Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2013, Az. III ZR 231/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 231/12

Verkündet am:

7. März 2013

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.] § 314 Abs. 1 Satz 2, § 626 Abs. 1, § 818 Abs. 1, 2; [X.] § 45i Abs. 2, § 97 Abs. 1

a)
Zur Kündigung eines [X.] aus wichtigem Grund durch den Kunden, wenn bei einem Wechsel des Anbieters eines DSL-[X.]es der neue Vertragspartner verspricht, die Rufnummermitnahme zu erledigen, und der bisherige Anbieter es versäumt, die Teilnehmerdatenbank zu aktualisieren, so dass der Kunde nach dem Wechsel nicht aus allen Netzen erreichbar ist.

b)
Auch wenn Nutzungen primärer Bereicherungsgegenstand und nicht nach §
818 Abs. 1 [X.] herauszugeben sind, ist der [X.] lediglich zum Ersatz der tatsächlich gezogenen Nutzungen verpflichtet.

c)
Hat der Anbieter von [X.] nach dem Wirksamwerden der Kündigung eines [X.] einen Kondiktionsanspruch gegen seinen früheren Kunden auf Ersatz der nach Beendigung des [X.] gezogenen tatsächlichen Nutzungen, benötigt er zur Begründung seines Anspruchs die Verkehrsdaten und ist nach § 97
Abs. 1 [X.] zu deren Verwen-dung berechtigt.

[X.], Urteil vom 7. März 2013 -
III ZR 231/12 -
LG [X.]

[X.]
-

2

-

Der III.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. März 2013 durch den Vizepräsidenten
Schlick und die Richter
Dr. [X.], [X.], [X.] und Seiters

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 50
des [X.] vom 20. Juni 2012 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des [X.] hat die Klägerin zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin bietet Telekommunikationsdienste an. Sie verlangt von dem [X.]n Entgelte für die Bereitstellung und Nutzung
eines DSL-[X.]es
von Januar bis Juli 2010.

Der [X.] unterhielt den
in seiner Wohnung in B.

befindlichen An-schluss zunächst bei dem Anbieter A.

. Er entschloss sich, zur Klägerin zu wechseln. Diese stellte auf ihren [X.]seiten unter der Überschrift
"So wer-den Sie Kunde bei V.

-
ganz einfach in nur drei Schritten!"
das Procedere eines [X.] zu ihr wie folgt dar:

1
2
-

3

-

"1. Sie wählen Ihr individuelles DSL-

2. Sie beauftragen Ihr individuelles DSL-Produkt:

3. Wir erled"

Unter der Nummer 3
war folgender Text abgebildet: "Kündigung Ihres bisherigen [X.]es, Rufnummernmitnahme in vielen Gebieten möglich und bereits inklusive, Einrichtung des V.

-". Der [X.] [X.] (Flatrate) für Telefon und
[X.]nutzung Monat einschließlich Umsatzsteuer mit einer Vertragslaufzeit von 24 Monaten. Seine bisherige Rufnummer sollte
übernommen werden. Der Anbieterwechsel wurde Ende 2009 vollzogen.

Anfang
Dezember 2009
bemerkte der [X.], dass sein Telefonan-schluss
nur aus dem Netz der
Klägerin, nicht aber aus denen
anderer Dienste-anbieter, insbesondere nicht aus dem der D.

AG und seines bisherigen [X.]s
aus erreichbar war.
Er teilte dies der [X.] der Klägerin per E-Mail am 7. Dezember 2009
mit. Diese
riet ihm mit elektronischer Post vom Folgetag, einen Neustart des [X.] durchzu-führen. Nachdem dies nicht den gewünschten Erfolg gehabt und der [X.] die Klägerin hiervon in Kenntnis gesetzt hatte,
unterrichtete
ihn diese
davon, dass sein Anliegen
an die Technikabteilung weitergeleitet worden
sei
und sich dort im Bearbeitungsprozess
befinde, um das "Routingproblem"
prüfen zu [X.].
Als am 15. Dezember 2009 der [X.] des [X.]n
immer noch nicht aus den Fremdnetzen erreichbar war, sprach er in einer Geschäftsstelle der Klägerin in B.

-S.

vor. Dort wurde ihm erläutert, es handle sich um einen "Routingfehler". Er möge sich noch einige Tage
gedulden. Der [X.] erwiderte, seine Geduld sei bereits am Ende und er werde den [X.], wenn die Störung nicht binnen einer Woche behoben sei.
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-

Nachdem der Fehler auch nach den Weihnachtstagen
nicht beseitigt
war, erklärte der [X.] mit am 29. Dezember 2009 bei der Klägerin einge-gangenem Schreiben die außerordentliche fristlose Kündigung des Vertrags. Die Klägerin schaltete den [X.] des [X.]n gleichwohl nicht ab. Dieser nutzte ihn in der Folgezeit noch gelegentlich. Er ging davon aus, ein erneuter Anbieterwechsel
scheitere daran, dass die Klägerin, die die Kündigung nicht akzeptierte,
die Rufnummer
nicht "freigebe". Im Januar 2010 war der [X.] auch aus
den Fremdnetzen erreichbar. Im
April 2010 verzog
der Be-klagte nach
H.

N.

.

Die Klägerin stellte ihm
weiterhin das regelmäßig anfallende monatliche Entgelt für die Monate Januar bis Juli 2010,
die darüber hinaus in Anspruch ge-nommenen Gesprächseinheiten für Telefonate in das Mobilfunknetz sowie eine "[X.]",

,
in Rechnung.
Schließlich kündigte sie das Vertragsverhältnis ihrerseits wegen des nach ihrer Ansicht bestehenden [X.] des [X.]n fristlos.

Sie hat behauptet,
die Ursache für die fehlende Erreichbarkeit des [X.] des [X.]n aus den Fremdnetzen sei ein
Fehler von A.

im Rahmen der Übertragung
der Rufnummer
gewesen. Dieses Unternehmen
habe es unterlassen, die so genannte [X.] zu aktualisieren. Sie hat die Auffassung vertreten, dieses Versäumnis
falle nicht in ihren
Risikobereich. Vielmehr
sei es der rechtlichen Sphäre des [X.]n zuzuordnen, da dessen früherer [X.] sein Vertragspartner gewesen sei und eine nachvertragliche Pflicht verletzt habe.
Aus diesem Grunde habe der [X.] keinen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung des Vertrags gehabt.

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5

-

Das Amtsgericht hat die auf Verurteilung des [X.]n zur Zahlung der oben genannten Summe gerichtete Klage abgewiesen. Auf die zugelassene Berufung hat das [X.] das Rechtsmittel im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Restforderung weiter.

Entscheidungsgründe

Die
zulässige Revision bleibt
in der Sache ohne Erfolg.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin keinen Zah-lungsanspruch aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag. Der [X.] habe diesen wirksam gekündigt. Das von der Klägerin behauptete Versäumnis des früheren [X.]s falle in ihren Risikobereich. Sie habe angepriesen, sie werde
bei dem Anbieterwechsel
alles für den [X.] erledigen. Dies könne nur dahin verstanden werden, dass sie sämtliche Schritte, auch im Verhältnis zum alten
Anbieter, übernommen habe und damit auch das Risiko von irgendwie gearteten Problemen bei der Umstellung. Die Kündigung des [X.]n sei innerhalb
der maßgeblichen Frist erfolgt. Nach allem schulde der [X.] auch nicht die [X.].

Selbst
wenn der Risikobereich des [X.]n betroffen gewesen sein sollte, ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Dieser
habe bestritten, dass es sich um ein Routingproblem in der Sphäre von A.

gehandelt habe. Die Klägerin 8
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habe keinen geeigneten Beweis angetreten.
Ihr
Beweisangebot "Sachverstän-digengutachten"
sei nicht ausreichend. Die reine Behauptung der Fehlerursa-che ohne eine Darstellung der Bemühungen, den Fehler zu finden und abzu-stellen,
sei im Übrigen unsubstantiierter Vortrag.

Wegen der [X.] des [X.]es nach der Kündigung stehe der zu. Dass die Klägerin dem [X.]n mangels Speicherung von Einzelverbin-dungen nicht nachweisen könne, welche Leistungen er in der maßgeblichen [X.] noch in Anspruch genommen habe, stehe
einer Verurteilung zur Zahlung
von Wertersatz nicht entgegen. Da zwischen den Parteien eine Flatrate
verein-bart gewesen sei, sei die Klägerin nicht berechtigt gewesen, die Verkehrsdaten der unter diesen Tarif fallenden Verbindungen zu speichern. Der Wert der vom [X.]n nach der Kündigung in Anspruch genommenen Dienstleistungen sei auf der Basis der üblichen Vergütung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen, wobei der Vertragsinhalt
Anhaltspunkt für deren
Bemessung sein könne. Dem-entsprechend könne
der vereinbarte Pauschaltarif
als Ausgangswert herange-zogen werden. Der Wert der in Anspruch genommenen Leistungen könne aber nicht zwangsläufig mit diesem
identisch sein, da der [X.] nach seinen
un-bestrittenen Angaben im Termin zur mündlichen Verhandlung den [X.] als Zugang zum [X.] nur "ab und zu"
verwendet habe. Das [X.] habe er gar nicht genutzt. Für Januar, als der [X.] noch nicht vollständig erreichbar gewesen sei, seien 10 % der Flatrate
für den Festnetzanschluss und 25 % des Pauschaltarifs für den [X.]zugang anzusetzen. Für die Monate Februar bis April 2010 belaufe sich der Wertersatz auf 25 % beider Pauschalta-rife. Weiterhin hat das Berufungsgericht die einzeln berechneten Entgelte für Anrufe
in das Mobilfunknetz hinzugerechnet. Für die [X.]
ab Mai sei kein [X.]
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tersatz mehr geschuldet, da der [X.] aus B.

fortgezogen sei und den [X.] nicht mehr habe nutzen können.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

1.
Vertragliche Ansprüche der Klägerin auf Zahlung der vereinbarten Ent-gelte scheiden aus, da der [X.] den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag wirksam fristlos gekündigt hat. Mit Zugang des Kündigungsschreibens bei der Klägerin am 29. Dezember
2009
war das Vertragsverhältnis aufgelöst.

a) Der Senat neigt dazu, den Vertrag, durch den sich der Anbieter von [X.] verpflichtet, einem Kunden den Zugang zum [X.] und [X.] herzustellen, als Dienstvertrag zu
qualifizieren (vgl. Urteil vom 11. November 2010 -
[X.], NJW-RR 2011, 916
Rn. 8; [X.] vom 23. März 2005 -
III ZR 338/04,
NJW 2005, 2076). Er hat die Frage bisher offen lassen können. Auch jetzt muss sie nicht entschieden werden. Ob sich das Recht des [X.]n zur außerordentlichen Kündigung des Vertrags mit der Klägerin nach § 626 [X.] oder nach § 314 [X.] richtet, kann auf sich beruhen. Denn die Anforderungen an einen wichtigen Grund zur Kündigung des Rechtsverhältnisses im Sinne des § 626 Abs. 1 und des § 314 Abs. 1 Satz 2 [X.] sind, wie sich aus dem Wortlaut der beiden Vorschriften ergibt, inhaltlich im Wesentlichen gleich (Senatsurteil vom 11. November 2010 aaO).

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Für die Kündigungsfristen gelten zwar
unterschiedliche Regelungen (§
314 Abs. 3 und § 626 Abs. 2 [X.]). Sie führen im vorliegenden Fall aber nicht zu verschiedenen Ergebnissen (siehe unten Buchstabe c).

b) Voraussetzung für eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ist, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann (z.B. Senatsurteil vom 11. November 2010 aaO Rn.
9
mwN; zu § 314 [X.]
z.B.: [X.], Urteil vom 9. März 2010 -
VI ZR 52/09,
NJW 2010, 1874
Rn. 15; siehe ferner zu §
313 [X.]
z.B.: [X.], Urteil vom 30. April 2009 -
I [X.]/07,
[X.]Z 181, 77 Rn. 72). Dies ist im Allgemeinen nur dann anzunehmen, wenn die Gründe, auf die die Kündigung gestützt wird, im Risikobereich des [X.] liegen (Se-natsurteil vom 11. November 2010
aaO und [X.], Urteil vom 9. März 2010 aaO mwN). Wird der Kündigungsgrund hingegen aus Vorgängen hergeleitet, die dem Einfluss des [X.] entzogen sind und aus der eigenen Inte-ressensphäre
des Kündigenden herrühren, rechtfertigt dies nur in [X.] die fristlose Kündigung (Senat aaO). Die Abgrenzung der Risikobereiche ergibt sich dabei aus dem Vertrag, dem Vertragszweck und den anzuwenden-den gesetzlichen Bestimmungen (Senat aaO und
[X.], Urteil vom 9. März 2010 aaO mwN).

aa) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht zu Recht dem [X.] einen wichtigen Grund zur Kündigung des zwischen den Parteien ge-schlossenen Vertrag zugebilligt, wobei sich die revisionsgerichtliche Kontrolle darauf beschränkt, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff des wichtigen Grunds richtig erfasst, ob er aufgrund vollständiger Sachverhaltsermittlung geurteilt und 16
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ob er in seine Wertung sämtliche Umstände des konkreten Falls einbezogen hat (Senatsurteil vom 11. November 2010
aaO Rn. 10).

(1) Das von der Klägerin behauptete Versäumnis des früheren [X.] des [X.]n bei der Aktualisierung der Portierungsdaten-banken fällt nach dem [X.] der Klägerin. Zutreffend
hat das Berufungsgericht bei seiner Würdigung
die Darstellung der Klägerin in ihrer [X.]anzeige über den Ablauf des [X.] berücksichtigt. Zwar mag deren Inhalt
nicht ausdrücklich in die zum Vertragsschluss führenden Wil-lenserklärungen einbezogen worden seien. Insoweit fehlen Vortrag der Parteien und dementsprechend Feststellungen der Vorinstanz. Jedoch auch wenn die Erläuterung der Klägerin nur Bestandteil einer invitatio ad offerendum gewesen sein sollte, sind
die darin enthaltenen
Angaben bei der Bestimmung der [X.] zu berücksichtigen, da die Klägerin davon ausgehen musste, dass der [X.] seine Erklärung auf
der Grundlage ihrer Darstellung des Verfahren-sablaufs
abgab (vgl. [X.], Urteil vom 26. Januar 2005 -
VIII ZR 79/04, [X.], 659, 660
f).

Zutreffend hat das Berufungsgericht diese Erläuterung
dahin gewürdigt, dass die Klägerin
die gesamte Abwicklung des [X.], einschließlich der
Mitnahme der bisherigen Rufnummer für den
[X.]n übernahm. Darin enthalten war
auch die Auseinandersetzung mit dem bisherigen Anbieter. Dies folgt daraus, dass sich die Klägerin berühmte, nach Beauftragung eines von ihr angebotenen [X.] "alles Weitere"
für den Kunden zu erledigen. Aus dieser sämtliche erforderlichen Maßnahmen erfassenden Wendung
folgt, dass die Klägerin es auch übernahm, die Verwendbarkeit der bisherigen Rufnummer zu gewährleisten und die dafür notwendigen
Schritte gegenüber dem vormali-gen [X.] zu ergreifen. Unterstrichen
wird dies dadurch,
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dass die Klägerin ihre
Kunden auch von der
Kündigung gegenüber dem bishe-rigen
Anbieter
entlastete. Mit der Übernahme
all dessen, was zur Rufnum-mernmitnahme
zu veranlassen war
-
und zwar auch im Verhältnis zum bisheri-gen Diensteanbieter -, trat die Klägerin
in das Risiko von Versäumnissen des vormaligen Anbieters bei diesem Vorgang
ein.

[X.] ist, ob, wie die Klägerin geltend macht, in technischer Hin-sicht zwischen der Übertragung der Rufnummer des Kunden von dem alten auf den neuen [X.] (Portierung) und dem so genannten Routing, das heißt der Festlegung der Wege
für die Nachrichtenübermittlung, zu unterscheiden ist. Es mag auch sein, dass das Routing zu dem neuen [X.] von dem bisherigen Anbieter durch eine Aktualisierung der Rufnummerndaten-banken zu veranlassen ist. Diese, von der Klägerin behauptete technische Un-terscheidung zwischen Portierung und Routing ist nicht in den Vertrag zwischen den Parteien eingeflossen.
Diese Differenzierung
ist einem durchschnittlichen Kunden, der nicht über fernmeldetechnisches Spezialwissen verfügt,
nicht ge-läufig. Sie findet in dem von der Klägerin verwendeten Begriff der "Rufnum-mernmitnahme", die sie für ihre [X.]nehmer zu erledigen versprach, auch keinen Ausdruck. Der normal gebildete
[X.]nehmer versteht diese Zusa-ge dahin, dass die Klägerin für ihn sämtliche Maßnahmen -
auch gegenüber dem bisherigen Anbieter -
veranlasst, die notwendig sind, damit er seine ge-wohnte Rufnummer für abgehende und ankommende Verbindungen auch nach dem Wechsel zur
Klägerin verwenden kann.

Da das
behauptete Versäumnis von A.

bei der Rufnummernmitnahme in den Risikobereich der Klägerin fällt, kommt es auf
die Hilfserwägungen des Berufungsgerichts für den Fall, dass dies nicht zutrifft, und die
insoweit erhobe-nen Rügen der Revision nicht mehr an.
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(2) Die mehrwöchige Nichterreichbarkeit des [X.]es des [X.]n aus den Netzen anderer Telekommunikationsdiensteanbieter
als dem der Klä-gerin stellt einen wichtigen Grund zur Kündigung des Vertrags dar, da damit eine wesentliche Funktion des Telefons, mithin ein entscheidender
Teil der von der Klägerin geschuldeten Leistung, ausfiel (siehe bereits Senatsurteil vom 24.
Januar 2013 -
III ZR 98/12, juris Rn.
15,
zur [X.] in [X.]Z vor-gesehen). Im vorliegenden Fall tritt -
ohne dass es hierauf noch ankommt -
hin-zu, dass die Klägerin ein vergleichsweise kleines Netz unterhält und insbeson-dere Anrufe aus dem Netz der D.

AG, die nach wie vor mit Abstand der größte [X.] ist, den [X.]n nicht erreichen konnten.

bb) Entgegen der Ansicht der Revision
hat der [X.] seine Kündi-gungserklärung auch rechtzeitig (§ 314 Abs. 3, § 626 Abs. 2 [X.]) abgegeben. Maßgeblich ist nicht der [X.]punkt, zu dem der [X.] Kenntnis davon erhielt, dass sein [X.] aus Fremdnetzen nicht erreichbar war. Dieser Umstand allein hätte noch nicht einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung dar-gestellt. Vielmehr war der Klägerin Gelegenheit zu geben, diesen
Mangel [X.] angemessener Frist abzustellen (§ 314 Abs. 2 [X.]; zur Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 [X.] siehe z.B. [X.]/[X.], [X.], 72. Aufl., § 626 Rn. 18). Der wichtige Grund, der den [X.]n zur fristlosen Kündigung berechtigte, war vielmehr das
ergebnislose Verstreichen
der der Klägerin gesetzten Frist
zur Behebung des Fehlers. Der [X.] hatte der Klägerin bei seiner Vorsprache in deren
Geschäftsstelle in B.

-S.

am 15. Dezember 2009 eine Woche [X.] gegeben, die umfassende Erreichbarkeit seines [X.]es herzustellen. Die nach Ablauf dieser Frist am 22. Dezember 2009 der Klägerin am 29. [X.] zugegangene Kündigungserklärung des [X.]n erfolgte so-23
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wohl innerhalb der in § 626 Abs. 2 [X.] bestimmten zweiwöchigen
als auch innerhalb einer angemessenen Frist gemäß § 314 Abs. 3 [X.].

2.
Soweit das Berufungsgericht der Klägerin auf der Grundlage von § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., § 818 Abs. 2 [X.] einen Wertersatz für die Nutzung des [X.]es in der [X.] nach der Auflösung des Vertragsverhältnisses bis zum Umzug des [X.]n lediglich in Höhe von angefochtene Urteil keinen
Rechtsfehler
zum Nachteil der Klägerin auf.

a) Der [X.] erlangte durch die -
nach den Feststellungen des [X.] auch wahrgenommene -
Möglichkeit, den von der Klägerin [X.] Zugang
zum Telekommunikationsnetz
nach der wirksamen [X.] weiterhin zu nutzen, Vorteile, für die
ein Rechtsgrund nicht bestand. Maßgeblich sind
die
tatsächlich gezogenen Nutzungen (vgl. z.B. [X.], Urteile vom 12. September 2006 -
XI ZR 296/05, [X.], 2119
Rn. 25; vom 12. Mai 1998 -
XI ZR 79/97, NJW 1998, 2529, 2530;
vom 8. Oktober 1991
-
XI ZR 259/09, [X.]Z 115, 268, 270
und vom 8. Oktober 1987 -
VII ZR 185/86, [X.]Z 102, 41, 47).
Allerdings soll nach einer in der Literatur vertretenen [X.], soweit die Nutzungen -
wie im vorliegenden Sachverhalt -
primärer Bereicherungsgegenstand
und nicht nach § 818 Abs. 1 [X.] herauszugeben sind,
der [X.] unabhängig vom Umfang
der tatsächlich erlang-ten Nutzungen
zur Erstattung des objektiven Werts der Nutzungsmöglichkeit verpflichtet sein ([X.], [X.], 13. Aufl., § 818 Rn. 10; MünchKomm
[X.]/[X.], 4. Aufl., § 812 Rn. 357 ff, 369, § 818 Rn. 12 ff, [X.]/[X.], [X.] [2007] § 818 Rn. 13 sowie [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., §
818 Rn. 18, die unabhängig davon, ob die Herausgabe von Nutzungen primär geschuldet wird oder als Folgeanspruch nach § 818
Abs. 1 [X.] den Wert
der Nutzungsmöglichkeit für maßgeblich hält; aA: MünchKomm[X.]/[X.], 25
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13

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5.
Aufl., § 818 Rn. 20
ff, 27; [X.]/[X.], [X.], 72. Aufl., § 818 Rn. 10; Prüt-ting/Wegen/Weinreich/[X.], [X.], 7. Aufl., § 818 Rn. 5, 7).

Dieser Ansicht ist jedoch nicht beizutreten. Sie widerspricht dem Zweck des Bereicherungsrechts, das -
von den Ausnahmefällen der § 818 Abs. 4, §
819 [X.] abgesehen -
lediglich darauf gerichtet
ist, eine tatsächlich erlangte rechtsgrundlose Bereicherung abzuschöpfen und sie demjenigen zuzuführen, dem sie nach der Rechtsordnung gebührt (z.B. [X.]/[X.]/[X.] aaO § 812 Rn. 4 f;
[X.] aaO
Vor § 812 Rn.
2; [X.]/[X.] aaO
Einf v § 812 Rn. 1). Danach kann von einer Bereicherung im Sinne der §§ 812 ff [X.] in der Regel nur gesprochen werden, wenn und soweit der Bereicherte eine echte Vermögensvermehrung erfahren hat ([X.],
Urteil vom 7. Januar 1971 -
VII ZR 9/70, [X.]Z 55, 128, 131). Deshalb gilt als allgemein anerkannter Grundsatz, dass die Herausgabepflicht des Bereicherten keinesfalls zu einer Verminderung seines Vermögens über den wirklichen Betrag der Bereicherung hinaus führen darf ([X.] aaO mwN). Damit wäre der von Teilen der Literatur befürwortete [X.] von Nutzungen ohne Rücksicht auf die tatsächlich gezogenen Vorteile nicht zu vereinbaren. Überdies steht diese [X.] im Widerspruch zu
§ 818 Abs. 4, § 819 Abs. 1, § 292 Abs. 2 und § 987 Abs. 2 [X.], nach denen Ersatz für nicht gezogene Nutzungen lediglich
der bösgläubige oder verklagte Schuldner zu leisten hat und dies auch nur, soweit ihn ein Verschulden trifft.

Da die
Herausgabe der vom [X.]n (tatsächlich) gezogenen Nutzun-gen in natura
nicht möglich ist, hat er
gemäß § 818 Abs. 2 [X.] Wertersatz
zu leisten. Dieser
richtet sich
nach dem objektiven Verkehrswert des [X.] (st.
Rspr. z.B. Senatsurteil vom 21. März 1996 -
III ZR 245/94, [X.]Z
132, 198, 207; [X.], Urteil
vom 5. Juli 2006 -
VIII ZR
172/05, [X.]Z 168, 220 Rn. 39
jew. 27
28
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14

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mwN). Dieser Wert findet in der
am Markt
üblichen oder -
in Ermangelung einer solchen -
in der angemessenen Vergütung seinen Ausdruck, die bei ordnungs-gemäßer Inanspruchnahme des in Rede stehenden Rechtsguts zu entrichten ist (aaO
mwN).
Begrenzt wird der Anspruch jedoch durch das vereinbarte Entgelt ([X.], Urteil vom 31. Mai 1990 -
VII ZR 336/89, [X.]Z 111, 308, 314), hier den Pauschaltarif. Zur Bestimmung des danach von dem [X.] zu leistenden Betrags sind
der Umfang der tatsächlich gezogenen Nutzungen und
die hierfür übliche beziehungsweise angemessene Vergütung festzustellen.

b) Das Berufungsgericht konnte zur Bemessung des Umfangs der Inan-spruchnahme des [X.]es durch den [X.]n und des Werts dieser Nut-zungen eine Schätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO vornehmen. Eine solche liegt im pflichtgemäßen Beurteilungsermessen des Tatrichters und ist durch das Re-visionsgericht nur beschränkt dahingehend nachprüfbar, ob die Vorinstanz er-hebliches Vorbringen der Parteien unberücksichtigt gelassen, wesentliche Be-messungsfaktoren außer [X.] gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maß-stäbe zug

2012 -
XI [X.], NJW 2012, 2427 Rn. 65 und Versäumnisurteil vom 17. Mai
2011 -
VI ZR 142/10, NJW-RR 2011, 1109 Rn. 7 mwN). Derartige Rechtsfehler zeigt die Re-vision nicht auf und sind auch ansonsten nicht ersichtlich.

aa) Das Berufungsgericht hat seiner Schätzung des Werts der vom [X.] gezogenen Nutzungen im Ausgangspunkt den vereinbarten Pauschal-tarif
zugrunde gelegt und hiervon aufgrund seiner Feststellungen zum Umfang der tatsächlichen Inanspruchnahme des [X.]es einen prozentualen Anteil in Ansatz gebracht.
Diese Berechnungsmethode ist, da § 287 ZPO eine be-stimmte Schätzungsgrundlage nicht vorgibt
([X.], Versäumnisurteil vom 29
30
-

15

-

17.
Mai 2011 aaO), nicht zu beanstanden. Auch die Revision erhebt hiergegen keine Rüge.

bb) Soweit das Berufungsgericht bei seiner Schätzung auf
der Basis
der Angaben des [X.]n davon ausgegangen ist, dieser habe seinen Telefon-festnetz-
und [X.]anschluss nur noch in geringem Umfang genutzt, ist dies im Ergebnis ebenfalls nicht zu bemängeln.

Allerdings
hat
das Berufungsgericht unzutreffend angenommen, die Klä-gerin sei entsprechend § 45i Abs. 2 [X.] von der insoweit ihr obliegenden Dar-legungslast befreit gewesen, weil sie wegen des vereinbarten Pauschaltarifs die Verkehrsdaten nicht habe speichern dürfen. Die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass
der Kunde die Leistung des Diensteanbieters in Anspruch genom-men hat, trägt Letzterer
(Senatsurteil vom 24. Juni 2004 -
III
ZR 104/03, [X.], 3183). Ferner trägt er, obgleich dies nicht ausdrücklich im Gesetz gere-gelt ist, nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen die Darlegungs-
und Beweislast für die richtige Berechnung der Telekommunikationsdienstleistung, für die er das Entgelt beansprucht (Senatsurteil vom 7. Februar 2013 -
III ZR 200/11, Rn.
26
mwN,
zur [X.] vorgesehen).
Gemäß § 45i Abs. 2 [X.] entfällt die Nachweispflicht des Anbieters für die erbrachten [X.], wenn aus technischen Gründen keine Verkehrsdaten gespeichert wurden, diese unter den dort näher bestimmten Voraussetzungen rechtmäßig gelöscht wurden oder der Teilnehmer nach einem Hinweis auf den Fortfall der Nachweispflicht verlangt hat, die Verkehrsdaten zu löschen oder nicht zu spei-chern. Dies dürfte entsprechend gelten, wenn der Diensteanbieter zur Verwen-dung der angefallenen Verkehrsdaten nicht berechtigt ist (vgl. §§ 96, 97, 100 [X.]). Es mag auch unterstellt werden, wovon das Berufungsgericht ausgegan-gen ist, dass die Klägerin im Hinblick auf die mit dem [X.]n getroffene 31
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Pauschaltarifvereinbarung zunächst nicht gemäß § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1
[X.] befugt
war, die Verkehrsdaten
zu verwenden, soweit sie sich auf Verbin-dungen bezogen, die unter diesen Tarif fielen
(siehe jedoch Senatsurteil vom 13. Januar 2011 -
III ZR 146/10, NJW 2011, 1509 Rn. 17, 18, 23 ff).

Mit der wirksamen Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags durch den [X.]n war jedoch die [X.] entfallen. Die Klä-gerin, die
den [X.] trotz der Kündigung nicht abschaltete,
kann
für dessen Nutzung deshalb ein Entgelt nur noch in Form des kondiktionsrechtlichen Wer-tersatzes (§ 818 Abs. 2 [X.]) verlangen, welcher sich
nach den von dem [X.] konkret gezogenen Nutzungen richtet, begrenzt durch den vereinbarten Pauschaltarif
(siehe oben Buchstabe
a). Zur Ermittlung deren
Umfangs und des daraus folgenden Entgeltanspruchs war die Klägerin auf die Erfassung der ein-zelnen Verbindungen, die vom [X.] des [X.]n aus hergestellt [X.],
und deshalb
auf die Erfassung und Speicherung der [X.]. Damit war sie gemäß § 97 Abs. 1 [X.] zu deren Verwendung berech-tigt, so dass eine
entsprechende Anwendung von §
45i Abs. 2 [X.] ausschei-det. Rechtlich unbeachtlich ist, ob die Klägerin
davon ausging, die [X.] gelte wegen Unwirksamkeit der Kündigung des [X.]n fort, so dass sie zu einer Speicherung der Verkehrsdaten nicht befugt sei. Eine sol-che Auffassung würde auf einem von der Klägerin selbst zu verantwortenden Rechtsirrtum beruhen, der in ihr Risiko fiele und
nicht zu Lasten
des [X.]n gehen
dürfte.
Dementsprechend konnte sich die Klägerin entgegen ihrer [X.] zum schlüssigen Vortrag ihrer Forderung
nicht
auf die Behauptung be-schränken, der [X.] habe ihre sämtlichen
Leistungen
auch nach der Kün-digung in Anspruch genommen.

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Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts hat sich jedoch nicht zum Nach-teil
der Klägerin ausgewirkt. Die Vorinstanz hat trotz des Fehlens
der erforderli-chen substantiierten
Angaben der Klägerin über die konkrete Nutzung des [X.] nach dem 29. Dezember 2009 bis zu dem Umzug
des [X.]n ei-nen Wertersatz auf der Grundlage von dessen Angaben zuerkannt.

cc) Bei der Bemessung der [X.] ist neben dem Wert des einzelnen aktiven Nutzungsvorgangs, das heißt dem der Herstellung der ein-zelnen
Verbindung
durch den Teilnehmer, auch ein Betrag
für die -
im konkre-ten Fall im Laufe des Januars 2010 vollständig hergestellte -
Erreichbarkeit des Telefonanschlusses mit zu berücksichtigen. Auch dem wird das angefochtene Urteil gerecht. Dies ergibt sich daraus, dass das Berufungsgericht für Januar 2010 unter Hinweis
auf die eingeschränkte Funktionsfähigkeit des [X.] zunächst nur 10 % des Pauschaltarifs für diesen Teil der Leistungen der Klägerin
angesetzt und die Quote für die Folgemonate auf 25 % erhöht hat.

Zumindest im Ergebnis unbegründet ist in diesem Zusammenhang die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht als unstreitig ange-sehen, dass der [X.]
seinen Telefonanschluss seit der Kündigung nicht mehr benutzt
hat.
Zwar mag die von der Revision hierzu angeführte
Formulie-rung im Berufungsurteil
insoweit durch die Verwendung des [X.] statt des [X.] missverständlich sein. Wie sich aus der Differenzierung, die das Berufungsgericht zwischen Januar 2010 und den Folgemonaten in Bezug auf den zuerkannten Anteil an dem Pauschaltarif für das Telefon vorgenommen hat, ergibt, ist es jedoch auch von einer aktiven Nutzung des [X.] durch den [X.]n ausgegangen, die es mit 15 % bemessen hat.

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Die geschätzten Quoten von 25 % des [X.]tarifs und von 10 bezie-hungsweise 25 % für den [X.]tarif halten sich innerhalb des tatrich-terlichen Beurteilungsspielraums, so dass die Schätzung des Berufungsgerichts auch insoweit rechtlich nicht zu beanstanden ist.
Die aufgrund des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen
vom 3. Mai 2012 ([X.]l. I S. 958) in § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] getroffene Regelung, dass bei nicht rechtzeitig vollzogenem Anbieterwechsel der bisherige Diensteanbieter einen Zahlungsanspruch in Höhe von 50 % des ursprünglich vereinbarten [X.]-entgelts hat, ist für den Streitfall noch nicht anwendbar, so dass sich auch eine Erörterung des Verhältnisses dieser Bestimmung zu den kondiktionsrechtlichen Anspruchsgrundlagen erübrigt.

Soweit die Klägerin die Auffassung vertreten hat, es müsse eine über
die zugebilligte Summe
hinaus gehende "Grundgebühr"
angesetzt werden, hat sie
es versäumt, durch Vortrag dazu, in welcher Höhe eine solche Gebühr bei [X.] einer Pauschaltarifabrede üblich ist, dem Berufungsgericht die
Grundlage zur Schätzung eines höheren als des zuerkannten Betrags an die Hand zu ge-ben.

c) Zutreffend hat das Berufungsgericht den Wertersatzanspruch der Klä-gerin auf die [X.] bis zum Umzug des [X.]n von B.

nach H.

N.

begrenzt, da er den [X.] seither nicht mehr nutzen konnte. Zu [X.] verweist die Revision für ihre gegenteilige Ansicht auf das Senatsurteil vom 11. November 2010 ([X.], NJW-RR 2011, 916 Rn. 12). Diese Ent-scheidung ist nicht einschlägig. Danach hat der Inhaber eines DSL-[X.]es kein Recht zur Kündigung des mit dem Telekommunikationsunternehmen ge-schlossenen Vertrags vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit, wenn er an einen Ort umzieht, an dem keine Leitungen verlegt sind, die die Nutzung der DSL-37
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Technik zulassen. Im vorliegenden Sachverhalt war zum [X.]punkt des Umzugs das Vertragsverhältnis bereits gelöst, so dass eine vereinbarte Laufzeit nicht mehr bestand.

Schlick
Herrmann

[X.]

[X.]
Seiters
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.01.2012 -
209 [X.]/11 -

LG [X.], Entscheidung vom 20.06.2012 -
50 [X.] -