Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.02.2000, Az. II ZR 155/98

[X.] DES VOLKESURTEILII [X.]/98Verkündet am:14. Februar 2000VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: jaBGB § 738 Abs. 1 Satz 2; ZPO § 138 Abs. 2a) Für den rechtsvernichtenden Einwand des nachträglichen Erlöschens [X.] gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB trägt der [X.] die Darlegungs- und [X.]) Auf tatsächliches Vorbringen des [X.] zum Wegfall [X.] darf eine Klageabweisung nur dann gestützt werden, wenn derdarlegungspflichtige Schuldner es sich zumindest hilfsweise zu eigen ge-macht [X.], Urteil vom 14. Februar 2000 - II [X.]/98 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] h.c. Röhricht, [X.] Prof. Dr. [X.], Prof. [X.], [X.] und die Richterin [X.] erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 17. Zivilsenatsdes [X.] vom 14. November 1997 imKostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegendie Abweisung der Widerklage zurückgewiesen worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zu-rückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger hat den [X.]n auf Erstattung verauslagter Leasing-Raten in Anspruch genommen.Die Parteien waren unter anderem mit zwei weiteren Gesellschaftern inder im Februar 1991 gegründeten "[X.]" verbunden, die die Gaststätte"[X.]" in [X.]betrieb. Am Gewinn und Verlust dieser Gesellschaft war [X.] zu 20 %, der [X.] zu 30 % beteiligt. Im März 1991 gewährte die- 4 -[X.] der Gesellschaft im Rahmen eines Getränkelieferungsvertra-ges ein Darlehen über 100.000,-- DM. Im Einvernehmen aller Gesellschafterschied der [X.] mit Wirkung zum 1. August 1991 wieder aus der "[X.]" aus. Ob und gegebenenfalls wann diese Gesellschaft in der Folgezeitihren Geschäftsbetrieb eingestellt hat oder sogar aufgelöst worden ist, ist zwi-schen den Parteien streitig. Am 15. August 1992 fanden sich die Parteien [X.] in einer Gesellschaft zusammen, die unter der Bezeichnung "[X.]-GbR" in denselben Geschäftsräumen, die früher die "[X.]" bewirtschaftethatte, ein Speise- und [X.] betrieb; die Bewirtschaftung des [X.] zum 31. Dezember 1992 eingestellt. Die [X.], die das der"[X.]" gewährte Darlehen bereits im Frühjahr 1992 aufgrund erheblicherTilgungsrückstände zum 31. August 1992 fällig gestellt hatte, erwirkte gegendie Parteien dieses Rechtsstreits ein Anerkenntnisurteil des [X.]sH. vom 30. März 1994 über [X.] DM nebst Zinsen sowie einen [X.] über erstattungsfähige außergerichtliche Kosten von6.861,80 DM; sie betreibt wegen dieser Ansprüche gegen den [X.]n [X.] in dessen Miteigentumsanteil an einem [X.]. Aus jenem Rechtsstreit schuldet der [X.] außerdem der [X.] DM Gerichtskosten und seinem damaligen [X.] Anwaltsgebühren in Höhe von 3.192,40 DM. Mit der Widerklagebegehrt der [X.] vom Kläger Freistellung von den genannten [X.] im Wege der unmittelbaren Zahlung an die betreffenden Gläubiger,hilfsweise Freistellung in sonstiger Weise; ferner verlangt er die [X.] Verpflichtung des [X.] zum Ersatz aller weiteren aus der [X.] entstandenen und künftig entstehenden Schä-den.- 5 -Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Auf die Berufung des [X.]n haben die Parteien im Hinblick aufzwischenzeitliche Zahlungen des [X.] an die [X.] in Höhe von24.000,-- DM den Rechtsstreit teilweise in der Hauptsache für erledigt [X.] übrigen hat das [X.] die Berufung zurückgewiesen. Mit [X.] verfolgt der [X.] nur noch sein Widerklagebegehren weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision des [X.]n ist begründet und führt hinsichtlich der [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.[X.] Berufungsgericht ist der Ansicht, ein durch den Austritt des [X.] aus der ?[X.]" etwa entstandener Befreiungsanspruch gemäߧ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB hinsichtlich der aus dem Darlehen der[X.] resultierenden Verbindlichkeiten sei im Innenverhältnis zwi-schen den Parteien dadurch erloschen, daß diese sich im August 1992 zu der"[X.]-GbR" zusammengeschlossen hätten. Nach dem Vorbringen des [X.] habe der Kläger die frühere "[X.]" nach Ausscheiden auch derbeiden anderen Mitgesellschafter als Einzelunternehmen weitergeführt, in dasder [X.] als persönlich haftender Gesellschafter eingetreten sei mit [X.] seiner Haftung nach § 28 HGB für Altverbindlichkeiten; dem stehedie Umbenennung des Lokals nicht entgegen. Auch im [X.] sei der [X.] zum hälftigen Gesamtschuldnerausgleich verpflichtet,- 6 -zumal er die Vorteile der Bierlieferung und Darlehensgewährung seitens der[X.] wieder in Anspruch genommen und dadurch den Darlehens-vertrag zur eigenen Sache im Sinne einer Tilgungsgemeinschaft mit dem Klä-ger gemacht habe. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfungnicht stand.II.1. Der [X.] hatte - wovon auch das Berufungsgericht zutreffendausgeht - nach seinem unstreitig einvernehmlichen Ausscheiden aus der "[X.]" zum 1. August 1991 gegen den Kläger und die anderen verbliebenenGesellschafter grundsätzlich einen Anspruch auf Befreiung von der [X.] Darlehensverbindlichkeit gegenüber der [X.] (§ 738Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. §§ 105 Abs. 2, 138 HGB).2. Die weiteren Erwägungen des Berufungsgerichts zu einem späterenErlöschen dieses [X.] des [X.]n infolge des [X.] der "[X.]-GbR" entbehren hingegen einer verfahrensrecht-lich einwandfrei festgestellten Tatsachengrundlage (§ 286 ZPO).Für den rechtsvernichtenden Einwand des nachträglichen Erlöschensdes [X.] des [X.]n trifft den Kläger die [X.] Beweislast. Das hat das Berufungsgericht offenbar bereits im Ansatz über-sehen, da es seine Hypothese vom angeblichen Eintritt des [X.]n in einaus der Weiterführung der Geschäfte der "[X.]" entstandenes Einzelun-ternehmen des [X.] lediglich auf den keineswegs unstreitigen - zudem nurbeiläufigen - erstinstanzlichen Vortrag des [X.]n stützt, die früheren [X.]. und [X.] seien nach Meinung von [X.]. aus der "[X.]" ausgeschieden. Dieses [X.] hätte das Berufungsgericht- 7 -seiner Entscheidung allenfalls dann zugrunde legen dürfen, wenn der [X.] sich zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hätte (vgl. [X.], Urt. v. 23. [X.] - [X.], [X.]R ZPO § 138 Abs. 2 - Gleichwertiges Parteivorbrin-gen 1 m.w.N.). Das ist indessen nicht der Fall, weil der Kläger zweitinstanzlichausdrücklich vorgetragen hat, der [X.] sei zum 15. August 1992 wieder indie "[X.]" eingetreten, die zu keinem Zeitpunkt zuvor aufgelöst worden sei.Fehlt es aber bereits an einem als feststehend zu behandelnden Eintritt [X.] in ein bestehendes Einzelunternehmen des [X.], so ist [X.] darauf aufbauenden Schlußfolgerung des Berufungsgerichts über eine [X.] Tilgungsgemeinschaft der Parteien im Innenverhältnis zueinander hin-sichtlich der Altverbindlichkeiten der ?[X.]? der Boden entzogen.Darüber hinaus hat das [X.] nicht bedacht, daß der [X.] in beiden Tatsacheninstanzen - im ersten Rechtszug sogar in [X.] mit dem Kläger - behauptet hat, die Parteien hätten im August 1992eine weitere, von der ?[X.]? zu unterscheidende ?[X.]-GbR? [X.]. Dieser Vortrag über die Neugründung einer zweiten Gesellschaft schloß [X.] aus, einen Wegfall des Befreiungsanspruchs des [X.]n mit des-sen Eintritt in ein bestehendes Einzelunternehmen des [X.] zu begründen.[X.] Das Berufungsurteil läßt sich nicht mit der Erwägung aufrechterhalten(§ 563 ZPO), der vom darlegungspflichtigen Kläger behauptete [X.] [X.]n in die etwa fortbestehende [X.] - sei sie OHG oderGesellschaft bürgerlichen Rechts - könne ein Erlöschen seines ursprünglichenBefreiungsanspruchs gegenüber dem Kläger ebenfalls zur Folge haben. [X.] - nicht einmal näher konkretisierten - Klägervortrag steht wiederum das- 8 -Vorbringen des [X.]n über die Neugründung einer weiteren Gesellschaftzwischen den Parteien entgegen.2. Auch eine teilweise Aufrechterhaltung des angefochtenen Urteils hin-sichtlich des [X.] zur Widerklage auf unmittelbare Zahlung an [X.] kommt nicht in Betracht. Zwar steht es dem [X.] frei, auf welche Weise er die Befreiung bewirkt ([X.]Z 91, 73,77). Hier kann jedoch der [X.] - das Bestehen seines [X.] unterstellt - die unmittelbare Befriedigung der [X.] und derweiteren Gläubiger aus der gerichtlichen Auseinandersetzung über [X.] verlangen, weil schon der [X.] vorprozessual vergeblichversucht hat, unter Hinweis auf sein Ausscheiden aus der ?[X.]? seineFreistellung durch die Gläubiger zu erreichen; es ist nicht davon auszugehen,daß etwa der Kläger die Freistellung anders als durch direkte Zahlung an jeneGläubiger erreichen könnte.3. Andererseits ist die Sache auch nicht zugunsten des [X.] im Sinne des § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Nachdem der [X.] der Widerklage erstinstanzlich mit einer überflüssigen Beweisauf-nahme in eine falsche Richtung und zweitinstanzlich vom Berufungsgericht ineine andere, von den Parteien offenbar nicht hinreichend überdachte Richtunggelenkt worden ist, muß diesen nunmehr in einer erneuten Tatsachenverhand-lung Gelegenheit gegeben werden, ihren Sachvortrag klarzustellen und zu [X.] sowie gegebenenfalls (weiteren) Beweis anzutreten. Für das weitereVerfahren weist der Senat auf folgendes hin:a) Die Behauptung des [X.] über den Eintritt des [X.]n in dieangeblich fortbestehende alte [X.] läßt sich kaum in Einklangbringen mit seiner Mitteilung vom 24. August 1994 an das Finanzamt, die "C. -- 9 -GbR" habe nur bis zum 31. Dezember 1991 bestanden, weil nach den rechts-radikalen Demonstrationen in [X.]ein weiterer Betrieb nicht mehr [X.] sei (Hülle [X.]). Soweit andererseits der [X.] in seinem Ent-wurf einer gemeinsamen Erklärung vom 14. April 1992 dem Kläger eine Fort-setzung der [X.] zu gleichen Teilen vorgeschlagen hat, ist dieseAbsicht nach dem bisherigen Vortrag des [X.] nicht realisiert worden.b) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht bislang davon aus, die Räum-lichkeiten, in denen die "[X.]-GbR" betrieben wurde, seien durch die "[X.]" angemietet worden. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des [X.] hat dieser den Mietvertrag im eigenen Namen mit der Stadt [X.]abgeschlossen und ihn später als Einlage in die "[X.]-GbR" eingebracht. [X.] Grundlage das von der ?[X.]? angeschaffte Inventar durch die?[X.]-GbR? genutzt worden ist, bleibt allerdings noch aufzuklären.c) Sollte es für die Beurteilung der Rechtsbeziehungen zwischen [X.] in der ?[X.]-GbR? erneut auf eine Interessenwertung ankommen,wird das [X.] zu bedenken haben, daß für seine bisherige An-nahme, der [X.] habe sich den Darlehensvertrag mit der [X.]im Innenverhältnis zum Kläger (wiederum) zur eigenen Sache gemacht, bislangtragfähige Indizien fehlen. Nach dem Vorbringen des [X.]n hat die"[X.]-GbR" ihr Bier nicht von der [X.], sondern von der [X.] GmbH bezogen und auch keine Altschulden der früheren "[X.]" begli-chen. Ein vernünftiges Interesse des [X.]n an einem Verzicht auf seineHaftungsbefreiung ist jedenfalls derzeit nicht ersichtlich, zumal er die desolatefinanzielle Situation sowohl der "[X.]" als auch ihrer Gesellschafter kannteund selbst ebenfalls weitgehend mittellos [X.] 10 -IV.Im übrigen hat der Senat von der [X.] nach§ 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.Röhricht[X.]Goette Kurzwelly Münke