Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.12.2000, Az. VII ZR 360/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:7. Dezember 2000Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 276 [X.] nach länger andauernden Verhandlungen über einen Bauvertrag kann [X.] sich grundsätzlich ohne rechtliche Nachteile von den [X.] zurückziehen.[X.], Urteil vom 7. Dezember 2000 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 23. November 2000 durch [X.], [X.],[X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des14 a. Zivilsenats des [X.] vom [X.] aufgehoben, soweit zu ihrem Nachteil entschieden wordenist.Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der [X.] vom 19. Juni 1996 wird auch im übri-gen zurückgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten beider Rechtsmittelverfahren.Von Rechts [X.]:Die Klägerin verlangt 775.000 DM [X.]adensersatz. Sie hat 1993 denNeubau eines Verwaltungsgebäudes sowie den Umbau eines [X.]. Die beiden [X.] haben als [X.] Oktober 1993 ein Generalunternehmerangebot mit einem Pauschalpreisvon 28.972.300,19 DM brutto abgegeben. Das war nicht das günstigste Ange-bot. Trotzdem wünschte die Klägerin, mit den [X.] den [X.] -schließen. In den bis Februar 1994 sich hinziehenden Verhandlungen ein-schließlich eines im einzelnen streitigen Telefongespräches vom 13. [X.] fanden sich die [X.] grundsätzlich bereit, den von der [X.] bezeichneten Pauschalpreis von 28.025.000 DM zu akzeptieren,über andere Vertragsbedingungen ist keine Einigung erzielt worden. Ein vonder Klägerin ausgearbeiteter schriftlicher Vertragsentwurf ist von keiner [X.] unterschrieben worden.Am 1. März 1994 teilten die [X.] mit, sie seien an ihr Angebot vom29. Oktober 1993 nicht mehr gebunden; sie erklärten vorsorglich die Anfech-tung dieses Angebotes sowie etwaiger weiterer Angebote und boten [X.] an, in dem die Position "Fenster" um 1,1 Mio. DM netto höherals bisher in Aussicht genommen angesetzt werden sollte. Die Klägerin ist aufden Änderungswunsch der [X.] nicht eingegangen. Sie hat das Projektvon der Firma L. zum Pauschalpreis von 28,8 Mio. DM ausführen lassen. [X.] zu dem in den Verhandlungen mit den [X.] als Obergrenze be-trachteten Pauschalpreis macht sie als [X.]aden geltend. Dabei vertritt sie ei-nerseits den Standpunkt, mit den [X.] mündlich einen [X.] abgeschlossen zu haben, andererseits macht sie geltend, die [X.] hätten nahezu beendete Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grundabgebrochen.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht [X.], von einem Teil des [X.] abgesehen, stattgegeben. [X.] sich die Revision der beiden [X.].Entscheidungsgründe:- 4 -Die Revision ist begründet. Das Berufungsurteil ist aufzuheben und dieBerufung der Klägerin ist zurückzuweisen. Die Klägerin hat keinen Anspruchauf [X.]adensersatz gegen die [X.]. Der vom Berufungsgericht ange-nommene Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß besteht nicht (vgl.unten II.). Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen alsrichtig dar (vgl. III.).I.1. Das am 2. September 1998 verkündete Berufungsurteil ist vom14 a. Zivilsenat des [X.] ohne Mitwirkung eines planmä-ßigen Vorsitzenden durch [X.], [X.]. und S. erlassen worden. [X.] war die Sache bei dem bis dahin zuständigen 6. Zivilsenat an-hängig gewesen. Mit der Auflösung des [X.] am 30. Juni 1998 ist [X.] dem 14. Zivilsenat zugewiesen worden. Für die [X.] ab 1. Juli 1998 istals [X.] zu diesem Senat der 14 a. Senat eingerichtet und mit [X.] betraut worden. Bis zur Verkündung des angefochtenen Urteils istdem 14 a. Zivilsenat kein planmäßiger Vorsitzender zugewiesen worden.2. Dieses beanstandet die Revision ohne Erfolg. Ihre Besetzungsrüge istnicht begründet.Die Auflösung unter anderem des [X.] des Berufungsgerichts,die damit einhergehende Umverteilung der Zuständigkeiten innerhalb des [X.] sowie die Einrichtung eines [X.]es waren von vornherein erkenn-bar durch eine Übergangssituation veranlaßt und sind zu deren Bewältigungbeschlossen worden. Aufgrund landesgesetzlicher Änderungen ([X.] des [X.]sbezirks [X.] vom 19. Juni 1997, Nds.- 5 -GVBl. 1997, 288) hatte das Berufungsgericht einen Teil seiner Zuständigkeitan das [X.] abzugeben. Dadurch wurde beim [X.] mindestens ein Zivilsenat entbehrlich. Daraus ergab sich [X.], einerseits wenigstens einen Spruchkörper aufzulösen, [X.] kontinuierliche Bearbeitung der dort bei Auflösung noch anhängigen Fällezu gewährleisten. Das konnte ohne Rechtsfehler durch die Einrichtung des[X.]es geschehen, dessen Zuständigkeit darauf beschränkt war, die vor-handenen Fälle abzuarbeiten. Daß der 14 a. Senat von Juli bis Anfang [X.] 1998 keinen planmäßigen Vorsitzenden Richter hatte, ist nicht zu [X.]. Die Besetzung des nicht mehr zur Entscheidung berufenen frühe-ren [X.] sowie die Besetzung des 14 a. Zivilsenats in der [X.] nachVerkündung des Berufungsurteils ist für die rechtliche Beurteilung der Beset-zung des entscheidenden Spruchkörpers nicht erheblich. Daß die gerichtsin-terne Umstrukturierung möglicherweise auch anders hätte organisiert [X.], macht den gewählten Weg nicht rechtsfehlerhaft.[X.] Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin von [X.] [X.]adensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsschluß verlangen.Auch bei strengem Maßstab ergebe sich, daß die [X.] den [X.] geschaffen hätten, der nahezu fertig ausgehandelte [X.] auch wirklich abgeschlossen werden. Bis zum anwaltlichen [X.]reibenvom 1. März 1994 hätten die [X.] den Vertragsschluß als sicher hinge-stellt. Davon sei nach dem unstreitigen Teil des Gesprächs vom 13. [X.] sowie insbesondere dem [X.]reiben der [X.] vom 7. Januar 1994- 6 -auszugehen. Die weiteren Verhandlungen der Parteien bis Ende Februar, vorallem auch der Vertragsentwurf der Klägerin und die Erwiderung der [X.]mit [X.]reiben vom 24. Februar 1994, bestätigten dies. Die [X.] hättensich ohne triftigen Grund von den weitgehend abgeschlossenen [X.] Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.a) Auch nach länger andauernden Verhandlungen zu einem umfangrei-cheren Bauvertrag kann ein Verhandlungspartner sich grundsätzlich ohnerechtliche Nachteile von den Verhandlungen zurückziehen. Ein [X.]adenser-satzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß, der wegen Abbruch [X.] geltend gemacht wird, kommt erst dann in Betracht,wenn ein Verhandlungspartner bei der Gegenseite zurechenbar das aus derenSicht berechtigte Vertrauen erweckt hat, der Vertrag werde mit Sicherheit zu-stande kommen, dann aber die Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grundabbricht (st. Rspr., z.B. [X.], Urteil vom 22. Februar 1989 - [X.]/88,ZIP 1989, 514 = NJW-RR 1989, 627 m.w.N.; Urteil vom 10. Januar 1996- VIII ZR 327/94, [X.], 738 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind nichtgegeben.b) Die [X.] haben der Klägerin keinen Anlaß zu dem [X.] gegeben, der Generalunternehmervertrag werde mit Sicherheit zu-stande kommen. Zu keinem [X.]punkt ist zwischen den Parteien so weitgehen-de Einigkeit erzielt worden, daß die Klägerin auf den sicheren Vertragsschlußhätte vertrauen dürfen.Der Gang der Gespräche zeigt, daß die Klägerin kaum bereit war, aufdie Vorstellungen der [X.] einzugehen. Sie hat sich überwiegend darauf- 7 -beschränkt, die [X.] zum Nachgeben zu bewegen. Die Zuversicht, aufdiesem Wege zum Erfolg zu gelangen, darf nicht verwechselt werden mit ei-nem von den [X.] etwa veranlaßten Vertrauen. Die [X.] anderer-seits waren grundsätzlich bereit, die von ihrem Angebot deutlich abweichendePreisvorstellung der Klägerin zu übernehmen. Damit war im Gegensatz zurAuffassung des Berufungsgerichts nicht alles Wesentliche bereits [X.] war erst ein Rahmen für die weiteren Verhandlungen gesetzt. Anstatt [X.] zu erörtern haben die [X.] einen Ausgleich für den von derKlägerin gewünschten geringeren Preis angestrebt und versucht, [X.] Bauleistungen zu erreichen.Die [X.] haben eine Reihe von Änderungen vorgeschlagen, dieder Klägerin jeweils wichtig genug waren, die abschließende Formulierung [X.] zurückzustellen. Um kleinere Unstimmigkeiten oder unbedeu-tende Nebenpunkte ging es dabei nicht. Überlegungen der [X.] zu [X.] bei den Verbundfenstern haben zu keinem Ergebnis in ihrem Sinnegeführt. Das mit [X.] verbundene überarbeitete [X.] 8. Dezember 1993 hat die Klägerin abgelehnt. Der Inhalt des Telefonge-sprächs zwischen dem [X.]und dem früheren [X.] vom 13. Dezember 1993 ist streitig geblieben; fest steht jedoch, daß [X.] diesem Gespräch der Klägerin wichtig erscheinende Einzelheiten offenge-blieben sind. Das überarbeitete Angebot der [X.] vom 7. Januar 1994 [X.] Klägerin nicht zufriedengestellt. Im [X.]reiben der Klägerin vom [X.] findet sich eine umfangreiche Liste von Beanstandungen, [X.]. Die Erörterung am 9. Februar 1994 hat [X.] darüber herbeigeführt, daß nicht weiter korrespondiert, [X.] schriftlicher Vertrag abgeschlossen werden [X.] ist bis Mitte Februar 1994 ein Verhandlungsstand, der den [X.] für die Klägerin als sicher hätte erscheinen lassen können, nichterreicht worden. Hieran hat sich bis Ende des Monats nichts geändert. Der vonder Klägerin vorgelegte schriftliche Vertragstext ist von ihr als noch nicht end-gültiger Entwurf angesehen worden; sie hat ihn nicht unterzeichnet. Auf [X.] der [X.] hat die Klägerin nicht geantwortet.c) Nachdem bei der Klägerin ein von den [X.] veranlaßtes berech-tigtes Vertrauen, daß es mit Sicherheit zum Vertragsschluß kommen werde,nicht entstehen konnte, stand es den [X.] frei, einen neuen Vorschlagohne rechtliche Nachteile in die Vertragsverhandlungen einzuführen oder ge-gebenenfalls sich auch von den Vertragsverhandlungen zurückzuziehen. [X.] einen besonderen, triftigen Grund dafür hatten, ist unbeachtlich.[X.] Berufungsurteil kann nicht aus anderen Gründen bestehenbleiben(§ 563 ZPO). Selbst wenn die Parteien mündlich einen [X.] sollten, hat die Klägerin keinen Anspruch auf [X.]adensersatz wegenNichterfüllung gemäß § 326 BGB.1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist zwischen den Parteien [X.] nicht zustande gekommen. Davon unabhängig scheitere ein[X.]adensersatzanspruch nach § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB am Fehlen auch derweiteren Voraussetzungen. Dem Vortrag der Klägerin lasse sich nicht entneh-men, daß die [X.] in Verzug geraten seien und daß die Klägerin eineNachfrist mit Ablehnungsandrohung gesetzt habe. Die Fristsetzung mit Ableh-nungsandrohung sei nicht entbehrlich gewesen. Eine ernsthafte und endgültige- 9 -Erfüllungsverweigerung der [X.] sei nicht festzustellen. Auch das [X.]rei-ben der [X.] vom 1. März 1994 enthalte keine solche Weigerung, viel-mehr die grundsätzliche Bereitschaft, den Auftrag erhalten und ausführen [X.] Das ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden.a) Allerdings ist es im Gegensatz zur Ansicht des Berufungsgerichts of-fen, ob die Parteien einen Vertrag geschlossen haben. Unstreitig hat es nachdem 13. Dezember 1993 keine Erklärungen oder sonstigen Vorgänge gegeben,die zu einem Vertragsschluß geführt hätten. Die Klägerin behauptet jedoch, indem Telefongespräch am 13. Dezember 1993 zwischen dem Zeugen B.und dem früheren Geschäftsführer [X.]sei es zu einem mündlichen Vertrags-schluß gekommen. Dem Berufungsgericht ist einzuräumen, daß die [X.] das Verhalten der Klägerin in den weiteren Verhandlungen nach dem13. Dezember 1993 überwiegend gegen den behaupteten [X.]. Das ändert jedoch nichts daran, daß der von der Klägerin [X.]hätte gehört werden müssen, wenn es auf die Frage des [X.] ankäme. Dieses ist jedoch nicht der Fall. Selbst wenn zugun-sten der Klägerin unterstellt wird, daß die Parteien am 13. Dezember 1993mündlich den seit längerem verhandelten [X.] haben, ist der geltend gemachte [X.]adensersatzanspruch nicht be-gründet.b) Es sind keine Anhaltspunkte dafür gegeben, daß die [X.] miteiner Leistung in Verzug geraten wären, zu der sie aufgrund des [X.] vom 13. Dezember 1993 verpflichtet [X.] 10 -c) Daß die Klägerin es unterlassen hat, eine Nachfrist mit Ableh-nungsandrohung zu setzen, ist unstreitig. Insbesondere das [X.]reiben derKlägerin vom 8. März 1994 enthält keine solche [X.]) Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war nicht [X.] entbehrlich. Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung der [X.], die weitere Erklärungen von seiten der Klägerin als überflüssige For-malie hätten erscheinen lassen, ist nicht feststellbar. Diese tatrichterliche Wür-digung des Berufungsgerichts ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. [X.] auch für das [X.]reiben der [X.] vom 1. März 1994. Darin [X.] vorsorglich alle bisherigen Angebote angefochten. Aus dem [X.] ergibt sich jedoch unmißverständlich, daß die [X.] weiterhin [X.] wünschten und allein eine Änderung des [X.] für die Posi-tion "Fenster" anstrebten. Ein endgültiges Abstandnehmen von einem als be-reits abgeschlossen angesehenen Vertrag läßt sich dem [X.]reiben nicht ent-nehmen. Das hat auch die Klägerin zum damaligen [X.]punkt nicht anders ver-standen, wie sich aus ihrem [X.]reiben vom 8. März 1994 ergibt. Darin hat sieihren Standpunkt dargelegt und um Stellungnahme gebeten. Ihre Argumentati-on geht nicht von einem bereits abgeschlossenen Vertrag aus, sondern voneinem als verbindlich angesehenen Angebot der [X.], das eventuell an-zunehmen sei, um möglicherweise Rechte aus § 326 BGB geltend zu machen.Die Klägerin hat dann aber keinen dieser [X.]ritte unternommen. Weder hat [X.] Annahme erklärt, noch hat sie Rechte aus einem Vertrag geltend ge-macht. In einer derart kontroversen und unübersichtlichen Situation ist es er-forderlich, durch Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung klare Verhältnisse zuschaffen.- 11 -IV.Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.Thode [X.] Wie-bel Kuffer [X.]