Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.08.2017, Az. III ZR 558/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:240817U[X.]558.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
III ZR 558/16

Verkündet am:

24. August 2017

P e l l o w s k i

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 14 Abs. 1 Satz 2, § 19; [X.] § 17 Abs. 1 Satz 1; BGB § 308 Nr. 1

Zum fehlenden Verschulden des die Annahme eines Vertragsangebotes beur-kundenden (Zentral-)Notars bei der Verwendung von befristeten [X.] (Abgrenzung [X.], Urteile vom 21. Januar 2016 -
III [X.]/15, [X.]Z 208, 302, und [X.], juris).

[X.], Urteil vom 24. August 2017 -
III ZR 558/16 -
OLG [X.]

[X.]

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2

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Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
24. August
2017
durch [X.] Herrmann
und [X.], [X.],
[X.] und Reiter

für Recht erkannt:

Die Revision des
[X.]
gegen das Urteil des Oberlandesge-richts [X.]
-
4. Zivilsenat -
vom 9. November
2016 wird zu-rückgewiesen.

Die Kosten des [X.] hat der
Kläger
zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger macht gegen den beklagten Notar wegen der Verletzung no-tarieller [X.] Schadensersatzansprüche aus Amtshaftung gel-tend.

Am 23. April 2008 gab der Kläger ein
Kaufangebot betreffend eine Eigen-tumswohnung in [X.] ab, das von einem [X.] Notar auf der [X.] eines Entwurfs des [X.] beurkundet wurde. Sowohl in dem [X.] als auch in dem am 23. April 2008 beurkundeten Angebot hieß
es unter anderem:

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"Das Angebot ist bis zum Ablauf des 19.05.2008 unwiderruflich. Wurde es bis dahin nicht angenommen, kann das Angebot gegenüber dem [X.] widerrufen werden. Wird es weder angenommen noch widerrufen, erlischt es mit Ablauf von sechs Monaten ab heute. Für die Rechtzeitig-keit der Annahme kommt es immer nur auf die Beurkundung, nicht auf den Zugang beim Käufer an."

Ferner war
bestimmt, dass die Annahme des Angebotes vor dem [X.] beurkundet werden solle. Dieser wurde
auch mit dem Vollzug des Kaufvertrags beauftragt.

Die Verkäuferin nahm das Angebot durch vom [X.] beurkundete Erklärung vom 4. Juli 2008 an.

Der Kläger wirft, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung,
dem
[X.] vor, ihn im Zusammenhang mit der Beurkundung der Annahme [X.] nicht auf eine mögliche Unwirksamkeit der in dem notariellen [X.] enthaltenen befristeten Fortgeltungsklausel hingewiesen zu haben. Er macht geltend, dass er zum [X.]punkt der Beurkundung der Annahmeerklärung bereits Zweifel an dem Rechtsgeschäft gehabt habe und von diesem Abstand genommen hätte, wenn er um die mögliche Unwirksamkeit der
[X.]klausel gewusst hätte.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom er-kennenden [X.] zugelassene Revision des [X.].

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4

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Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat, soweit
vorliegend von Bedeutung, ausgeführt:

Ein Anspruch des [X.] nach § 19 Abs. 1 [X.] scheide jedenfalls mangels Verschuldens des [X.] aus. Während der [X.] entschieden habe,
ein Notar müsse erkennen, dass die Wirksamkeit einer in einen Angebotsentwurf einbezogenen unbefristeten Fortgeltungsklausel [X.] gewesen sei, sei dies bei befristeten [X.] nicht der Fall. In den einschlägigen Notarhandbüchern werde gerade eine Endfrist -
teilweise von einem halben Jahr -
empfohlen. Bei dieser Sachlage könne einem Notar kein Vorwurf gemacht werden, wenn er für die Fortgeltungsklausel eine Wider-rufsfrist von sechs Monaten wähle.

II.

Die Revision ist unbegründet. Der
Kläger hat gegen den
[X.]
kei-nen Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.].

Das Berufungsgericht hat zu Recht ein Verschulden des [X.].
Es kann offen bleiben,
ob die vorliegend verwendete befristete [X.] wegen eines Verstoßes gegen § 308 Nr.
1 BGB oder
§ 307 Abs. 2 7
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5

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Nr.
1 BGB unwirksam ist
und ob der Beklagte im Rahmen einer ihm nach §
17 Abs.
1 Satz 1 [X.], § 14 Abs. 1 Satz 2 [X.] obliegenden "betreuenden Belehrung"
den Kläger hierüber zu belehren hatte (zu entsprechenden [X.] bei unwirksamen unbefristeten [X.] vgl. [X.], Urteile vom 21. Januar 2016 -
III [X.]/15, [X.]Z 208, 302 Rn. 12
ff und III
ZR 160/15, juris Rn. 11
ff). Denn selbst wenn dies zu bejahen sein sollte, war eine -
in der unterlassenen Belehrung des [X.] liegende -
Amtspflichtverlet-zung des [X.] jedenfalls nicht schuldhaft.

1.
a) Der pflichtbewusste und gewissenhafte durchschnittliche Notar muss über die für die Ausübung seines Berufs erforderlichen Rechtskenntnisse verfü-gen. Er hat sich über die Rechtsprechung der obersten Gerichte, die in den amtlichen Sammlungen und den für seine Amtstätigkeit wesentlichen [X.]schrif-ten veröffentlicht ist, unverzüglich zu unterrichten sowie die üblichen Erläute-rungsbücher auszuwerten ([X.], Urteile vom 21. Januar 2016 -
III [X.]/15 [X.]O Rn. 19
und [X.] [X.]O Rn. 18, jeweils mwN; [X.]/
[X.]/[X.], Handbuch der [X.], 3. Aufl., Rn. 2155; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl.,
§
17 Rn.
26
f). Dagegen würde es die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten eines Notars überspannen, wollte man von ihm verlangen, dass er vereinzelte Stimmen der Literatur zu einem Thema, das mehr am Rande notarieller Amtstätigkeit liegt und nicht Gegenstand breite-rer Erörterungen war, bei künftigen einschlägigen Beurkundungen gegenwärtig haben und berücksichtigen muss ([X.], Urteile vom 21. Januar 2016 [X.]O, jeweils mwN; Ganter [X.]O; [X.] [X.]O Rn.
26).

Der Notar hat auch nicht die Pflicht, die künftige Entwicklung der höchst-richterlichen Rechtsprechung vorauszuahnen. Erkennbare Tendenzen der Rechtsprechung darf er allerdings nicht übersehen ([X.], Urteile vom 21. Ja-12
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nuar 2016
-
III [X.]/15
[X.]O
Rn. 20 und [X.] [X.]O Rn. 19; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], DNotO,
7.
Aufl.,
§
17 [X.] Rn.
37; [X.] in Schippel/[X.], Bundesnotarordnung,
9.
Aufl., §
19 Rn.
59; [X.]/[X.], Die Amtshaftung des Notars,
3.
Aufl.,
Rn.
85, 94; Schlick,
[X.], 322, 326). Dies gilt auch im Hinblick auf künftige Entscheidungen im Bereich der richterlichen Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen ([X.] [X.]O). In diesem Zusammenhang darf zwar die objektiv un-richtige Verwendung neu entwickelter Allgemeiner Geschäftsbedingungen, de-ren Inhalt zweifelhaft sein kann und durch eine höchstrichterliche Rechtspre-chung noch nicht klargestellt ist, einem Notar nicht als Verschulden angelastet werden, wenn er nach sorgfältiger Prüfung zu einer aus seiner Sicht keinen Zweifeln unterliegenden Rechtsauffassung gelangt und dies für rechtlich ver-tretbar gehalten werden kann ([X.], Urteile vom 21. Januar 2016 jeweils [X.]O mwN). Lässt sich indes die Rechtslage nicht klären, darf der Notar das Rechts-geschäft erst dann beurkunden, wenn die Vertragsparteien auf der Beurkun-dung bestehen, obwohl er sie über die offene Rechtsfrage und das mit ihr ver-bundene Risiko belehrt hat ([X.], Urteile vom 21. Januar 2016 jeweils [X.]O
mwN; [X.]/[X.] [X.]O Rn.
86; [X.],
NJW 2015, 3121, 3122). Der Notar hat in solchen Fällen selbst ohne jegliche Vorgaben seine [X.] zu erkennen und kann sich nicht darauf berufen, Rechtsprechung und Literatur seien zu einem Problemkreis nicht vorhanden ([X.], Urteile vom 21.
Januar 2016 jeweils [X.]O und vom 2.
Juni 2005 -
III ZR 306/04, NJW 2005, 3495, 3497; [X.] [X.]O).

b) [X.]) Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der [X.] im Falle von in den Jahren 2006 bis 2008 beurkundeten Angeboten zum Abschluss von [X.], die eine unbefristete Fortgeltungsklausel enthielten, eine fahrlässige Amtspflichtverletzung eines Notars bejaht, der das [X.]
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entwickelt
sowie die Annahmeerklärung des Verkäufers beurkundet hatte und
in dem Angebot als [X.] bestimmt worden war ([X.], Urteile vom 21.
Januar 2016 -
III [X.]/15 [X.]O Rn. 21 ff und [X.] [X.]O Rn. 20 ff). Der [X.] hat angenommen, dass der Notar im Rahmen der von ihm -
in Anbe-tracht
eines breiten Meinungsspektrums zur Wirksamkeit von Fortgeltungsklau-seln
-
durchzuführenden und am Maßstab des § 308 Nr. 1 BGB auszurichten-den sorgfältigen Prüfung der Rechtslage habe erkennen müssen, dass die Wirksamkeit der in den Angebotsentwurf einbezogenen Fortgeltungsklausel [X.] angesichts ihrer mangelnden Befristung zweifelhaft gewesen sei (Se-nat, Urteile vom 21. Januar 2016 -
III [X.]/15 [X.]O Rn. 27 ff
und [X.] [X.]O Rn. 26 ff). Über diese Zweifel habe er den Käufer gemäß § 17 Abs. 1
[X.], § 14 Abs. 1 Satz 2 [X.] belehren müssen, um die weitere Vorge-hensweise -
etwa die Beurkundung eines erneuten Angebotes des Käufers oder die Abstandnahme vom Vertragsschluss -
zu klären. Die Unterlassung einer solchen Belehrung sei [X.] gewesen ([X.], Urteile vom 21. Januar 2016 -
III [X.]/15 [X.]O Rn. 34 und [X.] [X.]O Rn. 35).

bb) An dieser Rechtsprechung
hält der [X.] fest. Die in
der Literatur
von Notaren beziehungsweise Notarassessoren
geübte
Kritik
[X.], [X.] 2016, 177, 179
f; Grüner, notar 2016, 164
f; [X.], [X.], 269, 270; [X.], [X.] 2016, 719, 721 ff; [X.], NJW 2016, 1328; zustimmend dage-gen [X.], [X.], 377695)
vermag nicht zu überzeugen.

(1) Sie beschränkt sich im Wesentlichen darauf, in Abrede zu stellen, dass im Schrifttum bis zum maßgeblichen [X.]raum (2006) zur Zulässigkeit von [X.] ein breites Meinungsspektrum bestanden habe. Auch der Beitrag von [X.] ([X.] 2005, 162, 164 f) sei nicht eindeutig gewesen, da er sich nicht gegen eine ausdrückliche vertragliche Regelung der Fortgeltungsfrist 15
16
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gewandt habe, sondern nur gegen die Konstruktion, unzulässige Bindungsfris-ten ergänzend als [X.] auszulegen
[X.] [X.]O
S. 179
unter Berufung auf [X.], [X.] 2013, 887, 892
f; Grüner [X.]O
S. 164 ; [X.] [X.]O S.
722; [X.] [X.]O; vgl. auch [X.] [X.]O).

Dies trifft nicht zu.
So nahm [X.]
([X.]O S. 164) unmittelbar vor seiner Erörterung der von [X.]/[X.] ([X.] 2004, 331, 336 f) vorgeschlagenen Auslegung auf (ausdrückliche) [X.] Bezug, die im notariellen Schrifttum für die Vertragsgestaltung empfohlen
worden seien. Die Folgen der von [X.]/[X.]
vorgeschlagenen Lösung, ein weiterhin wirksames Ange-bot, seien mit der in § 147 Abs. 2 BGB geregelten Rechtsfolge einer verspäte-ten Annahme kaum vereinbar. Sie benachteiligten den Erwerber erheblich. In der Praxis habe der Lösungsvorschlag "gerade die Folge, die durch §
10 Nr.
[X.] (= §
308 Nr. 1 BGB n.F.) verhindert werden"
solle ([X.]O S. 165). [X.] deutliche Kritik bezieht sich nicht (nur) auf die von [X.]/[X.]
vorge-schlagene ergänzende Auslegung, sondern unmissverständlich auch auf die fehlende
Vereinbarkeit von ausdrücklichen [X.] mit dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Der Auffassung von [X.]
standen diejenigen Autoren gegenüber, die [X.] uneingeschränkt für zulässig hielten (vgl. die Nachweise in den
[X.]surteilen
vom 21. Januar 2016 -
III [X.]/15 [X.]O Rn. 24
und [X.] [X.]O Rn. 23). Daneben wurde von Teilen der Literatur empfohlen, für die Fortgeltung des Angebotes einen Endtermin zu setzen, das heißt vertraglich
-
wie vorliegend
-
vorzusehen, dass das nach Ablauf der Bindungsfrist fortgel-tende Angebot zu einem bestimmten [X.]punkt ohne Widerruf erlischt (vgl. die Nachweise in den
[X.]surteilen
vom 21. Januar 2016 jeweils [X.]O; vgl. auch [X.] [X.]O
S. 892). Damit bestand in der Literatur ein breites Meinungsspekt-17
18
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rum zur Wirksamkeit von [X.] -
von Bedenken gegen die Wirk-samkeit solcher
Klauseln
über die Empfehlung einer befristeten [X.]klausel bis hin zum Vorschlag einer unbefristeten Fortgeltungsklausel ([X.]s-urteile
vom 21. Januar 2016
-
III [X.]/15 [X.]O Rn. 25
und [X.] [X.]O Rn. 24).

(2) Soweit zugunsten der
Zulässigkeit von unbefristeten [X.] "Wertungsparallelen"
zu § 177 Abs. 2 BGB und Verbraucherwiderrufs-rechten herangezogen werden [X.] [X.]O), vermag auch dies nicht zu über-zeugen. Der [X.] hat sich mit den vorgenannten Gesichtspunkten bereits in seinem Urteil vom 21. Januar 2016 ([X.]) befasst und darauf [X.], dass die Konstellationen eines ohne Vertretungsmacht und eines von einem Verbraucher mit Widerrufsrecht geschlossenen Vertrages mit einem [X.] lediglich abgegebenen Vertragsangebot tatsächlich und rechtlich nicht [X.] sind ([X.]O Rn. 31 f; so auch [X.], Versäumnisurteil vom 7. Juni 2013 -
V
ZR 10/12, NJW 2013, 3434 Rn. 23).

2.
Die Rechtsprechung des [X.]s zur fahrlässigen Verletzung notarieller [X.] bei unbefristeten [X.] kann indes nicht uneingeschränkt auf die Beurkundung befristeter
[X.]
übertra-gen werden.
Auf im [X.] beurkundete [X.], die ein Erlö-schen des Käuferangebotes sechs Monate nach seiner Beurkundung bestim-men, treffen die für unbefristete Regelungen angestellten Erwägungen nicht zu.

a) Der [X.] hat -
wie ausgeführt -
darauf abgestellt, dass [X.] als Alternative zu den nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksamen Klauseln mit langer Bindungsfrist entwickelt worden sind, es im fraglichen [X.]raum (2006) noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu unbefristeten Fortgel-19
20
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10

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tungsklauseln gab
und in der Literatur hierzu ein breites Meinungsspektrum vorhanden war. In einer solchen Situation obliegt
dem Notar die eigenständige sorgfältige Prüfung der Wirksamkeit der betreffenden Klausel
([X.], Urteile vom 21. Januar 2016 -
III [X.]/15 [X.]O Rn. 24 f und [X.] [X.]O Rn.
23
f).

b) Für den Notar, der -
im [X.] -
nicht eine unbefristete, sondern eine befristete Fortgeltungsklausel verwenden wollte, stellte sich das Mei-nungsbild
jedoch an[X.]
dar. Lediglich [X.]
([X.]O) hatte Bedenken geäußert, die möglicherweise auf jegliche Art von [X.] bezogen werden
konnten. Allerdings betraf seine Kritik den
Vorschlag von [X.]/[X.]
([X.]O [X.]), die zuvor -
als Alternative zu Klauseln
mit langer Bindungsfrist -
unbe-fristete [X.] untersucht und empfohlen hatten. [X.] beanstandete [X.], dass bei [X.] der Erwerber über einen für ihn nicht abschätzbaren [X.]raum
mit der Annahme seines Angebots rechnen müsse. Letzteres
trifft für
befristete [X.]
-
abhängig von der
Länge des durch sie bestimmten [X.]raums, nach dessen Ablauf das Angebot
erlischt
-
nicht in dieser Allgemeinheit
zu.

Im Übrigen waren im Schrifttum bis zum [X.]punkt
der Beurkundung im [X.] keine Einwände
gegen befristete [X.] erhoben [X.]. Im Gegenteil wurden sie, soweit Bedenken gegen unbefristete [X.]n im Raume standen, sogar empfohlen und zwar ausdrücklich auch mit einer Länge
des [X.]raums bis zum Erlöschen des Angebots von -
wie [X.] -
bis zu einem halben Jahr
([X.] in [X.] Notarhandbuch, 1.
Aufl. [2005], Rn. 797 ff; [X.]. in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl. [2008], Rn. 912; vgl. auch [X.] in [X.] Vertragshandbuch, [X.], 6. Aufl. [2008], S. 178).
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-

Entgegen der Revision galten diese Empfehlungen keineswegs nur für den Fall eines individuellen [X.]. So
wollte
[X.]
(in [X.]/[X.] [X.]O)
den
-
in [X.] Zusammenhang entwickelten -
Vorschlag einer unbefristeten Fortgeltungsklausel von [X.]/[X.]
([X.]O
Rn. 911 ff)
[X.]. Auch die Ausführungen von [X.] in einem Formularhandbuch ([X.]´sches Formularbuch Bürgerliches, Handels-
und Wirtschaftsrecht, 9. Aufl. [2006], S. 343 f) betrafen Allgemeine Geschäftsbedingungen
und ihre Verein-barkeit mit § 308 Nr. 1 BGB. Die Anmerkungen von [X.]
([X.]O) bezogen sich auf ein zuvor dargestelltes
formularmäßiges
Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrags.

Die von der Revision
selbst herangezogenen kritischen Stimmen
aus
-
indes nach dem vorliegend maßgeblichen Beurkundungszeitraum erschiene-nen -
Notar-
und Formularhandbüchern
betrafen überwiegend nicht die zulässi-ge Länge von Fristen in [X.], sondern in [X.]
([X.] in [X.] Notarhandbuch, 3. Aufl. [2012], Rn. 766 f unter Hinweis auf [X.], Urteil vom 11. Juni 2010 -
V [X.], [X.] 2010, 913 Rn. 1, 6; Gebele in Hoffmann-[X.]ing/[X.], [X.]´sches Formularbuch, 10. Aufl. [2009], Teil III, [X.]. [X.], Rn. 5), die -
an[X.] als [X.] -
einen Widerruf des Angebots innerhalb der Bindungsfrist nicht zulassen
und daher die Dispositions-freiheit des Anbietenden stärker einschränken als [X.]. Soweit befristete [X.] erörtert
wurden, wurden
sie für den Fall, dass sie ein Erlöschen des Angebotes sechs Monate nach seiner Beurkundung
be-stimmen, für zulässig
gehalten
([X.] [X.]O Rn. 767). Die von der Revision an-geführten obergerichtlichen Entscheidungen
aus der [X.] vor 2008 betrafen ebenfalls nur die Länge von [X.] ([X.], Urteil vom 24
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-

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26.
Juni 2003 -
19 [X.], juris Rn. 15, 22; [X.], Urteil vom 30.
Juni 2005 -
5 [X.], juris Rn. 26, 34 ff).

c) Dem [X.] stellte sich mithin im [X.] eine
Situation dar, in
der
zwar die Wirksamkeit von [X.] noch nicht Gegenstand höchstrichterlicher
Rechtsprechung gewesen war, die Literatur indes nahezu einhellig jedenfalls befristete [X.] für zulässig hielt. Angesichts dieses [X.] durfte sich der Beklagte auf die
kritisch nachvollzie-hende Lektüre der zu [X.] vorhandenen
Literatur beschränken
und aufgrund dessen die Rechtslage für geklärt halten. Eine darüber hinausge-hende
Prüfung
der Wirksamkeit der Klausel war von ihm hingegen -
an[X.] als im Fall einer unbefristeten Fortgeltungsklausel -
nicht zu fordern.

Zwar sind befristete [X.] mit einer sehr langen Frist, nach deren Ablauf das Angebot (erst) erlischt, unbefristeten Fortgeltungsklau-seln ähnlich. Es mag daher nahe gelegen haben, angesichts des [X.] zur Wirksamkeit unbefristeter [X.] auch die Wirk-samkeit von sehr lang befristeten [X.] einer weitergehenden
Prüfung zu unterziehen. Denn auch für sie gilt, dass sie dem Verwender eine Annahme noch lange nach der Angebotserklärung ermöglichen und der [X.] daher für eine sehr lange [X.] nach Abgabe seines Angebotes in der Un-gewissheit gehalten wird, ob der von ihm gewünschte Vertrag zu Stande kommt (vgl. [X.], Urteile vom 21. Januar 2016 -
III [X.]/15 [X.]O Rn.
26 und [X.] [X.]O Rn. 25). Letzteres trifft indes
auf befristete [X.] mit kürzeren Fristen nicht in gleichem Maße zu. Innerhalb eines [X.]raums von
-
wie vorliegend
-
sechs Monaten nach Abgabe des notariellen Kaufangebotes wird der Anbietende in der Regel sein Angebot nicht schon vergessen und von einer gegen Ende der Frist erfolgenden Annahme durch den Verkäufer über-26
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13

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rascht (vgl. [X.], Urteile vom 21. Januar 2016 -
III [X.]/15 [X.]O Rn. 29 und [X.] Rn. 28).

d) Dem [X.] mussten sich nach alledem Zweifel an einer Wirksam-keit der vorliegenden
Klausel
nicht aufdrängen.
Veranlassung zu einer über den kritischen Nachvollzug des seinerzeitigen [X.] hinausgehenden
Prüfung
bestand nicht. Eine etwaige -
in der unterlassenen
Belehrung des [X.] über eine in Betracht kommende Unwirksamkeit der Klausel und damit des Angebotes des [X.] liegende -
Amtspflichtverletzung des [X.] war da-her
jedenfalls nicht schuldhaft.

Herrmann

[X.]

[X.]

Remmert
Reiter
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.10.2015 -
6 O 1730/14 (2) -

OLG [X.], Entscheidung vom 09.11.2016 -
4 U 2385/15 -

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