Bundesgerichtshof, Beschluss vom 06.03.2018, Az. 2 StR 481/17

Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen schweren [X.]s in neun Fällen, wobei es in sechs Fällen bei einem Versuch blieb, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung, sowie wegen [X.] in vier Fällen, wobei es in zwei Fällen beim Versuch blieb, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten, den Angeklagten [X.]wegen schweren [X.]s in sechs Fällen, wobei es in drei Fällen bei einem Versuch blieb, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung, sowie wegen [X.] in drei Fällen, wobei es in einem Fall bei einem Versuch blieb, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung und wegen [X.] in zwei Fällen unter Freispruch im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, die Angeklagte       [X.]wegen versuchten schweren [X.]s in Tateinheit mit Sachbeschädigung, wegen [X.] in fünf Fällen, wobei es in drei Fällen beim Versuch blieb, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung, sowie wegen [X.] in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Überdies hat das [X.] Einziehungsentscheidungen getroffen. Gegen dieses Urteil richten sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten.

Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen brachen die Angeklagten in wechselnder [X.]setzung – teilweise unter Hinzuziehung weiterer Mittäter – im [X.]raum vom 10. April bis 22. Oktober 2016 in 19 Fällen im [X.] in Einfamilienhäuser bzw. Wohnungen sowie in einem Fall in die Sakristei einer [X.] ein und stahlen Bargeld, Schmuck und andere Wertgegenstände. In einigen Fällen wurden die Angeklagten bei ihrem Vorgehen gestört oder es gelang ihnen nicht, bestehende Schließvorrichtungen bzw. [X.] zu überwinden, so dass sie gezwungen waren, von der Fortführung der Tatbegehung abzusehen. In allen Fällen entstanden durch das gewaltsame Eindringen der Angeklagten an bzw. in den jeweiligen [X.] Sachschäden in unterschiedlichem Ausmaß.

Gegenstand des Anfrageverfahrens ist die rechtliche [X.]wertung des [X.] beim Zusammentreffen von vollendetem schweren [X.] bzw. vollendetem Wohnungseinbruchdiebstahl und Sachbeschädigung.

1. Im Einzelnen hat das [X.] folgende anfragerelevante Tatgeschehen festgestellt:

Am 10. April 2016 hebelte die Angeklagte     [X.]gemeinsam mit unbekannten Mittätern die Terrassentür am [X.]in [X.]auf. Sie durchsuchten die Räume des Hauses nach Schmuck und Bargeld und hebelten einen Waffenschrank auf, ließen die darin befindlichen Waffen jedoch vor Ort zurück. [X.]i der Suche nach [X.]ute beschädigten bzw. zerstörten die Täter mehrere Schubladen. Sie entwendeten 380 € Bargeld sowie das Portemonnaie des Geschädigten, indem sich dessen EC-[X.]rte nebst [X.] befanden ([X.] der Urteilsgründe), mit deren Hilfe die Angeklagte    [X.]am selben Abend bei zwei Geldinstituten 860 und 1.630 € abhob (Fall II.2.2 der Urteilsgründe).

Am 7. Mai 2016 schlug der Angeklagte [X.]  mit [X.] die Terrassentür am Haus der Geschädigten [X.]ein, durchsuchte die Wohnung und entwendete Bargeld, Schmuck und elektronische Geräte im Wert von 8.567 €. An der Terrassentür entstand ein Schaden von mehreren hundert Euro (Fall [X.] der Urteilsgründe).

Am 21. Mai 2016 fuhr der Angeklagte [X.]mit unbekannten Mittätern zum [X.]  in K.  , wo diese mit erheblichem Kraftaufwand die durch [X.] beson[X.] gesicherte Terrassentür aufhebelten und aus der Erdgeschosswohnung Schmuck und Bargeld im Wert von 13.950 € entwendeten. Sodann brachen sie innen die Tür zum Treppenhaus auf und begaben sich in die im Obergeschoss liegende Wohnung der Mutter des Geschädigten [X.]  , wo sie Schmuck und Bargeld im Wert von weiteren 12.500 € erbeuteten (Fall II.2.4 der Urteilsgründe).

Am 10. Juni 2016 begaben sich die Angeklagten [X.]und [X.]  mit einem weiteren Mittäter entsprechend einer zuvor getroffenen [X.] im Fahrzeug des [X.]zum Haus des Geschädigten Ga.  in [X.].    . Während [X.]im Fahrzeug die Umgebung absicherte, versuchten [X.]  und der Mittäter zunächst die Terrassentür und ein Fenster aufzuhebeln. Als dies nicht gelang, schlugen sie mit [X.] das Fenster ein. Sie entwendeten Uhren und Elektrogeräte im Wert von 5.578,25 €. Die Terrassentür wurde durch die [X.] nicht unerheblich beschädigt (Fall [X.] der Urteilsgründe).

Am 17. Juni 2016 begaben sich die Angeklagten [X.]und [X.]  gemeinsam mit einem weiteren Mittäter entsprechend der getroffenen [X.] mit dem Fahrzeug des [X.]zum N.   in [X.]  . Während [X.]die Umgebung sicherte und im Fahrzeug wartete, hebelten [X.]und der Mittäter ein Fenster des dortigen Pfarrhauses auf. Sie gelangten in das Haus und entwendeten aus dem Arbeitszimmer des   [X.].     Münzgeld im Wert von rund 100 € sowie einen Schlüsselbund mit den Schlüsseln zur [X.] und zu [X.] in der Sakristei. An dem Fenster entstand ein nicht unerheblicher Sachschaden ([X.]0 der Urteilsgründe).

Am 18. Juni 2016 begaben sich die Angeklagten [X.]und [X.]  mit einem weiteren Mittäter entsprechend der getroffenen [X.] mit dem Fahrzeug des [X.]nach Si.   zu einem Mehrfamilienhaus. Als die [X.]wohner der Erdgeschosswohnung zum Einkaufen fuhren, hebelten [X.]  und der Mittäter das Badezimmerfenster auf, wobei sie dieses beschädigten. [X.] sicherte währenddessen vor dem Haus das Tatgeschehen ab. [X.]und der Mittäter kletterten sodann in die Wohnung und entwendeten Uhren und Schmuck im Wert von 1.250 € ([X.]3 der Urteilsgründe).

Am Abend desselben Tages fuhr der Angeklagte [X.]mit zwei unbekannten Mittätern nach [X.].   zum Haus des Geschädigten Kr.  . Während [X.]die Umgebung sicherte, versuchten die unbekannten Mittäter zunächst, die Haustür aufzubrechen. Sie hebelten dann ein rückwärtig gelegenes Fenster auf, durchsuchten das Haus und entwendeten Schmuck und Bargeld im Wert von 2.100 €. Durch das Hebeln an Tür und Fenster entstand ein Sachschaden in Höhe von 7.400 € ([X.]4 der Urteilsgründe).

Am 24. September 2016 begaben sich die Angeklagten [X.]  und    [X.]mit einem weiteren Mittäter zur Wohnung der Eheleute [X.].  in [X.], um dort einzubrechen. Während [X.]auf der [X.] hielt, hebelte der Mittäter die Wohnungstür auf. Nachdem   [X.]und der Mittäter bereits in der Wohnung Schmuck und Goldmünzen im Wert von 740 € an sich genommen hatten, entdeckten sie [X.], den alle drei Mittäter abtransportierten und in der Wohnung von [X.]und    [X.]aufflexten. Sie fanden zwei EC-[X.]rten. Die zugehörige [X.] befand sich in Aktenordnern, die sie ebenfalls entwendet hatten ([X.]8 der Urteilsgründe). Unter Nutzung der erbeuteten EC-[X.]rten hoben die Angeklagten [X.]und    [X.]kurze [X.] später insgesamt 2.000 € an zwei Geldautomaten ab (Fälle II.2.19 und 20 der Urteilsgründe).

2. Das [X.] hat die vollendeten [X.]en als schweren [X.] bzw. Wohnungseinbruchdiebstahl in Tateinheit mit Sachbeschädigung – die Staatsanwaltschaft hatte das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung in allen Fällen angenommen – abgeurteilt und im Rahmen der Strafzumessung bei allen drei Angeklagten neben der Höhe des Sachschadens strafschärfend berücksichtigt, dass bei den einzelnen Taten jeweils tateinheitlich eine Sachbeschädigung verwirklicht worden sei.

Den Anträgen des [X.] folgend hält der [X.] die Revisionen der Angeklagten in allen Fällen für unbegründet.

Den Revisionen der Angeklagten bleibt der Erfolg in den – nicht anfragerelevanten – Fällen II.2.2, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 15, 16, 17, 19, 20, 21 und 22 der Urteilsgründe versagt, in denen entweder [X.]taten oder neben einer vollendeten Sachbeschädigung lediglich ein versuchter schwerer [X.] bzw. versuchter Wohnungseinbruchdiebstahl durch die Angeklagten verwirklicht wurde. Die vollendete Sachbeschädigung steht nach der Rechtsprechung des Hauses, der der [X.] folgt, im Verhältnis der Tateinheit zu dem versuchten [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 7. August 2001 – 1 [X.], NJW 2002, 150, 152; [X.]schluss vom 11. Oktober 2016 – 1 StR 462/16, [X.]St 61, 285; vgl. auch [X.][X.], 12. Aufl., § 243 Rn. 79; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 243 Rn. 51; [X.]/Kindhäuser, 5. Aufl., § 243 Rn. 62; [X.]/[X.]/Eser/[X.], 29. Aufl., § 243 Rn. 59).

Hinsichtlich der vollendeten [X.]en ist der [X.] – in Übereinstimmung mit dem [X.] – der Ansicht, dass eine zugleich verwirklichte Sachbeschädigung – wie auch bei einem Diebstahl in einem beson[X.] schweren Fall gemäß § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.]. 1 StGB – stets im Verhältnis der Tateinheit zu schwerem [X.] (§ 244a Abs. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.]. 1 StGB) bzw. Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 [X.]. 1 StGB) steht. Soweit er bisher eine abweichende Auffassung vertreten hat ([X.], [X.]schluss vom 14. Juni 2017 – 2 StR 14/17, [X.], 340), beabsichtigt er, diese aufzugeben.

1. Der [X.] hat in der genannten Entscheidung die Ansicht vertreten, dass grundsätzlich Gesetzeseinheit in Form der Konsumtion vorliege, wenn vollendeter Einbruchdiebstahl (in Form des schweren [X.]s bzw. [X.]) und Sachbeschädigung zusammentreffen. Gesetzeseinheit scheide zugunsten der [X.] von Tateinheit nur dann aus, wenn die Sachbeschädigung bei konkreter [X.]trachtung von dem regelmäßigen Ablauf der [X.] abweiche, von einem eigenständigen Unrechtsgehalt geprägt sei und sich nicht mehr als typische [X.]gleittat erweise. Der [X.] hat diese Voraussetzungen insbesondere dann angenommen, wenn der durch die Sachbeschädigung verursachte Schaden den Wert der [X.] deutlich übersteigt oder gegebenenfalls weitere Sachbeschädigungen von den [X.] vorgenommen werden, die in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Überwinden von [X.]n stehen und damit vom typischen Verlauf eines [X.] abweichen (vgl. [X.], [X.]schluss vom 14. Juni 2017 – 2 StR 14/17, [X.], 340, 341, zum Zusammentreffen von Wohnungseinbruchdiebstahl mit Sachbeschädigung).

a) Nach dieser Auffassung bliebe der Revision des Angeklagten [X.]im [X.]4 der Urteilsgründe der Erfolg versagt. Denn bei dem vollendeten Wohnungseinbruchdiebstahl entstand durch das Aufhebeln eines Fensters und einer Tür ein Sachschaden in Höhe von 7.400 €, der den Wert der [X.] von insgesamt 2.100 € deutlich übersteigt. Dasselbe gilt für die Revision der Angeklagten [X.]im [X.] der Urteilsgründe, da neben dem Schaden an der Terrassentür bei der Suche nach [X.]ute auch mehrere Schubladen beschädigt oder zerstört wurden, so dass diese Sachbeschädigung nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Einbruchgeschehen steht und damit von dem regelmäßigen Verlauf eines [X.] abweicht.

b) Hingegen wiesen die Verurteilungen der Angeklagten wegen Sachbeschädigung in den Fällen [X.], 4, 7, 10, 13, 18 der Urteilsgründe nach bisheriger Auffassung des [X.]s einen Rechtsfehler auf. Denn in diesen sechs Fällen kam es unter wechselnder [X.]teiligung der Angeklagten zu vollendeten schweren Bandendiebstählen (Fälle [X.], 10 und 13 der Urteilsgründe) bzw. vollendeten Wohnungseinbruchdiebstählen (Fälle [X.], 4 und 18 der Urteilsgründe), bei denen zugleich jeweils Sachbeschädigungen durch das Aufhebeln von Haus- bzw. Terrassentüren oder Fenstern verwirklicht wurden. Unter Zugrundelegung der bisherigen Rechtsprechung des [X.]s trügen die Feststellungen den Schuldspruch wegen Sachbeschädigung nicht, da in diesen Fällen eine „[X.]gleittypik“ der Sachbeschädigung nicht auszuschließen wäre, mit der Folge, dass die Sachbeschädigung in diesen Fällen im Wege der Konsumtion hinter die vollendete [X.] zurücktreten würde.

2. An dieser Rechtsauffassung will der [X.] nicht festhalten und beabsichtigt zu entscheiden, dass bei (vollendetem) schwerem [X.] (§ 244a Abs. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.]. 1 StGB) oder (vollendetem) Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 [X.]. 1 StGB) eine zugleich begangene Sachbeschädigung (§ 303 Abs. 1 StGB) stets im Verhältnis der Tateinheit (§ 52 Abs. 1 StGB) steht; sie tritt nicht im Wege der Gesetzeseinheit in Form der Konsumtion hinter den schweren [X.] oder den Wohnungseinbruchdiebstahl zurück, gleichgültig in welchem Verhältnis der verursachte Sachschaden zu dem Wert der [X.] steht.

a) Der [X.] knüpft dabei an zwei Entscheidungen des 1. Strafsenats (Urteil vom 7. August 2001 – 1 [X.], NJW 2002, 150 ff. und [X.]schluss vom 21. August 2013 – 1 StR 332/13, [X.], 40) an. In der ersten Entscheidung hatte der 1. Strafsenat – allerdings nicht tragend – ausgeführt, er neige aus grundsätzlichen Erwägungen zu der Auffassung, dass beim rechtlichen Zusammentreffen von Einbruchdiebstahl und Sachbeschädigung von vornherein die (vollendete) [X.] nicht geeignet sei, die Sachbeschädigung durch Konsumtion zu verdrängen; vielmehr sei stets von Tateinheit auszugehen ([X.], Urteil vom 7. August 2001 – 1 [X.], aaO). Diese grundsätzlichen Erwägungen wiederholte der 1. Strafsenat in einer Folgeentscheidung ([X.], [X.]schluss vom 21. August 2013 – 1 StR 332/13, aaO), konnte die Rechtsfrage zur möglichen Konsumtion der Sachbeschädigung durch eine [X.] jedoch dahin stehen lassen. Denn in dem Fall schied die Annahme einer „[X.]gleittypik“ der Sachbeschädigung bereits deshalb aus, weil der Täter einen Sachschaden verursacht hatte, der deutlich über die erlangte [X.] hinausging. Jedenfalls in einer derartigen Fallkonstellation war nach Auffassung des 1. Strafsenats das Unrecht der Sachbeschädigung durch den unter den Voraussetzungen von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 StGB verwirklichten schweren [X.] nicht aufgezehrt, so dass von Tateinheit auszugehen war ([X.], [X.]schluss vom 21. August 2013 – 1 StR 332/13, aaO).

b) Die Auffassung, dass beim Zusammentreffen von vollendetem Einbruchdiebstahl und Sachbeschädigung generell von Tateinheit auszugehen sei, wird auch von weiten Teilen der Literatur vertreten (MüKo-StGB/[X.], 3. Aufl., § 243 Rn. 93; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], aaO, § 303 Rn. 25; [X.]/[X.], StGB, § 243 Rn. 23; [X.] in [X.] (1989), [X.], 366; [X.]/[X.], [X.], 202; [X.], [X.], 181; [X.]/[X.]/[X.], Strafrecht BT Teilband 1, 10. Aufl., § 33 III Rn. 109; [X.]/[X.]/[X.], Strafrecht BT Band 2, 17. Aufl., § 1 Rn. 140; Rengier, Strafrecht [X.], 19. Aufl., § 3 Rn. 61; aA [X.][X.], aaO, § 243 Rn. 79; [X.]/Kindhäuser, aaO, § 243 Rn. 62; [X.]/[X.]/Eser/[X.], aaO, § 243 Rn. 59; von [X.]/[X.], 2. Aufl., § 243 Rn. 33, [X.], StGB, 65. Aufl., § 243 Rn. 30; [X.]/[X.], § 243 Rn. 34; [X.] in [X.]-FS (1972), [X.], 308; Geerds, Zur [X.]hre von der Konkurrenz im Strafrecht (1961), [X.]; [X.], Strafrecht [X.], 2. Aufl., 31. Abschn. Rn. 31; [X.]/Weigend, Strafrecht [X.], 5. Aufl., S. 737; Blei, Strafrecht I, 18. Aufl., [X.] f.; [X.], JA 1995, 654, 658; [X.]/[X.], aaO, § 243 Rn. 51; vgl. zur gegenteiligen Auffassung auch BayObLG NJW 1991, 3292, 3293).

c) Für den [X.] sind folgende Erwägungen maßgebend:

Gemäß § 52 Abs. 1 StGB ist grundsätzlich von Tateinheit auszugehen, wenn dieselbe Handlung mehrere Gesetze verletzt. An[X.] kann es sich nur ausnahmsweise in den Fällen einer sogenannten unechten Konkurrenz (Gesetzeseinheit) verhalten, die in den vorliegenden Konstellationen in der Erscheinungsform der Konsumtion in [X.]tracht kommt. Ihre Anwendung setzt voraus, dass der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung durch einen der anwendbaren Straftatbestände bereits erschöpfend erfasst wird. [X.]i dieser [X.]urteilung sind die Rechtsgüter zugrunde zu legen, die der Täter angreift, daneben die Tatbestände, die der Gesetzgeber zu deren Schutz geschaffen hat. Die Verletzung des durch den einen Straftatbestand geschützten Rechtsguts muss eine – wenn nicht notwendige, so doch regelmäßige – Erscheinungsform der Verwirklichung des anderen Tatbestandes sein (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 21. April 1978 – 2 [X.], [X.]St 28, 11, 15; [X.], Urteil vom 10. Mai 1983 – 1 [X.], [X.]St 31, 380 f.; [X.]schluss vom 20. Oktober 1992 – [X.], [X.]St 39, 100, 108; Urteil vom 30. März 1995 – 4 StR 768/94, [X.]St 41, 113, 115; Urteil vom 7. August 2001 – 1 [X.], NJW 2002, 150, 151; [X.], aaO, Vor § 52 Rn. 39; [X.][X.], aaO, Vor § 52 Rn. 144; [X.]/Kühl, 28. Aufl., Vor § 52 Rn. 27; [X.]/Weigend, aaO, S. 735 f.; [X.], [X.] 1996, 476, 480 ff., [X.]., [X.] 111 (1999), [X.], 166; vgl. zur rechtlichen Struktur der Konsumtion auch [X.], [X.] 68 (1956), [X.], 401 f.; [X.] in [X.] (1979), [X.], 735; von [X.] in [X.]-FS (2007), [X.], 143; krit. zur Konstruktion der Konsumtion [X.]/Puppe, aaO, Vor § 52 Rn. 25, [X.]/[X.], aaO, § 52 Rn. 21).

Nach diesen Maßstäben, an denen der [X.] dem Grunde nach festhält, ist die Annahme einer Konsumtion für das Verhältnis der Tatbestände des schweren [X.]s (§ 244a Abs. 1, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.]. 1 oder § 244a Abs. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3 [X.]. 1 StGB) bzw. des [X.] (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 [X.]. 1 StGB) einerseits und der Sachbeschädigung (§ 303 Abs. 1 StGB) andererseits nicht geboten. Die Annahme einer Gesetzeseinheit begegnet vielmehr unter mehreren Gesichtspunkten durchgreifenden rechtlichen [X.]denken. Im Einzelnen:

aa) Eine [X.] im Sinne von § 244a Abs. 1, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.]. 1 StGB oder § 244a Abs. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3 [X.]. 1 bzw. § 244 Abs. 1 Nr. 3 [X.]. 1 StGB geht nicht „regelmäßig“ oder „typischerweise“ mit einer Sachbeschädigung einher. Schon in rechtlicher Hinsicht setzt die Tathandlungsvariante des [X.] eine Substanzverletzung im Sinne von § 303 Abs. 1 StGB nicht voraus. Vielmehr genügt, dass der Täter Schließvorrichtungen oder andere [X.] unter Aufwendung von nicht unerheblicher Kraftentfaltung überwindet ([X.], 353, 354; 13, 200, 206; 60, 378, 379; [X.], Urteile vom 5. Juli 1961 – 2 StR 264/61 und vom 22. Mai 1963 – 2 [X.]; [X.][X.], aaO, § 243 Rn. 20; [X.], aaO, § 243 Rn. 5). So bricht der Täter ein, wenn er ein (nicht) verriegeltes Fenster kraftvoll aufdrückt, ohne es zu beschädigen (vgl. zu diesem Vorgehen im Zusammenhang mit einem Diebstahl aus einem Kraftfahrzeug [X.], Urteil vom 15. Dezember 1955 – 1 [X.], NJW 1956, 389; [X.], Urteil vom 22. Mai 1963 – 2 [X.]). Mit dieser einfachen Vorgehensweise können Täter sich Zugang etwa zu Wohnmobilen, Wohnwagen, Bootskajüten oder anderen Fahrzeugen, die sich durch [X.]ichtbauweise auszeichnen, verschaffen.

Auch das mechanische Öffnen von Türen, die nur ins Schloss gezogen, nicht aber verschlossen sind, kann durch einen Täter durch Überwinden der Schließfalle mit einfachen Hilfsmitteln regelmäßig ohne weitere [X.]schädigungen bewerkstelligt werden und verwirklicht in rechtlicher Hinsicht das Merkmal des [X.] (vgl. zu diesem [X.]ispiel [X.], Urteil vom 7. August 2001 – 1 [X.], NJW 2002, 150, 151). So begeht auch derjenige einen Einbruch, der die Flügel einer Scheunentür – ohne jede [X.]schädigung – derart weit auseinanderdrückt, dass ihm das Hindurchkriechen durch den so geschaffenen Spalt möglich ist, um in dem Gebäude zu stehlen ([X.], 353, 354 f.; vgl. auch [X.], 378, 379 zum bloßen Verrücken eines Schranks, der den Zugang zu einer Tür versperrt). Auch heute noch hebeln Täter die Sperrvorrichtung von [X.] mit nicht unerheblichem Kraftaufwand auf, ohne dass dies eine Substanzverletzung nach sich zieht. [X.]i in der Praxis häufig vorkommenden Einbrüchen in Mehrfamilienhäuser finden Täter vielfach einfache Schließvorrichtungen an [X.] von [X.] vor, deren Schutzmechanismus sie häufig durch einfache Gewalt – beispielsweise durch Lockerung des angenagelten Riegels – ohne Substanzverletzung überwinden. Ähnliches Tätervorgehen findet sich bei Einbrüchen in Lauben und Schuppen in Kleingartenanlagen oder anderen Nebengebäuden, deren Sicherheitseinrichtungen gegen unbefugten Zutritt typischerweise einfach gehalten sind.

Von einer regelmäßigen „[X.]gleittypik“ der Sachbeschädigung kann daher – auch wenn es eine Reihe von zur Aburteilung gelangenden Sachverhaltsgestaltungen gibt, die mit Sachbeschädigungen einhergehen – in einer Reihe von [X.] nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Die tatbestandliche Verwirklichung des § 303 Abs. 1 StGB ist bei einem Einbruchdiebstahl nicht vorgezeichnet. Sie hängt vielmehr im Einzelfall vom individuellen Vorgehen des [X.]s und der [X.]schaffenheit des Tatobjekts ab.

bb) [X.] ist zu bedenken, dass bei den dem Einbruchdiebstahl gleichgestellten [X.]gehungsvarianten des „Einsteigediebstahls“, des „Nachschlüsseldiebstahls“ und des „[X.]“ (auch im Falle des schweren [X.]s bzw. des [X.]) eine Sachbeschädigung fern liegt (vgl. zu diesem Gesichtspunkt [X.], Urteil vom 7. August 2001 – 1 [X.], NJW 2002, 150, 151; MüKo-StGB/[X.], aaO, § 243 Rn. 93; [X.]/[X.]/[X.], aaO, Rn. 140). Eine „[X.]gleittypik“ des § 303 Abs. 1 StGB ist bei diesen [X.]gehungsvarianten regelmäßig ausgeschlossen. Soweit der Täter untypischerweise dennoch eine Sachbeschädigung verwirklicht, wird stets von [X.] auszugehen sein. Die „Konsumtionslösung“ beim Einbruchdiebstahl führt damit zu dem systematischen Bruch, dass verschiedene [X.]gehungsweisen innerhalb ein und [X.]elben Tatbestandsgruppe konkurrenzrechtlich unterschiedlich zu beurteilen wären, obwohl vom Gesetzgeber eine Gleichstellung von „einbrechen“, „einsteigen“, „eindringen“ und „verborgen halten“ ersichtlich gewollt ist, wie die einheitliche Normierung in § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB und der einheitliche Strafrahmen belegen.

cc) Gegen die – für die Annahme von Gesetzeseinheit erforderliche – erschöpfende Erfassung des Unrechts einer Sachbeschädigung durch eine Verurteilung wegen schweren [X.]s oder [X.] spricht auch, dass die geschützten Rechtsgüter und Rechtsgutsträger in vielen Fällen nicht identisch sind ([X.], Urteil vom 7. August 2001 – 1 [X.], NJW 2002, 150, 151; [X.]schluss vom 21. August 2013 – 1 StR 332/13, [X.], 40; [X.]/[X.]/[X.], aaO, Rn. 140; [X.], Strafrecht [X.]I, 4. Aufl., Rn. 167). Der Eigentümer der weggenommenen Sache oder der Inhaber des [X.] (zum geschützten Rechtsgut beim Diebstahl vgl. [X.], aaO, § 242 Rn. 2 mwN) sind nicht immer zugleich Eigentümer der zerstörten oder beschädigten Sache. Dies betrifft alltägliche Fälle wie Einbruchdiebstähle in Mietwohnungen (vgl. vorstehende Fälle [X.], 13 und 18 der Urteilsgründe) oder auch unter Eigentumsvorbehalt stehende bzw. geleaste Kraftfahrzeuge. Gleiches gilt für Konstellationen, in denen der [X.] Sachen entwendet, die dem Partner des Wohnungseigentümers oder infolge Eigentumsvorbehalt bzw. Sicherungsübereignung einem Dritten zustehen.

Eine Verurteilung nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Diebstahls erfasst den Unrechtsgehalt des Gesamtgeschehens, bei dem es zur [X.]einträchtigung eines weiteren Rechtsgutsträgers gekommen ist, nicht vollständig. Die Konsumtion setzt die Verletzung mehrerer Rechtsgüter desselben Rechtsgutsträgers voraus (vgl. [X.][X.], aaO, Vor § 52 Rn. 150). Demgegenüber ist mit der Verletzung eines weiteren Rechtsgutsträgers infolge der Sachbeschädigung eine vom Diebstahl zu unterscheidende Unrechtsdimension eröffnet, die im Schuldspruch durch die Annahme von Tateinheit zwischen [X.] und Sachbeschädigung zum Ausdruck kommen muss (vgl. zum Konkurrenzverhältnis von EC-[X.]rtendiebstahl und Computerbetrug bei unterschiedlichen Rechtsgutsträgern [X.], [X.]schluss vom 30. Januar 2001 – 1 [X.], NJW 2001, 1508, 1509; krit. [X.], JA 2002, 541, 543, der dem Aspekt der „Rechtsgutsidentität“ im Rahmen der [X.]gleittat – ohne nähere [X.]gründung – keine [X.]deutung zumisst, jedoch darauf hinweist, dass beim Auseinanderfallen der Rechtsgutsträger die Konsumtion ausnahmsweise zu verneinen sein könnte).

Eine [X.]schränkung der Annahme von [X.] auf die häufigen Fälle fehlender Identität betroffener Rechtsgutsträger erscheint nicht sachgerecht. Sie führt je nach Zahl der betroffenen Rechtsgutsträger zu zufälligen Ergebnissen im Schuldspruch, ohne dass sich Handlungs- und Erfolgsunrecht, letzteres mit Ausnahme der [X.], unterscheiden. Die konsequente Annahme von [X.] in Fällen des [X.] stellt demgegenüber die erschöpfende Erfassung des verwirklichten Tatunrechts zum Nachteil aller Geschädigten im Schuldspruch sicher und trägt dadurch der [X.] des Schuldspruchs Rechnung (vgl. zu diesem Aspekt [X.], [X.]schluss vom 20. Oktober 1992 – [X.], [X.]St 39, 100, 109; Urteil vom 30. März 1995 – 4 StR 768/94, [X.]St 41, 113, 116; Urteil vom 23. März 2000 – 4 [X.], [X.]St 46, 24, 28; aA von [X.] in [X.]-FS (2007), [X.], 140 f.). Gleichzeitig erübrigen sich bei der generellen Annahme von [X.] aufwändige Ermittlungen und Feststellungen zu den Eigentumsverhältnissen an gestohlenen bzw. beschädigten Sachen. Sie gewährleistet eine einheitliche Handhabung bei der konkurrenzrechtlichen Einordnung des in der Praxis häufigen Zusammentreffens von Einbruchdiebstahl und Sachbeschädigung.

dd) Überdies eröffnen die konkurrenzrechtlichen Überlegungen zur Gesetzeseinheit zwischen Einbruchdiebstahl und Sachbeschädigung unter dem Gesichtspunkt der „[X.]gleittypik“ der Sachbeschädigung praktische Abgrenzungsschwierigkeiten ([X.], Urteil vom 7. August 2001 – 1 [X.], NJW 2002, 150, 151). Denn die „Konsumtionslösung“ geht bisher davon aus, dass die Sachbeschädigung jedenfalls dann keine „typische [X.]gleittat“ darstellt, wenn sie im konkreten Fall vom regelmäßigen Verlauf der [X.] abweicht (vgl. [X.][X.], aaO, § 243 Rn. 79; [X.][X.], aaO, Vor § 52 Rn. 147; [X.]/Kindhäuser, aaO, § 243 Rn. 62; [X.], aaO, § 243 Rn. 30; LPK-StGB/Kindhäuser, 7. Aufl., § 243 Rn. 58; Arzt/[X.]/[X.]/Hilgendorf-[X.], Strafrecht BT, 3. Aufl., § 14 Rn. 52; [X.]/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, 40. Aufl., § 3 Rn. 245). Dies zwingt in jedem Einzelfall zu einem wertenden Vergleich des [X.], der in der Wegnahme des [X.] einerseits und in der Substanzverletzung durch den Einbruch an[X.]eits zum Ausdruck kommt. So wäre zu klären, ob die Sachbeschädigung in ihrem Unrechtsgehalt aus dem regelmäßigen Verlauf des [X.] heraussticht, was zum Entfallen der „[X.]gleittypik“ und zur Annahme von Tateinheit führen würde (zum Ansatz dieser wertenden [X.]trachtung im [X.]reich der Konsumtion vgl. [X.], JA 1995, 654, 658; [X.]., [X.] 1996, 476, 483; [X.]., Zur [X.]deutung des [X.] bei der [X.]messung der Strafe (1996), [X.] ff.; vgl. auch [X.], [X.], [X.], [X.], der in der Konsumtion ebenfalls ein „wertendes Verhältnis“ sieht).

Dieser wertende Vergleich setzt letztlich eine zweistufige Prüfung voraus. Zunächst ist in einem ersten Schritt darüber zu befinden, ob die Sachbeschädigung in ihrer konkreten Form allgemein „typisch“ für einen Einbruchdiebstahl ist. Ist dies der Fall, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die konkrete Sachbeschädigung in ihrem spezifischen Unrechtsgehalt aus dem konkreten [X.]geschehen heraussticht. Dieser Ansatz, der eine doppelt wertende [X.]trachtung erfordert, birgt Unschärfen ([X.], Urteil vom 7. August 2001 – 1 [X.], NJW 2002, 150, 151), die dem [X.]dürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nur eingeschränkt entsprechen. Auf dieser Grundlage ist eine rechtlich einheitliche und vorhersehbare [X.]handlung vergleichbarer Sachverhaltskonstellationen nur schwer zu gewährleisten.

(1) Zunächst ist offen, in welchem Umfang eine Sachbeschädigung als allgemein „typisch“ bei einem Einbruch eingestuft werden soll. Es ist fraglich, ob sich die „Typik“ der Sachbeschädigung allein darin erschöpft, dass sich der Täter gewaltsam Zugang verschafft und hierdurch Substanzverletzungen an Türen und Fenstern verursacht. Denkbar wäre auch die [X.]schädigung und Zerstörung von Alarmanlagen, Überwachungskameras und anderen Sicherungseinrichtungen, die nicht unmittelbar physische [X.] darstellen oder eventuell auch Sachschäden bei der Durchsuchung der Wohnung nach [X.]ute (vgl. vorstehend [X.] der Urteilsgründe), als „typische“ [X.]gleiterscheinungen eines [X.] anzusehen. [X.]reits die [X.]stimmung des „Normalfalles“ der Sachbeschädigung als „typische“ [X.]gleittat ist [X.] unterworfen, deren Ergebnisse im Einzelfall für den Normadressaten nur schwer abzuschätzen sind (vgl. zur Problematik um die [X.]stimmung eines „Normalfalles“ [X.], Zur [X.]deutung des [X.] bei der [X.]messung der Strafe (1996), S. 121 ff.).

(2) Diese Unsicherheiten in der rechtlichen [X.]wertung erfahren eine Steigerung bei der Prüfung, ob die konkret festgestellte „typische“ Sachbeschädigung in ihrem spezifischen Unrechtsgehalt von der konkreten [X.] erfasst wird. Denn es ist ungeklärt, welche Kriterien für diese erneute wertende [X.]trachtung herangezogen werden sollen (vgl. [X.], [X.] 68 (1956), [X.], 409, der zutreffend darauf hinweist, dass es an „eindeutigen Richtlinien“ für die Abgrenzung zur [X.] fehlt; vgl. auch [X.] in [X.] (1979), [X.], 736).

Wenn die „Konsumtionslösung“ insoweit eine wertende [X.]trachtung durch einen Vergleich des wirtschaftlichen Wertes der [X.] mit der Höhe des eingetretenen (wirtschaftlichen) Sachschadens vornehmen will, ist ihr entgegenzuhalten, dass sowohl Diebstahl als auch Sachbeschädigung in ihrer tatbestandlichen Ausgestaltung einen wirtschaftlichen Vermögensverlust nicht zwingend voraussetzen. Weder die in [X.] weggenommene fremde bewegliche Sache noch die zerstörte oder beschädigte Sache müssen von wirtschaftlich messbarem Vermögenswert sein (vgl. zum Diebstahl [X.], 97, 98; [X.], Urteil vom 24. Mai 1960 – 1 [X.], [X.] 1960, 689; [X.], NJW 1989, 115, 116; [X.][X.], aaO, § 242 Rn. 44; [X.]/[X.]/Eser/[X.], aaO, § 242 Rn. 4; vgl. zur Sachbeschädigung [X.], 120, 121; BayObLG, NJW 1993, 2760, 2761; [X.], aaO, § 303 Rn. 3; differenzierend [X.][X.], aaO, § 303 Rn. 4, wonach die beschädigte oder zerstörte Sache für den Eigentümer zumindest einen Gebrauchs- oder Affektionswert haben muss). Zwar kennt das Gesetz mit § 248a StGB und § 243 Abs. 2 StGB Regelungen, die an den Verkehrswert der entwendeten Sache anknüpfen, soweit der Sache ihrer Art nach überhaupt ein solcher zuzumessen ist ([X.], aaO, § 248a Rn. 3; [X.]/StGB-Kindhäuser, aaO, § 248a Rn. 4). Jedoch geht es bei diesen Vorschriften um die Verfolgbarkeit der [X.] als solche oder um Aspekte der Strafzumessung. An den tatbestandlichen Voraussetzungen eines Diebstahls – der auch fremde bewegliche Sachen ohne wirtschaftlichen Vermögenswert (bspw. [X.], Führerschein, EC-[X.]rte) dem Rechtsgüterschutz unterstellt – ändern diese gesetzlichen Regelungen nichts. Im systematischen Zusammenhang ergibt sich damit aus dem Gesetz kein Anhaltspunkt dafür, dass sich für die [X.]stimmung des [X.] zwischen Einbruchdiebstahl und Sachbeschädigung der wirtschaftliche Wert der betroffenen Gegenstände heranziehen lässt.

ee) Die „Konsumtionslösung“ birgt, insbesondere im Hinblick auf die Ermittlung und den Vergleich der wirtschaftlichen Vermögenswerte der betroffenen Rechtsgüter, die erhebliche Gefahr zufälliger Ergebnisse bei der [X.]urteilung der [X.] zwischen Einbruchdiebstahl und Sachbeschädigung. Daneben treten Wertungswi[X.]prüche, die zeigen, dass der wirtschaftliche Wert der gestohlenen bzw. beschädigten Sache – als außertatbestandlicher Umstand – für die rechtssichere [X.]stimmung des [X.] wenig geeignet ist. Folgende Überlegungen verdeutlichen dies:

(1) Bisweilen ist die Höhe des vom [X.] vorsätzlich verursachten Sachschadens von einer Reihe zufälliger Komponenten abhängig (bspw. Art und Bauweise von Türen, Fenstern und anderen [X.]n; Abhängigkeit von fachhandwerklichen Arbeitsleistungen zur Schadensbeseitigung). Deren präzise Ermittlung und Feststellung sind auf dem Boden der „Konsumtionslösung“ unverzichtbar, was im Einzelfall einen zusätzlichen nicht unerheblichen Aufwand für die Ermittlungsbehörden und den Tatrichter mit sich bringen und zu einer Verzögerung des Verfahrens während laufender Hauptverhandlung führen kann. Fälle mit unzureichenden Feststellungen zur Schadenshöhe (vgl. hier die Fälle [X.], 13 und 18 der Urteilsgründe) wären nach der „Konsumtionslösung“ unter Umständen nicht entscheidungsreif.

Zufälligkeiten können sich auch bei der Höhe des wirtschaftlichen Wertes der [X.] ergeben, da in einigen Fällen (insbesondere bei Wohnungen) die potentielle Tatbeute für den [X.] im Vorfeld kaum abschätzbar sein wird. Die Problematik verschärft sich, wenn sich präzise Feststellungen zum wirtschaftlichen Wert der [X.] aus tatsächlichen Gründen (bspw. mangels eines Handelsmarktes) als unmöglich erweisen oder die gestohlene Sache nur über einen ideellen Wert verfügt. Eine vergleichende [X.]trachtung der wirtschaftlichen Vermögenswerte scheidet dann gänzlich aus. In diesen Fällen versagt der Ansatz der „Konsumtionslösung“ bei der [X.]stimmung des [X.] zwischen Einbruchdiebstahl und Sachbeschädigung.

(2) Daneben führt die vergleichende [X.]trachtung der wirtschaftlichen Vermögenswerte zu Wertungswi[X.]prüchen, die auf Grundlage der „Konsumtionslösung“ nicht aufzulösen sind. So wird der Täter, der neben hohem Sachschaden auch noch einen erheblichen Diebstahlsschaden verursacht, nicht mit einem Schuldspruch wegen Sachbeschädigung belegt. Hingegen droht demjenigen Täter, der lediglich eine geringere [X.] realisieren kann, zusätzlich eine tateinheitliche Verurteilung wegen § 303 Abs. 1 StGB. Der Täter, der auf einem Laubengang in zwei nebeneinander liegende identische Wohnungen einbricht, in dem er jeweils das Badezimmerfenster aufhebelt und hierdurch je einen Sachschaden von 500 € verursacht, wäre in dem Fall, in dem er nur zwei Schachteln Zigaretten und einen [X.] als [X.] vorfindet, wegen [X.] in Tateinheit mit Sachbeschädigung zu verurteilen. Entwendet [X.]elbe Täter in der Nachbarwohnung hingegen einen Laptop im Wert von 1.500 €, wäre er, aufgrund der dann greifenden Konsumtion, „nur“ des [X.] schuldig.

Ähnlich gravierend erscheint der Wertungswi[X.]pruch bei einem Vergleich von versuchter und vollendeter [X.]. Der Täter, der infolge des Einbruchs einen Sachschaden verursacht, dem anschließend jedoch eine Wegnahme nicht gelingt, ist nach der Rechtsprechung des [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 7. August 2001 – 1 [X.], NJW 2002, 150, 152; [X.]schluss vom 11. Oktober 2016 – 1 StR 462/16; [X.]St 61, 285), die auch in der Literatur Zustimmung erfahren hat (vgl. [X.][X.], aaO, § 243 Rn. 79; [X.]/Kindhäuser, aaO, § 243 Rn. 62), wegen tateinheitlicher Sachbeschädigung zu verurteilen. Vollendet der Täter hingegen die Wegnahme mit „hinreichender“ Tatbeute, entfällt nach der „Konsumtionslösung“ die Verurteilung wegen Sachbeschädigung. Die Konsumtion führt damit zu dem nicht angemessenen Ergebnis, dass der Täter, der mit der Vollendung der [X.] sogar zusätzliches Erfolgsunrecht verwirklicht, mit einem – bezogen auf die Sachbeschädigung – weniger umfassenden Schuldspruch belegt würde.

Der [X.] kann aufgrund der in der Praxis häufig auftretenden Fallkonstellationen, in denen vollendete [X.]taten und Sachbeschädigungen zusammentreffen, nicht ausschließen, dass der beabsichtigten Entscheidung Rechtsprechung eines anderen Strafsenats entgegensteht. Er fragt deshalb bei den anderen Strafsenaten an, ob dies der Fall ist und ob an gegebenenfalls entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird (§ 132 Abs. 3 Satz 1 GVG).