klägerin in der Revision weder mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag noch mit begründeten [X.] angegriffen worden. Danach hat die Klägerin Anspruch auf Urlaubsentgelt im Umfang von 108 Stunden, einen allgemeinen Freizeitausgleich im Umfang von drei Stunden, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für 30 Stunden sowie auf Vergütung von [X.]en für Fortbildung und Dienstberatungen iHv. 11,5 Stunden, insgesamt also Anspruch auf Vergütung von 152,5 Stunden. Diese sind mit dem vereinbarten Stundensatz von 10,86 Euro zu entlohnen. Die Klägerin hätte hiernach also Anspruch auf Zahlung weiterer 1.656,15 Euro.

[X.]) Ausgehend davon, dass die 2. und 3. PflegeArbbV Vorrang vor den Regelungen des [X.]es haben, könnte die Klägerin damit nach den Regelungen der 2. und 3. PflegeArbbV unter Berücksichtigung der [X.]zuschläge nach den [X.] und der vereinbarten Stundenvergütung von 10,86 Euro für die streitgegenständlichen entgeltzahlungspflichtigen [X.]en des Jahres 2017 insgesamt eine Vergütung iHv. 7.605,02 Euro brutto verlangen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]s hat der [X.] der Klägerin im [X.] eine Vergütung iHv. insgesamt 8.661,43 Euro brutto gezahlt. Er hat damit die streitgegenständlichen Entgeltforderungen der Klägerin erfüllt. Die Erfüllungswirkung ist gemäß § 362 Abs. 1 BGB als objektive Folge der Leistungsbewirkung, dh. der Entgeltzahlung eingetreten (dazu [X.] 6. Dezember 2017 - 5 [X.] - Rn. 19 mwN). Die Leistung des [X.]n kann einem bestimmten Schuldverhältnis, nämlich den im Wege einer abschließenden Gesamtklage geltend gemachten Entgeltansprüchen der Klägerin für das [X.] zugeordnet werden. [X.] ist deshalb unbegründet.

C. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.