Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2013, Az. XI ZR 345/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI
ZR
345/10
Verkündet am:
26.
Februar 2013
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat
im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 11.
Januar 2013
eingereicht werden konnten, durch [X.] [X.] sowie [X.] Ellenberger, [X.], Dr.
Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 19.
Zivilsenats des [X.] vom 15.
September 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.]n erkannt worden ist.
Auf die [X.] des [X.] wird das vorbezeichnete Urteil, unter Zurückweisung des Rechtsmittels des [X.] im Üb-rigen, darüber hinaus insoweit aufgehoben, als es das Urteil
der 24.
Zivilkammer des [X.] vom 8.
März 2010
hinsichtlich der Verpflichtung der [X.]n zur Zinszahlung aus der Hauptforderung von 26.250

in Höhe von fünf Prozent-punkten über dem Basiszinssatz, maximal jedoch 8%, seit dem 8.
Dezember 2008 abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen hat.

Im Umfang der Aufhebungen
wird die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf [X.] einer
Beteiligung an der

V.

3
GmbH & Co. KG (im Folgenden: V
3) in Anspruch.
Der Anleger

J.

S.

(im Folgenden:
Zedent)
zeichnete nach vorheriger Beratung durch den
Mitarbeiter
L.

der [X.]n am 13.
Ok-tober
2003 eine Beteiligung an V
3
im Nennwert von 25.000

Höhe von 1.250

.
Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der [X.] und außerdem das [X.] in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die V.

AG
(im Folgenden:
V.
AG) verwendet wer-den. Die V.
AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der [X.] auf Dritte übertragen. Die [X.] erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Zedenten
im Beratungsgespräch offengelegt wurde.
Bereits zuvor hatte sich der Zedent
über die
[X.] an dem
Filmfonds "

Zweite A.

GmbH & Co. KG" (nachfolgend: A
II) beteiligt. Auf Seite
28 des
Prospekts
zu diesen Fonds war mitgeteilt worden, dass die [X.] für die Eigenkapitalvermittlung eine Vergütung von 8,5% des [X.] erhielt.
Der Kläger verlangt mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufklä-rungs-
und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung, Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 26.250

, entgangenen Gewinn
in Höhe
von
8% p.a. ab 13.
Oktober 2003
und, jeweils nebst Prozess-zinsen, die Erstattung von 1.481

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-
4
-
Aberkennung der zunächst gewährten Steuervorteile sowie Ersatz vorgerichtli-cher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.918,04

. Darüber hinaus
begehrt der
Kläger die Feststellung, dass die [X.]
zum Ersatz
jedes
weiteren Schadens
des Zedenten verpflichtet ist, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der [X.]n. Das [X.] hat der
Klage im
Wesentlichen stattgegeben, hin-sichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten jedoch nur in Höhe von 1.196,43

abgewiesen, stattdessen
hat es lediglich Verzugszinsen
in Höhe von fünf Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz, maximal jedoch 8% p.a., ab 8.
Dezember 2008 zuerkannt. Schließlich ist
der Feststellungsantrag hinsichtlich des Annah-meverzugs der [X.]n ohne Erfolg
geblieben. Auf die Berufung
des [X.] hat das Berufungsgericht die [X.] verurteilt, an den Kläger des Weiteren entgangenen Gewinn in Höhe von 2% p.a. vom 13.
Oktober 2003 bis 26. [X.] sowie anschließend Prozesszinsen zu bezahlen; Verzugszinsen bereits ab 8.
Dezember 2008 hat es nicht zuerkannt. Den Annahmeverzug der [X.] hat das Berufungsgericht antragsgemäß festgestellt. Auf die Berufung der [X.]n hat das Berufungsgericht den Feststellungsantrag hinsichtlich der weiteren Schäden abgewiesen. Im Übrigen hat es beide Berufungen zurückge-wiesen.
Mit ihrer
-
vom Berufungsgericht zugelassenen
-
Revision begehrt die [X.] weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.
Der Kläger verfolgt mit seinem Rechtsmittel die Anträge hinsichtlich des entgangenen Gewinns so-wie der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten
weiter.

6
-
5
-
Entscheidungsgründe:
A. Revision der [X.]n
Die Revision der [X.]n ist zulässig und begründet. Sie
führt zur Auf-hebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der [X.]n ent-schieden worden ist,
und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse,
im Wesentlichen ausgeführt:
Das [X.] habe mit zutreffender Begründung
einen Schadenser-satzanspruch des [X.] aus abgetretenem Recht gegen die [X.] bejaht. Die [X.] habe es pflichtwidrig unterlassen, den Zedenten im Beratungsge-spräch darüber aufzuklären, dass sie von der [X.] eine Rückver-gütung von insgesamt 8,25% erhalten habe. Ein Mitverschulden falle dem [X.].
Der Schadensersatzanspruch richte sich darauf, so gestellt zu werden, wie der Zedent stünde, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. [X.] habe das [X.] die [X.] zu Recht zur Rückzahlung der Einlage inklusive [X.] und der an das Finanzamt entrichteten "Säumniszuschläge" (richtig: Zinsen nach §
233a AO) nebst Verzugszinsen Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung verurteilt.

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6
-
II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in al-len Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] ihre aus dem
-
nicht mehr im Streit stehenden
-
Beratungs-vertrag nach den Grundsätzen des [X.] (Senatsurteil vom 6.
Juli 1993

XI
ZR 12/93, [X.], 126, 128) folgende Pflicht, den Zedenten
über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des [X.] aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergü-tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Auf-klärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind -
regelmäßig umsatz-abhängige
-
Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel [X.] und [X.] gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, son-dern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
20 und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
17, für [X.]Z bestimmt).
Bei
den von der [X.]n empfangenen Provisionen
handelte es sich, wie der Senat für die
Parallelfonds V
3 und V
4
bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen
im Sinne der Senatsrechtspre-11
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-
7
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chung
(vgl. nur Senatsbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
26
und
Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
18).
Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten
über diese
Rückvergütungen
durch die Übergabe des
streitgegenständlichen Fonds-prospekts nicht erfolgen, weil die [X.] in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
27 und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
22 [X.]).

Schließlich hat das Berufungsgericht rechts-
und verfahrensfehlerfrei
ein Verschulden der [X.]n angenommen
(vgl. nur Senatsbeschlüsse
vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 308/09, [X.], 1694 Rn.
5
ff.
und
vom 19.
Juli 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
10
ff.
sowie Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
25, jeweils [X.]).
2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil die Kausalität der [X.] für den Erwerb der Fonds-beteiligung durch den Zedenten
bejaht hat.
a) Zutreffend hat das vom Berufungsgericht in Bezug genommene [X.] allerdings angenommen, dass die [X.] die Darlegungs-
und Be-weislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist derjenige, der vertragliche
oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich [X.] verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet 15
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-
8
-
gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeson-dere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es
handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 1337 Rn.
28
ff. [X.]).
Das [X.] hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend angenommen, dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalterna-tive gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
30
ff. [X.]), ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender [X.] ein.
b) Die Revision rügt allerdings -
wie der Senat nach Erlass des Beru-fungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, WM
2012,
1337 Rn.
37
ff.)
-
zu Recht, dass das Berufungsge-richt den Vortrag der [X.]n, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Zedenten gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.
aa) [X.] hat das Berufungsgericht den Antrag der [X.]n auf Vernehmung des Zedenten als Zeugen für ihre Behauptung, dass der [X.], den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten 19
20
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-
hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei, unberücksichtigt gelassen.
Dem Vortrag der [X.]n lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des Zedenten entnehmen. Dem [X.]nvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Zedent hätte die Anlage auch bei Kenntnis von [X.] erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache -
Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden

unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
39 [X.]).
Es liegt auch kein unzulässiger Ausforschungsbeweis
vor. Ein solcher ist nur dann
anzunehmen, wenn der [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt
(Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

[X.], WM
2012, 1337 Rn.
40 [X.]). Die [X.] hat [X.] vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Zedent
auch in Kenntnis der Rückvergütungen V
3 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des Zedenten, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam. Als weiteren Anhalts-punkt hat die [X.] vorgetragen, der Zedent habe bereits zuvor eine Beteili-gung an dem
Filmfonds A
II in Kenntnis von Provisionszahlungen an die [X.] geschlossen. Angesichts dessen kann eine Behauptung "ins Blaue 22
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10
-
hinein"
nicht angenommen werden (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
41).
[X.]) [X.] hat das Berufungsgericht auch den von der [X.] vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
42
ff. [X.]).
[X.] ist das Berufungsgericht dem unter Zeugenbeweis ge-stellten Vortrag der [X.]n zum Motiv des Zedenten, sich an V
3 zu beteili-gen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungs-konzept), nicht nachgegangen.
Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückver-gütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
53 [X.]).
Dem Vortrag der [X.]n kann entnommen werden, dass sie [X.], dem Zedenten
sei es vordringlich um die bei [X.] zu erzielende [X.] gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungs-gericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetre-tenen Beweis durch Vernehmung des Beraters L.

als Zeugen unbeach-tet gelassen.

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26
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-
11
-
cc) [X.] hat das Berufungsgericht auch der Tatsache, dass der Zedent bereits zuvor den Filmfonds A
II gezeichnet hatte, bei dem die [X.] eine Provision in Höhe von 8,5% des [X.] erhielt, keine Bedeutung beigemessen.
Relevante Indizien für die fehlende Kausalität können sich sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die [X.] bei vergleichbaren früheren [X.] erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die empfohlene Kapitalanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte. Sollte ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor oder
nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der jeweiligen Beteiligung Kenntnis von Rückvergütungen erhalten, so kann sich ein Indiz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über [X.] auch daraus ergeben, dass der Anleger an den vergleichbaren -
mögli-cherweise gewinnbringenden
-
Kapitalanlagen festhält und nicht unverzüglich Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
50).
Nach dem revisionsrechtlich zugunsten der [X.]n zu unterstellenden
Vortrag der
[X.]n ist der Zedent bei A
II über die dort an die [X.] ge-flossene Vergütung aufgeklärt worden. Hatte der Zedent aber Kenntnis davon, dass die [X.] bei A
II eine Provision in Höhe von 8,5% erhielt und [X.] er die Anlage trotzdem, so ist das ein gewichtiges Indiz dafür, dass er sich auch bei Kenntnis der Rückvergütungen bei V
3 nicht von einer Beteiligung [X.] abhalten lassen.

28
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-
12
-
III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
1.
Das Berufungsgericht wird den Zedenten als Zeugen zu der Behaup-tung der [X.]n, dass der Anteil,
den sie aus den im Prospekt ausgewiese-nen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeu-tung war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die Behauptung der [X.]n zu würdigen haben, dem Zedenten sei es allein um die bei V
3 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzie-len gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Gegebenenfalls wird es dazu den
Zeugen L.

und gegebenenfalls den Zedenten zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
42
ff.).
Soweit
der Kläger die ordnungsgemäße und rechtzeitige Aufklärung des Zedenten über Rückvergütungen bei der
Zeichnung des Filmfonds
A
II bestrei-tet,
wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch die insoweit angebotenen Beweise zu erheben
haben.
Denn eine Aufklärung über Rückvergütungen kann auch mittels der Übergabe eines Prospektes erfolgen, in dem die [X.] als Empfängerin der der Höhe nach korrekt angegebenen [X.] ausdrücklich genannt ist (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
20 [X.]). Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der Prospekt dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
21 [X.]).
Soweit der Kläger 31
32
33
-
13
-
darüber hinaus vorträgt, die Frage einer früheren Aufklärung stelle sich nicht, weil der Zedent den Prospekt jedenfalls nicht gelesen habe, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass dieser Einwand schon aus Rechtsgründen keinen Erfolg haben kann. Einen rechtzeitig übergebenen Prospekt muss der Anleger im eigenen Interesse sorgfältig und eingehend
durchlesen
(vgl. Senatsurteil vom 31.
März 1992 -
XI
ZR 70/91, [X.], 901, 904; [X.], Urteil vom 6.
März 2008 -
III
ZR 298/05, [X.], 725 Rn.
9 [X.]). Wurde der Anleger von der Bank ordnungsgemäß
mittels Übergabe eines fehlerfreien Prospektes
auf-geklärt, nimmt er die
Informationen
jedoch nicht zur Kenntnis,
geht das
grund-sätzlich zu seinen Lasten. Das gilt zwar nur in Bezug auf die konkrete Anlage-entscheidung, die die [X.] vorbereiten soll. Jedoch kann dieses
Verhalten hinsichtlich nachfolgender Anlageentscheidungen ein Indiz dafür sein, dass der Anleger auch bei diesen die Information über die Höhe und den Empfänger von Vertriebsprovisionen ignoriert hätte.
Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitäts-vermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt anse-hen, wird es einer Haftung der [X.]n wegen falscher Darstellung der [X.] nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19.
Juli 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
13
ff.). Sollte das Berufungsgericht inso-weit -
wie der Senat zum selben Fonds bereits entschieden hat (vgl. Senatsbe-schluss vom 19.
Juli 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
14;
vgl. auch [X.], [X.], 153
ff. [X.] zu dem Parallelfonds V
4)
-
eine Aufklärungs-pflichtverletzung bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden [X.] bereits nach dem Vortrag der [X.]n, dem Zedenten sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, aus-scheiden.

34
-
14
-
2.
Bezüglich
der nur vorsorglichen Revisionsangriffe
gegen die vom [X.] zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weist der Senat auf Folgendes hin:
Die Revision hat keinen Erfolg mit ihrem Einwand, es bestehe allenfalls Anspruch auf Ersatz einer
Gebühr gemäß Nr.
2302 VV [X.], weil es sich bei dem vorgerichtlichen Schreiben des Klägervertreters vom 21.
November 2008 um ein vorformuliertes Massenschreiben gehandelt habe. Bei dem [X.] handelt es sich offensichtlich nicht um ein solches "einfacher Art"
(vgl. [X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., VV
2302 Rn.
6; [X.], [X.], 42.
Aufl., VV
2302 Rn.
3 [X.]). Im Übrigen kommt es nicht nur auf die tatsächlich entfaltete Tätigkeit des Rechtsanwalts, sondern maßgeblich auf Art und Umfang des erteilten Mandats an ([X.], Urteil
vom 23.
Juni 1983 -
III
ZR 157/82, NJW
1983, 2451, 2452 zu §
120 Abs.
1 BRAGO).
Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass das [X.] auch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen könnte und in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr.
3100 VV [X.] abgegolten wäre
(vgl. §
19 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 und Nr.
2 [X.]; [X.] in [X.], [X.], 20.
Aufl., VV
2300, 2301 Rn.
6; Onderka/Wahlen in [X.]/Wolf, [X.] [X.], 6.
Aufl., VV
Vorb.
2.3 Rn.
12
f. [X.]). Ob auch eine Verfahrensgebühr nach Nr.
2300 VV
[X.]
entstanden ist, hängt wiederum
von Art und Umfang des vom Zedenten erteilten Mandats ab, wozu der Kläger bislang noch nicht ausreichend vorgetragen hat. Ein
nur bedingt für den Fall des Scheiterns des
vorgerichtlichen Mandats
erteilter
Prozessauftrag
steht der Gebühr aus Nr.
2300 VV
[X.], entgegen der Auffassung der Revision, allerdings nicht entgegen ([X.], Urteil vom 1.
Oktober 1968 -
VI
ZR 159/67, NJW
1968, 2334, 2335; [X.], JurBüro
2008, 319; [X.],
NJW-RR
2006, 242; [X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., Vorbemerkung 2.3
V[X.]5
36
37
-
15
-
Rn.
27; [X.]/[X.]/Schons, [X.], 2.
Aufl., 2300
VV Rn.
18; a.A. [X.], WM
2010, 1622, 1623; [X.], [X.], 42.
Aufl., VV
2300
Rn.
3).
Der Revision ist des Weiteren zuzugeben, dass ein Schädiger nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]
nur jene durch das Scha-densereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren ([X.], Urteile vom 10.
Januar 2006 -
VI
ZR 43/05, NJW
2006, 1065 Rn.
5 und vom 23.
Oktober 2003 -
IX
ZR 249/02, NJW
2004, 444, 446, jeweils [X.]). Ist der
Gläubiger bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verur-sachten Kosten nicht zweckmäßig
(vgl. [X.], JurBüro
2008, 319; [X.], NJW-RR
2006, 242, 243; [X.], WM
2010, 1622, 1623). Inso-weit kommt es allerdings auf die ([X.] des Einzelfalls an, deren Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
70).

B. Revision des [X.]
Das Rechtsmittel des [X.] hat nur teilweise Erfolg.

I.
Die Revision des [X.] ist unzulässig, jedoch als [X.] fortzuführen.
38
39
40
-
16
-
Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugunsten der [X.]n, nicht jedoch zugunsten des
[X.]
zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor des Berufungsurteils, jedoch durch Auslegung der Urteilsgründe, wie der Senat bereits mehrfach für identische Formulierungen des Berufungs-gerichts entschieden hat
(vgl. Senatsbeschlüsse vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 261/10, WM
2012, 1211 Rn.
6
f. [X.] sowie XI
ZR 102/11, [X.] und XI
ZR 424/10, jeweils juris Rn.
6
f.).
Die unzulässige Revision kann indessen
in eine [X.] umgedeutet werden (vgl. Senatsbeschlüsse aaO, je-weils
Rn.
9). Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der [X.] liegen vor, insbesondere wurde das Rechtsmittel bereits vor Beginn
der Monatsfrist des §
554 Abs.
2 Satz
2, Abs.
3 Satz
1 ZPO begründet.

II.
Das Berufungsgericht hat -
soweit für die [X.] von Interes-se
-
im Wesentlichen ausgeführt:

Die Berufung des [X.] sei wegen der geltend gemachten Zinsforde-rung teilweise begründet. Ein
Zinsschaden
des Zedenten in Höhe von 2% p.a.
sei hinreichend dargelegt. Das eingesetzte Eigenkapital bleibe erfahrungsge-mäß nicht ungenutzt, sondern werde zu einem allgemein üblichen Zinssatz an-gelegt. Mit Rücksicht darauf, dass es dem Zedenten bei der Kapitalanlage auf Steuerersparnis und Sicherheit angekommen sei, könne ein über 2% hinausge-hender Anlagezins aber nicht festgestellt werden. Die weitergehende Zinsforde-rung sei auch nicht aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der Herausgabe gezo-gener oder des Ersatzes nicht gezogener Nutzungen gemäß §
990, §
987 Abs.
2, §
819 Abs.
1, §
818
Abs.
4, §§
292, 826, 849 [X.] gerechtfertigt. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Unterlassung des erforderlichen Hin-41
42
43
-
17
-
weises auf Vorsatz beruht habe. Vielmehr falle der [X.]n nur Fahrlässigkeit zur Last.
Ohne Erfolg wende sich die Berufung allerdings dagegen, dass das [X.] bei der Schadensberechnung die vorgerichtlichen
Rechtsanwalts-kosten
nur in Höhe einer Geschäftsgebühr
von 1,3 zuerkannt habe. Weil die Prozessbevollmächtigten des Zedenten zahlreiche Anleger in Parallelverfahren vertreten hätten, sei der für den Zedenten erbrachte Aufwand allenfalls durch-schnittlich und
die vom Anwalt getroffene Bestimmung deshalb unbillig gewe-sen.

III.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung überwie-gend stand.
1. Ohne Erfolg begehrt die [X.] Zinsen in Höhe von 8% p.a. ab 13.
Oktober 2003.
a) Das Berufungsgericht hat den entgangenen Zinsgewinn rechtsfehler-frei nach §
287 ZPO auf 2% p.a. geschätzt.
aa) Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrages umfasst nach §
252 Satz
1 [X.] auch den entgangenen Gewinn.
Der Anleger
kann sich hierbei gemäß §
252 Satz
2 [X.] auf die allge-meine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (Senatsurteile vom 24.
April 2012 -
XI
ZR 360/11, WM
2012, 1188 Rn.
11 und vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 44
45
46
47
48
-
18
-
1337 Rn.
64, jeweils [X.]).
Zur Feststellung der Höhe des allgemein üblichen Zinssatzes kann der Tatrichter von der Möglichkeit einer Schätzung nach §
287 Abs.
1 ZPO Gebrauch machen (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
64 [X.]). Diese Schadensschätzung, die der Tatrichter

anhand des gesamten Streitstoffs
-
nach freiem Ermessen vorzunehmen hat, unterliegt nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht da-hingehend, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Parteien unberücksich-tigt gelassen, Rechtsgrundsätze der [X.] verkannt, wesentli-che Bemessungsfaktoren außer [X.] gelassen oder seiner Schätzung unrichti-ge Maßstäbe zugrunde gelegt hat (st. Rspr., vgl. nur
[X.], Urteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
65
[X.]).
Solche Rechtsfehler hat die [X.] nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass das [X.] die Anlageziele des Zedenten
bei der Schätzung der erzielbaren Rendite berücksichtigt hat (Senatsurteile vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
65
[X.] und vom 24.
April 2012 -
XI
ZR 360/11, WM
2012, 1188 Rn.
14).
Der Geschädigte hat auch keinen Anspruch auf einen (gesetzli-chen) Mindestschaden unabhängig vom Parteivortrag (Senatsurteil
vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
64 [X.]).
[X.]) Der Geschädigte kann den Schaden zwar auch konkret berechnen. Hierzu muss er allerdings darlegen und gegebenenfalls
beweisen, welche [X.] Anlage er erworben und welchen Gewinn er daraus erzielt hätte ([X.], Urteil vom 8.
November 1973 -
III
ZR 161/71, WM
1974, 128, 129). Insoweit gelten keine Darlegungs-
und Beweiserleichterungen (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
67). Auf derartigen Vortrag vermag die [X.] nicht zu verweisen. Aus welcher Kapitalanlage
der Ze-dent 8%
p.a.
Rendite hätte erzielen können, ist nicht ansatzweise ersichtlich.
49
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-
19
-
cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die [X.], was mangels gegenteiliger tatrichterlicher Feststellungen für das Re-visionsverfahren entsprechend dem Klägervortrag zu unterstellen ist, eine [X.] von 8%
p.a.
aus dem streitgegenständlichen Filmfonds zugesichert hat.
Es stellt, entgegen der Auffassung der [X.], keinen Norm-widerspruch dar, wenn sich die Bank
darauf zurückziehen kann, der Anleger hätte den versprochenen Ertrag anderweitig nicht erzielen können.
Der Scha-densersatzanspruch des Zedenten ist nicht auf das [X.]. Er begehrt vielmehr
so gestellt zu werden, als hätte er sich nicht an dem streitgegenständlichen Fonds beteiligt (Senatsurteil vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, WM
2011, 682 Rn.
43 insoweit nicht in [X.]Z
189, 13
abgedruckt; [X.], Urteil vom 22.
April 2010 -
III
ZR 318/08, WM
2010, 1017 Rn.
32), sondern

soweit es um den entgangenen Gewinn geht
-
eine andere Kapitalanlage [X.]. Dem Kläger kommt auch keine über §
252 Satz
2 [X.] hinausgehende Beweiserleichterung zugute. Für einen Anscheinsbeweis, den die
Anschlussre-vision
für sich in Anspruch nimmt, fehlt es gerade
an einem typischen Gesche-hensablauf, denn
der Kläger verlangt mehr als die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge (§
252 Satz
2 [X.]) zu erwartenden Zinsen.
dd) [X.] ist überdies
die Rechtsauffassung der [X.], ein höherer Zinsanspruch ergebe sich unter dem Gesichtspunkt des [X.].
Die Rechtsprechung des [X.] zur Herausgabe des vom Schädiger tatsächlich erzielten Gewinns betrifft ausschließlich [X.] sowie wettbewerbsrechtlich geschützte Positionen und folgt aus deren besonderer Verletzlichkeit und dem sich daraus ergebenden besonderen Schutzbedürfnis des Verletzten ([X.], Urteile vom 29.
Juni 2010 -
KZR 31/08, 51
52
53
54
-
20
-
WM
2010, 1950 Rn.
47 und
vom 8.
Oktober 1971 -
I
ZR 12/70, [X.]Z
57, 116, 117
ff.; [X.]/Oetker,
6.
Aufl., §
252 Rn.
53
ff., jeweils [X.]).
Diese Erwägungen lassen sich
nicht auf den vorliegenden Fall einer Beratungspflicht-verletzung übertragen. Abgesehen davon hat der Kläger nicht zu dem von der [X.]n erzielten Gewinn vorgetragen. Für die von der [X.] in-soweit geltend gemachte Vermutung, die Bank habe mit der [X.] zusammengearbeitet und deshalb Gewinn aus dem Anlagekapital erzielt, fehlt es an einer tragfähigen Grundlage.
b) Ein weitergehender Zinsanspruch des Zedenten ergibt sich schließlich
weder aus Deliktsrecht (§§
849, 826, 823 Abs.
2 [X.] i.V.m.
§
263 StGB) noch aus Bereicherungsrecht (§
819 Abs.
1, §
818 Abs.
4, §§
292, 987 Abs.
2 [X.]).
aa) Die [X.] vermag
nicht auf Klägervortrag zu den objekti-ven und
subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen eines Delikts zu verweisen. Die bloße Verletzung (vor-)vertraglicher Pflichten führt, selbst im Falle von [X.], nicht ohne weiteres zu einem deliktischen Schadensersatzanspruch.
[X.]) Genauso wenig hat der Kläger
zu einem Bereicherungsanspruch des Zedenten gegen die [X.] vorgetragen. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die [X.] das Anlagekapital
erlangt hätte. Im Übrigen hätte die [X.] das Kapital allenfalls durch Leistung der [X.] erlangt (§
812 Abs.
1 Satz
1 Fall
1 [X.]), was einem Bereicherungsanspruch des Zedenten gegen die [X.] entgegenstünde
(vgl. nur [X.]/[X.], [X.], 72.
Aufl., §
812 Rn.
7 [X.]).
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil jedoch auch
hinsichtlich der zuerkannten Verzugszinsen ab 8.
Dezember 2008 [X.] und die Klage insoweit abgewiesen.
55
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57
58
-
21
-
Der Zedent hat die [X.] mit [X.] vom 21.
November 2008
in Verzug gesetzt. Das Berufungsgericht hat auch selbst ausgeführt, dass das [X.] Verzugszinsen zu Recht zugesprochen habe. Der anderslau-tende Tenor des Berufungsurteils beruht daher offenbar auf einem Versehen.
Der Kläger hat deshalb, sofern die Hauptforderung besteht, Anspruch auf [X.] ab 8.
Dezember 2008 (dem vom [X.] unangegriffen festge-stellten [X.]) in gesetzlicher Höhe, maximal jedoch die beantragten 8% p.a.
3. Ohne Erfolg wendet sich die [X.] gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Zedent habe Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe einer Geschäftsgebühr von nur 1,3 (Nr.
2300 VV [X.]).
Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt nach §
14 Abs.
1 Satz
1 [X.] die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände nach billigem Ermessen. Ist die Gebühr -
wie hier
-
von einem Dritten zu [X.], ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung gemäß §
14 Abs.
1 Satz
4 [X.] nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist ([X.], Urteil vom 22.
März 2011 -
VI
ZR 63/10, NJW
2011, 2509, 2511). Im Falle der Unbilligkeit
wird die Gebühr
nach §
315 Abs.
3 Satz
2 [X.] vom Gericht durch Urteil bestimmt
(Onderka in [X.] [X.], 6.
Aufl., §
14 Rn.
78; [X.] in
[X.]/[X.]/Schons, Praxiskommentar [X.], 2.
Aufl., §
14 Rn.
92). Eine solche Überprüfung und Bestimmung der Gebühr ist in erster Linie Sache des Tatrichters und deshalb revisionsrechtlich nur eingeschränkt dahingehend überprüfbar, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, die ge-setzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat ([X.], Urteil vom 22.
März 2011 -
VI
ZR 63/10, NJW
2011, 2509, 59
60
61
-
22
-
2511
f.; vgl. auch [X.], Urteil vom 31.
Oktober 2006 -
VI
ZR 261/05 NJW-RR
2007, 420 Rn.
5; zu §
315 [X.] vgl. [X.], Urteile vom 24.
November 1995

V
ZR 174/94, WM
1996, 445
f.
und vom 10.
Oktober 1991 -
III
ZR 100/90, [X.]Z
115, 311, 321). Solche Rechtsfehler zeigt die [X.] nicht auf.
Die Gebühr ist durch eine Gesamtabwägung aller nach §
14 Abs.
1 Satz
1 [X.] maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu bestimmen
([X.], [X.], 42.
Aufl., §
14 Rn.
18). Soweit das Berufungsgericht hierbei berücksichtigt, dass
der Klägervertreter
neben dem Zedenten eine Vielzahl von Anlegern in Parallelverfahren vertreten hat, begegnet das keinen revisionsrecht-lichen Bedenken. Die [X.]
hat unbestritten vorgetragen, dass
der Kläger-vertreter vorgerichtlich in den zahlreichen Parallelverfahren sämtlich (und aus-schließlich) dasselbe standardisierte Anschreiben an die [X.] versandt hat. Die durch die Parallelität der Sachverhalte bedingte ganz erhebliche Verringe-rung des zeitlichen Aufwands für das konkrete Mandat kann
im Rahmen der Gesamtwürdigung maßgeblich berücksichtigt werden (vgl. [X.], [X.], 81, 83).
Besondere Umstände, etwa rechtliche oder tatsächliche Schwie-rigkeiten, die dennoch eine höhere Gebühr rechtfertigen könnten, hat der Klä-ger jedoch nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Aus diesem Grund kommt bereits nach Nr.
2300 VV [X.] eine Geschäftsgebühr von mehr als 1,3 nicht in Betracht, denn eine solche kann ausweislich der amtlichen An-merkung nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig, mithin "überdurchschnittlich" war ([X.], Urteil vom 11.
Juli 2012 -
VIII
ZR 323/11, NJW
2012, 2813 Rn.
8).

62
-
23
-
IV.
Auf die [X.] ist deshalb das Berufungsurteil hinsichtlich des [X.] ab 8.
Dezember 2008 aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache auch insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist, sondern vom Bestehen der Hauptforderung abhängt, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).

[X.]

Ellenberger

[X.]

Matthias

Pamp

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
2-24 O 195/08 -

O[X.], Entscheidung vom 15.09.2010 -
19 [X.] -

63