Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.04.2013, Az. XI ZR 49/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI
ZR
49/11
Verkündet am:
9.
April 2013
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der XI. Zivilsenat des [X.] hat im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 18. Februar 2013 eingereicht werden
konnten, durch den Richter Dr.
Joeres als Vorsitzenden sowie [X.] Ellenberger, [X.], Dr.
Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision
der [X.]n wird das Urteil des 19.
Zivilsenats des [X.] vom 15.
Dezember 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.]n erkannt worden ist.
Im Umfang der
Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf Rückabwicklung von Beteiligungen an der

V.

3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V
3) sowie der

V.

4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V
4) in Anspruch.
Ein Herr M.

(im Folgenden: Zedent) zeichnete jeweils nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter H.

der [X.]n am 20.
Januar 2004 eine Beteiligung an V
3 im Nennwert von 25.000

[X.] in Höhe von 1.250

4 im Nennwert von 70.000

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Nach dem Inhalt beider Verkaufsprospekte sollten 8,9% der [X.] und außerdem das [X.] in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung (V
3) bzw. zur Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und [X.] (V
4) durch die V.

AG (im Folgenden: [X.]) verwendet werden. Die [X.] durfte laut beider Prospekte ihre Rechte und Pflichten aus der [X.] übertragen. Die [X.] erhielt für den Vertrieb der Anteile an V
3 Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme und für den Vertrieb der Anteile an V
4 Provisionen in Höhe von 8,45% bis 8,72% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Zedenten
in den Beratungsgesprächen offengelegt wurde.
Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufklä-rungs-
und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus den Beteiligungen, Rückzahlung des investierten Kapitals in Höhe von insge-samt 64.400

20. Januar 2004 (V
3) bzw. 30. November 2004 (V
4). Ferner begehrt die Klä-gerin die Feststellung, dass die [X.] zum Ersatz jedes weiteren Schadens des Zedenten verpflichtet ist,
sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der [X.]n. Schließlich verlangt die Klägerin von der [X.]n Ersatz vorge-richtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.226,01

den Zahlungsanträgen im Wesentlichen stattgegeben. [X.] Gewinn hat es jedoch nicht zugesprochen, sondern nur Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 22.
Juli
2008. Der Antrag auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie die Feststellungsanträge sind ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsge-richt, unter Zurückweisung im Übrigen, entgangenen Gewinn in Höhe von 2% p.a. vom 20.
Januar
2004 bis 22.
Juli
2008 sowie vorgerichtliche [X.] in Höhe von 1.880,20

t. Den [X.] hat das Berufungsgericht hinsichtlich steuerlicher Nachteile des Zedenten teilweise stattgegeben. Die Berufung der [X.]n ist ohne Erfolg geblieben.
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Mit ihrer -
vom Berufungsgericht zugelassenen
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Revision begehrt die [X.] weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.]n ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt, soweit zum Nachteil der [X.]n entschieden worden ist.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Aufgrund der zwischen der [X.]n und dem Zedenten zustande ge-kommenen [X.] habe die [X.] den Zedenten darauf hinwei-sen müssen, dass sie für die Vermittlung der Beteiligungen des Zedenten von den [X.] in Höhe von 8,25% (V
3) bzw. [X.] 8,45% (V
4) erhalte. Hierbei handele es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des [X.]. Aus den Fondsprospekten werde, ungeachtet des unzureichenden Vortrags der [X.] zum Zeitpunkt der Übergabe, nicht hinreichend deutlich, dass die [X.] eine Vergütung erhalte. Jedenfalls werde keine Größenordnung der [X.] angegeben, die die [X.] erhalte. Das vermutete Verschulden habe die [X.] nicht entkräften können. Im Zeitpunkt der Beratungsgespräche habe es keine Rechtsprechung gegeben, die es der [X.]n erlaubt hätte, die hinter dem Rücken des Anlegers erlangten Rückvergütungen nicht zu offenba-ren.
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Die Zeichnung der Anlagen beruhe auch auf der unterlassenen Aufklä-rung über die Rückvergütungen. Stehe eine [X.] fest, streite für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Der Auf-klärungspflichtige müsse deshalb beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher
Überprüfung nicht in al-len Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] ihre aus dem -
nicht mehr im Streit stehenden
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Beratungs-vertrag nach den Grundsätzen des [X.] ([X.]surteil vom 6. Juli 1993

[X.], [X.], 126, 128) folgende Pflicht, den Zedenten über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% (V
3) bzw. mindestens 8,45% (V
4) des [X.] aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.
Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergü-tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. [X.] Rückvergütungen in diesem Sinne sind -
regelmäßig um-satzabhängige
-
Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisio-nen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provi-sionen wie zum Beispiel [X.] und [X.] gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entste-hen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der 9
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Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur [X.]sbeschluss vom 9. März 2011 -
XI [X.], [X.], 925 Rn.
20
ff. und [X.]surteil vom 8. Mai 2012 -
XI [X.], [X.]Z
193, 159 Rn.
17).
Bei den von der [X.]n empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der [X.] für die Parallelfonds V
3 und V
4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der [X.]srechtspre-chung (vgl. nur [X.]sbeschluss vom 9. März 2011 -
XI [X.], [X.], 925 Rn. 26 und [X.]surteil vom 8. Mai 2012 -
XI [X.], [X.]Z
193, 159 Rn.
18). Wie der [X.] in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen durch die Übergabe der streitgegenständlichen Fondsprospekte nicht erfolgen, weil die [X.] in diesen nicht als Empfänge-rin der dort jeweils ausgewiesenen Provisionen genannt ist ([X.]sbeschluss vom 9. März 2011 -
XI [X.], [X.], 925 Rn. 27 und [X.]surteil vom 8. Mai 2012 -
XI [X.], [X.]Z
193, 159 Rn.
22 [X.]).
Schließlich hat das Berufungsgericht rechts-
und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der [X.]n angenommen (vgl. nur [X.]sbeschlüsse vom 29.
Juni 2010 -
XI [X.], [X.], 1694 Rn.
4
ff. und vom 19. Juli 2011

XI
ZR
191/10, [X.], 1506 Rn.
10
ff. sowie [X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI [X.], [X.]Z
193, 159 Rn.
25, jeweils [X.]).
2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der [X.] für den Erwerb der Fondsbeteiligungen durch den Zedenten bejaht hat.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die [X.] die Darlegungs-
und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligungen auch bei gehöriger Aufklärung über die [X.] erworben.
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Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich [X.] verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbe-sondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt [X.]. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr füh-rende widerlegliche Vermutung ([X.]surteil vom 8.
Mai
2012 -
XI
ZR
262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
28
ff. [X.]).
Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend ange-nommen, dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn
der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Hand-lungsalternative gehabt hätte. Wie der [X.] nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat ([X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI [X.], [X.]Z
193, 159 Rn.
30
ff. [X.]), ist das Ab-stellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem [X.] der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift viel-mehr bereits bei feststehender [X.] ein.
b) Die Revision rügt allerdings -
wie der [X.] nach Erlass des Beru-fungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat ([X.]surteil vom 8.
Mai 2012

XI [X.], [X.]Z
193, 159 Rn. 37 ff.)
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zu Recht, dass das Berufungsge-richt den Vortrag der [X.]n, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidungen des Zedenten gehabt, insgesamt als unbeacht-lich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.
aa) [X.] hat das Berufungsgericht den Antrag der [X.]n auf Vernehmung des Zedenten als Zeugen für ihre Behauptung, dass die Antei-17
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le, die sie aus den in den [X.] ausgewiesenen Vertriebsprovisionen [X.] hat, für die Anlageentscheidungen ohne Bedeutung gewesen sei, [X.] gelassen.
Dem Vortrag der [X.]n lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des Zedenten entnehmen. Dem [X.]nvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Zedent hätte die Anlagen auch bei Kenntnis von [X.] erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache -
Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Scha-den
-
unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die feh-lende Kausalität der Pflichtverletzungen ohne weiteres fest. Weitere Einzelhei-ten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich ([X.]surteil vom 8. Mai 2012 -
XI [X.], [X.]Z
193, 159 Rn.
39 [X.]).
Es liegt
auch kein unzulässiger Ausforschungsbeweis vor. Ein solcher ist nur dann anzunehmen, wenn der [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein"
aufstellt ([X.]surteil vom 8.
Mai 2012

XI [X.], [X.]Z
193, 159 Rn.
40 [X.]). Die [X.] hat [X.] vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Zedent auch in Kenntnis der Rückvergütungen die Beteiligungen gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des Zedenten, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch [X.] und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam (vgl. [X.] vom 8. Mai 2012 -
XI [X.], [X.]Z
193, 159 Rn.
41).
bb) [X.] hat das Berufungsgericht auch den von der [X.] vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. 21
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hierzu [X.]surteil vom 8. Mai 2012 -
XI [X.], [X.]Z
193, 159 Rn.
42 ff. [X.]).
[X.] ist das Berufungsgericht dem unter Zeugenbeweis ge-stellten Vortrag der [X.]n zum Motiv des Zedenten, sich an V
3 und V
4 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Siche-rungskonzept), nicht nachgegangen.
Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene [X.] für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren ([X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI [X.], [X.]Z
193, 159 Rn.
53 [X.]).
Dem Vortrag der [X.]n kann entnommen werden, dass sie [X.], dem Zedenten sei es vordringlich um die mit V
3 und V
4 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewe-sen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den inso-weit angetretenen Beweis durch Vernehmung des Beraters H.

als [X.] unbeachtet gelassen.

III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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1. Das Berufungsgericht wird den Zedenten als Zeugen zu der Behaup-tung der [X.]n, dass der Anteil, den sie aus den in den [X.] ausge-wiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die [X.] war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die Behaup-tung der [X.]n zu würdigen haben, dem Zedenten sei es allein um die mit V
3 und V
4 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Gegebenenfalls wird es dazu den Zeugen H.

und gegebenenfalls den Zedenten zu vernehmen haben (vgl. auch [X.]surteil vom 8. Mai 2012 -
XI [X.], [X.]Z
193, 159 Rn.
42
ff.).
2. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausali-tätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ansehen, wird es einer Haftung der [X.]n wegen falscher Darstellung der Kapitalgarantie nachzugehen haben (vgl. [X.]sbeschluss vom 19.
Juli
2011

XI
ZR
191/10, [X.], 1506 Rn.
13
ff. sowie [X.], [X.], 153
ff. [X.]). Sollte das Berufungsgericht insoweit eine [X.] bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der [X.]n, dem Zedenten
sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.
3. [X.] Gewinn hat das Berufungsgericht hinsichtlich der [X.] an V
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offensichtlich versehentlich
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bereits ab 20.
Januar 2004 zuer-kannt, obwohl der Zedent die Beteiligung erst am 21.
Dezember 2004 gezeich-net hat.
4. Bezüglich der Feststellungsanträge hinsichtlich weiterer Schäden aus den Beteiligungen weist der [X.] vorsorglich darauf hin, dass eine mögliche Ersatzpflicht der [X.]n nicht jene steuerlichen Nachteile umfasst, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistung resultieren, sofern diese Nach-teile im Rahmen der Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisieren-28
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der Betrachtungsweise der steuerlichen Vor-
und Nachteile berücksichtigt wer-den (vgl. [X.], Urteile vom 1. März 2011 -
XI [X.], WM
2011, 740 Rn.
8
f. und vom 23. April 2012 -
II ZR 75/10, WM
2012, 1293 Rn.
40). Die [X.] können entsprechend ausgelegt werden.
Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass aus den Feststellungsanträ-gen und dem Tenor des Berufungsgerichts nicht eindeutig hervorgeht, dass die Klägerin aus abgetretenem Recht (und nicht als Prozessstandschafterin) gegen die [X.] vorgeht.
5. Bezüglich der nur vorsorglichen Revisionsangriffe gegen die vom [X.] zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weist der [X.] auf Folgendes hin:
Die Revision hat keinen Erfolg mit ihrem Einwand, es bestehe allenfalls Anspruch auf Ersatz einer Gebühr gemäß Nr.
2302 VV [X.], weil es sich bei dem vorgerichtlichen Schreiben des Klägervertreters vom 16.
Juni 2008 um ein vorformuliertes Massenschreiben gehandelt habe. Bei dem [X.] handelt es sich offensichtlich nicht um ein solches "einfacher Art"
(vgl. [X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., Nr.
2302
VV Rn.
6; [X.], [X.], 42.
Aufl., VV
2302 Rn.
3 [X.]). Im Übrigen kommt es nicht nur auf die tatsächlich entfaltete Tätigkeit des Rechtsanwalts, sondern maßgeblich auf Art und Umfang des erteilten Mandats an ([X.], Urteil vom 23. Juni 1983 -
III ZR 157/82, NJW
1983, 2451, 2452 zu §
120 Abs.
1 BRAGO).
Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass das [X.] auch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen könnte und in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr.
3100 VV [X.] abgegolten wäre (vgl. §
19 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 und Nr.
2 [X.]; [X.] in [X.], [X.], 20.
Aufl., VV
2300, 2301 Rn.
6; Onderka/Wahlen in [X.]/Wolf, [X.] [X.], 6.
Aufl., VV
Vorb.
2.3 Rn.
12
f. [X.]). Ob auch 32
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eine Verfahrensgebühr nach Nr.
2300 VV
[X.] entstanden ist, hängt wiederum von Art und Umfang des vom Zedenten erteilten Mandats ab, wozu die Klägerin bislang noch nicht ausreichend vorgetragen hat. Ein nur bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter [X.] steht der Gebühr aus Nr.
2300 VV
[X.], entgegen der Auffassung der Revision, [X.] nicht entgegen ([X.], Urteil vom 1.
Oktober
1968 -
VI [X.], NJW
1968, 2334, 2335; [X.], JurBüro
2008, 319; [X.], NJW-RR
2006, 242; [X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., Vorbemerkung 2.3
VV Rn.
27; [X.]/[X.]/Schons, [X.], 2.
Aufl., 2300
VV Rn.
18; a.A. [X.], WM
2010, 1622, 1623; [X.], [X.], 42.
Aufl., VV
2300 Rn.
3).
Der Revision ist
des Weiteren zuzugeben, dass ein Schädiger nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] nur jene durch das Scha-densereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren ([X.], Urteile vom 10.
Januar
2006 -
VI
ZR
43/05, NJW
2006, 1065 Rn.
5 und vom 23. Oktober 2003 -
IX ZR 249/02, NJW
2004, 444, 446, jeweils [X.]). Ist der Schuldner
bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer
außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verur-sachten Kosten nicht zweckmäßig (vgl. [X.], JurBüro
2008, 319; [X.], NJW-RR
2006, 242, 243; [X.], WM
2010, 1622, 1623). Inso-weit kommt es allerdings auf die ([X.] des Einzelfalls an, deren Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. [X.]surteil vom 8.
Mai
2012

XI
ZR
262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
70).
6. Die Revision rügt schließlich zu Recht, dass bei der Entscheidung über die Kosten des ersten Rechtszugs die Klagerücknahme in erheblicher 36
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Höhe
(35.350,00

st (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
Oktober 1995 -
III ZR 208/94, NJW-RR
1996, 256).
Joeres
Ellenberger
[X.]

Matthias

Pamp

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.03.2010 -
2-21 O 190/08 -

O[X.], Entscheidung vom 15.12.2010 -
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