Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.05.2013, Az. XI ZR 199/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI
ZR
199/11
Verkündet am:
28.
Mai 2013
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat
im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 5.
April
2013
eingereicht werden konnten, durch [X.] [X.], [X.] Ellenberger, [X.] und Pamp
sowie die Richterin Dr. Menges

für Recht erkannt:

Unter Zurückweisung der [X.] der
Klägerin
wird auf die Revision der [X.]n das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.]
vom 16. März
2011
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.]n erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin
nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf Rückabwicklung zweier Beteiligungen an der

V.

3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V
3) sowie der

.

4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V
4) in Anspruch.
1
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3
-
Der Ehemann der Klägerin

J.

(im Folgenden: Zedent) zeichnete jeweils nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter W.

der [X.]n am 11. Juli 2003 eine Beteiligung an V
3 im Nennwert von 25.000

in Höhe von 1.250

und am 30. Juni
2004 eine Beteiligung an V
4 im Nennwert von 50.000

V
3 finan-zierte der Zedent in Höhe von 10.000

durch ein Darlehen der [X.]n, die Beteiligung an V
4 finanzierte er
in Höhe von 22.750

B.

AG.
Nach dem Inhalt beider Verkaufsprospekte sollten 8,9% der [X.] und außerdem das [X.] in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung (V
3) bzw. zur Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und [X.] (V
4) durch die V.

AG (im Folgenden: [X.]) verwendet werden. Die [X.] durfte laut beider Prospekte ihre Rechte und Pflichten aus der [X.] übertragen. Die [X.] erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% (V
3) bzw. 8,45% bis 8,72% (V
4) der Zeichnungssummen, ohne dass dies dem Zedenten in den Beratungsgesprächen offengelegt wurde.
Die Klägerin
verlangt
mit ihrer
Klage unter Berufung auf mehrere Aufklä-rungs-
und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen die Übertragung der [X.], Rückzahlung des [X.] einschließlich [X.] bezüglich V
3 in Höhe von 26.250

4 investierten Eigenkapitals in Höhe von 29.250

8% p.a. jeweils ab Zeichnung der Anlagen und, jeweils nebst Prozesszinsen, die Erstattung von 3.342,66

gezahlter Darlehens-
und Steuernachforderungszinsen sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.085,19

begehrt die Klägerin
die Feststellung, dass die [X.] verpflichtet ist, an die Klägerin bis zur Fälligkeit
am 30. November 2014 den Betrag zu zahlen, der der 2
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4
-
Höhe nach der Schuld des Zedenten aus dem [X.] der B.

AG entspricht. Darüber hinaus begehrt sie
die Feststellung, dass die [X.] zum Ersatz jedes weiteren Schadens aus den Beteiligungen verpflichtet ist, sowie die Feststellung des Verzugs der [X.]n hinsichtlich der Annahme der Beteiligungen.
Das [X.] hat der Klage
im Wesentlichen stattgegeben, den [X.] hinsichtlich V
3 aber in Höhe des von der [X.]n finanzierten Teilbetrags
von 10.000

Ent-gangenen Gewinn hat es lediglich in Höhe von 4% zuerkannt
sowie
ab 20. Au-gust 2008
Prozesszinsen. Des Weiteren hat es den Feststellungsantrag hin-sichtlich der weiteren
Schäden abgewiesen.
Auf die Berufung der
[X.]n
hat das Berufungsgericht den Antrag auf Ersatz entgangenen Gewinns
abgewie-sen, auf die Berufung der Klägerin jedoch Verzugszinsen ab 19. April 2008 zu-erkannt.
Im Übrigen sind die Berufungen ohne
Erfolg geblieben.
Mit ihrer

vom Berufungsgericht zugelassenen

Revision begehrt die [X.] weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin
verfolgt mit der An-schlussrevision
ihr
Begehren hinsichtlich des entgangenen Gewinns in Höhe von 4% p.a.
bis zum Verzugseintritt
weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Revision der [X.]n
Die Revision der [X.]n ist zulässig und begründet. Sie führt zur Auf-hebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der [X.]n ent-schieden worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].
5
6
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5
-

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Aufgrund der zwischen dem Zedenten und der [X.]n zustande ge-kommenen Beratungsverträge
sei die [X.] verpflichtet gewesen, den [X.] ungefragt darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe sie
Rückver-gütungen erhalte. Der
[X.]n
sei
unstreitig eine umsatzabhängige Provision in Höhe von 8,25% (V
3)
bzw. mindestens
8,45% (V
4) zugeflossen. Die gebo-tene Aufklärung des Zedenten sei nicht erfolgt. Aus den [X.] nicht abgeleitet werden, dass und in welcher Höhe die [X.] Provisionen erhalte. Die [X.] habe zumindest fahrlässig gehandelt.
Dass der Zedent die Medienfonds bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht gezeichnet hätte, ergebe sich aus der von der [X.]n nicht widerlegten Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die [X.] habe nicht substanti-iert Anhaltspunkte dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der Zedent den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Soweit die [X.] erstin-stanzlich behauptet habe, dass für die Anlageentscheidung des Zedenten [X.] die Höhe des [X.]s, die Möglichkeit einer Steuerersparnis und Renditeer-zielung sowie die Absicherung der Anlage relevant gewesen seien, fehle jegli-cher Vortrag dazu, woher der Zedent
Kenntnis über diese inneren
Tatsachen haben solle. Soweit sich die [X.] erstmals im Berufungsverfahren zusätz-lich auf das
Zeugnis des Zedenten stütze, sei dieser Beweisantritt gemäß §
531 Abs.
2 ZPO nicht mehr berücksichtigungsfähig und im Übrigen als Ausfor-schungsbeweis unbeachtlich.
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6
-
Eine andere Beurteilung rechtfertige auch nicht der erstmals mit Schrift-satz vom 26.
Januar 2011 in der Berufungsinstanz erhobene Vortrag, der [X.] habe sich bereits im Dezember 2002 an einem Medienfonds beteiligt, ob-wohl er durch den ihm rechtzeitig übergebenen Prospekt auf die dortige [X.] der [X.]n in Höhe von 8,5% hingewiesen worden sei. Diese Behauptung sei gemäß §
531 Abs.
2 ZPO nicht mehr berücksichtigungs-fähig, weil die Klägerin sowohl den Erhalt des Prospekts durch den Zedenten als auch dessen mündliche Aufklärung bestritten habe.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in al-len Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] ihre aus den

nicht mehr im Streit stehenden

Beratungsver-trägen
nach den Grundsätzen des [X.] (Senatsurteil vom 6.
Juli 1993

XI
ZR 12/93, [X.], 126, 128) folgende Pflicht, den Zedenten über die ihr zufließenden
Provisionen
in Höhe von 8,25% (V
3) bzw. mindestens 8,45% (V
4) des
Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergü-tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. [X.] Rückvergütungen in diesem Sinne sind -
regelmäßig um-satzabhängige
-
Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisio-nen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provi-sionen wie zum Beispiel [X.] und [X.] 10
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gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entste-hen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss
vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
20
ff. und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
17).
Bei den von der [X.]n empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der Senat für die Parallelfonds V
3 und V
4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtspre-chung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9.
März 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
26 und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen
durch die Übergabe der streitgegenständlichen [X.] nicht erfolgen, weil die [X.] in diesen nicht als Empfängerin der dort jeweils ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9.
März 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
27 und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
22 [X.]).
Schließlich hat das Berufungsgericht rechts-
und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der [X.]n angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 308/09, [X.], 1694 Rn.
4
ff. und vom 19.
Juli 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
10
ff. sowie Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
25, jeweils [X.]).
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8
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2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der [X.] für den Erwerb der Fondsbeteiligungen durch den Zedenten bejaht hat.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die [X.] die Darlegungs-
und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligungen auch bei gehöriger Aufklärung über die [X.] erworben.
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich [X.] verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeson-dere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern
um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
28
ff. [X.]).
Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend ange-nommen, dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Hand-lungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
30
ff. [X.]), ist das Ab-stellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutz-17
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9
-
zweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift viel-mehr bereits bei feststehender [X.] ein.
b) [X.] hat das Berufungsgericht auch den Antrag der [X.] auf Vernehmung des Zedenten als Zeugen für ihre Behauptung, der Anteil, den sie aus den in den
Prospekten
ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, sei für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, gemäß §
531 Abs.
2 ZPO zurückgewiesen.
Soweit die Revision insofern [X.] geltend macht, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend er-achtet (§
564 Satz
1 ZPO).

c) Die Revision rügt jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht den von der [X.]n vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung [X.] hat (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
42
ff. [X.]).
aa) [X.] hat das Berufungsgericht allerdings den Vortrag der [X.]n, der Zedent, der unstreitig bereits zuvor den Filmfonds "

Zweite A.

GmbH & Co. KG"
(nachfolgend: A
II) gezeichnet hatte, sei vorher
über eine der [X.]n zufließende Provision in Höhe von 8,5% des [X.] informiert gewesen, als prozessual verspätet gemäß §
531 Abs.
2 ZPO zurückgewiesen. Soweit die Revision insofern Verfahrensfehler gel-tend macht, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§
564 Satz
1
ZPO).
bb) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht aber dem unter [X.] gestellten Vortrag der [X.]n zum Motiv des Zedenten, sich an V
3 20
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22
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10
-
und V
4 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und
das Sicherungskonzept), nicht nachgegangen.
Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückver-gütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
53 [X.]).
Dem Vortrag der [X.]n kann entnommen werden, dass sie [X.], dem Zedenten sei es vordringlich um die mit V
3 und V
4 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewe-sen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den inso-weit angetretenen Beweis durch Vernehmung des Beraters W.

als Zeugen un-beachtet gelassen.

III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
1. Das Berufungsgericht wird den Zeugen W.

zu der
Behauptung der [X.]n, dem Zedenten sei es allein um die bei V
3 und V
4 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewe-24
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11
-
sen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden
seien,
zu
vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159
Rn.
42
ff.).
2. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausali-tätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt [X.], wird
es einer Haftung der [X.]n wegen falscher Darstellung der [X.] nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19.
Juli 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
13
ff. sowie [X.], [X.], 153
ff. [X.]).
Sollte das Berufungsgericht insoweit eine [X.] bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der [X.]n, dem Zedenten
sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.
3. Bezüglich der nur vorsorglichen Revisionsangriffe gegen die vom [X.] zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weist der Senat auf Folgendes hin:
Die Revision hat keinen Erfolg mit ihrem Einwand, es bestehe allenfalls Anspruch auf Ersatz einer Gebühr gemäß Nr.
2302 VV [X.], weil es sich bei dem vorgerichtlichen Schreiben des Klägervertreters vom 4. April
2008
um ein vorformuliertes Massenschreiben gehandelt habe. Bei dem [X.] handelt es sich offensichtlich nicht um ein solches "einfacher Art"
(vgl. [X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., VV
2302 Rn.
6; [X.], [X.], 42.
Aufl., VV
2302 Rn.
3 [X.]). Im Übrigen kommt es nicht nur auf die tatsäch-lich entfaltete Tätigkeit des Rechtsanwalts, sondern maßgeblich auf Art und Umfang des erteilten Mandats an ([X.], Urteil vom 23.
Juni 1983 -
III
ZR 157/82, NJW
1983, 2451, 2452 zu §
120 Abs.
1 BRAGO).
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-
Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass das [X.] auch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen könnte und in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr.
3100 VV [X.] abgegolten wäre (vgl. §
19 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 und Nr.
2 [X.]; [X.] in [X.], [X.], 20.
Aufl., VV
2300, 2301 Rn.
6; Onderka/Wahlen in [X.]/Wolf, AnwaltKommentar [X.],
6.
Aufl., VV
Vorbem.
2.3 Rn.
12
f. [X.]). Ob auch eine Verfahrensgebühr nach Nr.
2300 VV
[X.] entstanden ist, hängt wiederum von Art und Umfang des vom Zedenten erteilten Mandats ab, wozu die
Klägerin
bislang noch nicht ausreichend vorgetragen hat. Ein nur [X.] erteilter [X.] steht der Gebühr aus Nr.
2300 VV
[X.], entgegen der Auffassung der Revision, allerdings nicht entgegen ([X.], Urteil vom 1.
Oktober 1968

VI
ZR 159/67, NJW
1968, 2334,
2335; [X.], JurBüro
2008, 319; [X.], NJW-RR 2006, 242; [X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., Vorbem.
2.3
VV Rn.
27; [X.]/[X.]/Schons, [X.], 2.
Aufl., 2300
VV Rn.
18; [X.], WM
2010, 1622, 1623; [X.], [X.], 42.
Aufl., VV
2300 Rn.
3).
Der Revision ist des Weiteren zuzugeben, dass ein Schädiger nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] nur jene durch das Scha-densereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren ([X.], Urteile vom 10.
Januar 2006 -
VI
ZR 43/05, NJW
2006, 1065 Rn.
5 und vom 23.
Oktober 2003 -
IX
ZR 249/02, NJW
2004, 444, 446,
jeweils [X.]). Ist der Schuldner
bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verursach-ten Kosten nicht zweckmäßig (vgl. [X.], JurBüro
2008, 319; [X.], NJW-RR
2006, 242, 243; [X.], WM
2010, 1622, 1623). Insoweit 31
32
-
13
-
kommt es allerdings auf die ([X.] des Einzelfalls an, deren Wür-digung dem Tatrichter obliegt (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159
Rn.
70).

B. [X.] der
Klägerin
Die [X.] ist unbegründet.

I.
Das Berufungsgericht hat -
soweit für die [X.] von Interes-se

im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe die Voraussetzungen des Anspruchs auf entgangenen Gewinn nicht substantiiert dargetan. Die Klägerin habe nicht ausreichend vorge-tragen, dass und insbesondere wie der Zedent die in die Medienfonds investier-ten Beträge anderweitig angelegt hätte, wenn es zu den streitgegenständlichen Anlagen nicht gekommen wäre. Das pauschale Vorbringen, der Zedent hätte den Betrag "anderweitig gewinnbringend angelegt und so Erträge erzielt in [X.] von wenigstens 8% p.a."
genüge den Anforderungen an die substantiierte Darlegung einer Alternativanlage nicht. Es sei kein ausreichender Anhaltspunkt dafür gegeben, welche Art von Anlageform der Zedent alternativ gewählt hätte. Dass es sich hierbei um Festgeld und nicht etwa um andere, risikoreichere
und eventuell weniger gewinnbringende Anlagen gehandelt hätte, sei dem Vortrag
der Klägerin nicht zu entnehmen. Einer solchen Annahme stehe zudem entge-gen, dass die Klägerin erstinstanzlich eine Alternativverzinsung von immerhin 8% geltend gemacht habe, was nicht für ein ausschließlich konservatives, risi-33
34
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-
14
-
koscheues Anlageverhalten spreche. Andere tatsächliche
Anhaltspunkte für eine grundsätzlich konservative Anlageausrichtung des Zedenten seien nicht hinreichend dargetan. Das gelte auch für den zweitinstanzlichen Vortrag, der Zedent hätte eine "der sich bekanntlich bietenden, sicheren alternativen Anla-geformenGeldmarktfonds"
gewählt.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Ersatz entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. von der Zeichnung der Beteiligungen
bis zum Verzugseintritt zu Recht verneint.
1. Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des [X.] umfasst nach §
252 Satz
1 BGB allerdings auch den entgan-genen Gewinn. Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen. Der Anleger kann sich hierbei gemäß §
252 Satz
2 BGB auf die allgemeine Le-benserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe [X.] nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (Senatsurteile vom 24.
April 2012 -
XI
ZR 360/11, WM
2012, 1188 Rn.
11 und vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
64, jeweils [X.]).
2. Entgegen der Ansicht der [X.] hat das Berufungsgericht jedoch den Ersatz von Anlagezinsen vorliegend rechtsfehlerfrei abgelehnt.
a) Der Geschädigte trägt die Darlegungs-
und Beweislast dafür, ob und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist. 36
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15
-
§
252 Satz
2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des §
287 ZPO ergänzende Darlegungs-
und Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüp-fungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in §
252 Satz
2 BGB ge-regelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von §
252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsent-scheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand [X.] dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte ([X.] vom 24.
April 2012 -
XI
ZR 360/11, WM
2012, 1188 Rn.
13). Die dem Tatrichter obliegende Würdigung des Prozessstoffs gemäß §
286 Abs.
1 Satz
1 ZPO dahingehend, ob die behaupteten Anknüpfungstatsachen für wahr oder für nicht wahr zu erachten sind, ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüf-bar.
b) Das Berufungsgericht hat sich von der Behauptung der
Klägerin, dass der Zedent das Kapital bei ordnungsgemäßer Aufklärung in eine "sichere alter-native Anlageform"
investiert hätte, aufgrund der vorgetragenen Umstände nicht mit ausreichender Sicherheit überzeugen können. Ungeachtet der Frage, ob die Klägerin
überhaupt ausreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schadens-schätzung vorgetragen hat, ist jedenfalls diese tatrichterliche Würdigung nicht zu beanstanden. Entgegen der Ansicht der [X.] ist insbesondere die Annahme
des Berufungsgerichts, gegen eine konservative Anlageausrich-tung des Zedenten spreche -
unter anderem
-
die von der Klägerin [X.] von 8% p.a.,
revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. [X.] hinaus vermag die [X.] nicht auf substantiierten
Vortrag der Klägerin zu verweisen. Auch sonstige Rechtsfehler zeigt die [X.] nicht auf. Insbesondere ist für die von der [X.] aus dem Umstand, dass es keine mit den Medienfonds vergleichbare Kapitalanlagemöglichkeiten 40
-
16
-
gegeben haben soll, bei der eine geringere Vertriebsprovision zu bezahlen war, gezogene "Anlage gezeichnet hätte", nichts ersichtlich.
c) Wie der Senat nach Erlass des
Berufungsurteils außerdem klargestellt hat, hat der Geschädigte auch keinen Anspruch auf einen (gesetzlichen) [X.] analog §
246 BGB unabhängig vom Parteivortrag (Senatsurteil vom 24.
April 2012 -
XI
ZR 360/11, WM
2012, 1188 Rn.
18).

[X.]

Ellenberger

[X.]

Pamp

Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.11.2009 -
15 O 311/08 -

O[X.], Entscheidung vom 16.03.2011 -
13 [X.] -

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