Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.05.2012, Az. 5 AZR 251/11

Die Parteien streiten über Annahmeverzugsansprüche.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 zum 31. März 2003. Das [X.] stellte mit Urteil vom 29. Jan[X.]r 2008 (-   2 [X.]/07 -) fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese Kündigung nicht aufgelöst wurde. Die Beklagte nahm die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde mit Schriftsatz vom 9. Juni 2006 zurück.

Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 21. November 2008 auf, am Montag, dem 24. November 2008, die Arbeit wieder anzutreten, nachdem das Arbeitsverhältnis „unverändert fortbesteht“. Der Kläger reagierte auf diese Aufforderung nicht. Er setzte das zum 1. November 2006 begründete Arbeitsverhältnis bei einem [X.] fort. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 außerordentlich. Der Kläger erhob gegen diese Kündigung keine Klage.

Er hat für die [X.] vom 1. Jan[X.]r 2006 bis zum 30. November 2008 Annahmeverzugsvergütung einschließlich Urlaubs- und Weihnachtsgelder am 20. August und 9. Dezember 2008 schriftlich und mit seiner am 16. Juli 2009 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage gerichtlich geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, der Annahmeverzug habe nicht vor Ablauf des Monats November 2008 geendet.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Mit Eintritt der Rechtskraft im Kündigungsrechtsstreit habe der Annahmeverzug geendet, jedenfalls mit der späteren Arbeitsaufforderung. Urlaubs- und Weihnachtsgeld stehe dem Kläger nicht zu, weil er nicht tatsächlich beschäftigt gewesen sei. Alle Ansprüche seien zudem verfallen.

Die Revision der [X.] ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat ist an einer eigenen Sachentscheidung gehindert, weil das [X.] notwendige Feststellungen zum Zugang des Schreibens vom 21. [X.]ovember 2008 und zur Höhe der dem Kläger bis dahin zustehenden Annahmeverzugsvergütung nicht getroffen hat (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I. Der Kläger kann gemäß § 615 Satz 1, § 611 Abs. 1 iVm. §§ 293 ff. [X.] Vergütung wegen Annahmeverzugs der [X.] für die [X.] vom 1. Januar 2006 bis zu dem [X.]punkt beanspruchen, als er durch sein Verhalten nach Zugang der [X.] vom 21. [X.]ovember 2008 seinen fehlenden Leistungswillen (§ 297 [X.]) offenbarte.

1. Der Vergütungsanspruch ist entstanden. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand bis zum Wirksamwerden der außerordentlichen Kündigung der [X.] vom 3. Dezember 2008, die vom Kläger nicht angegriffen wurde. Die Beklagte kam durch den Ausspruch der unwirksamen ordentlichen Kündigung vom 20. Dezember 2002 in Annahmeverzug. Da in der Kündigung zugleich die Erklärung der [X.] lag, sie werde die Leistung nicht annehmen, bedurfte es keines Angebots des [X.], §§ 295, 296 Satz 1 [X.] (vgl. [X.] 24. September 2003 - 5 [X.] - zu I der Gründe mw[X.], [X.]E 108, 27).

2. Der Annahmeverzug endete nicht mit Rücknahme der [X.]ichtzulassungsbeschwerde im Kündigungsrechtsstreit.

a) Der Annahmeverzug des Arbeitgebers endet nicht von selbst, sondern wenn die Voraussetzungen des [X.] entfallen. Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gekommen, muss er deshalb zur Beendigung des Annahmeverzugs die versäumte [X.] nachholen. Die Beendigung des Streits über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses ändert daran nichts. Auch in diesem Fall kann der Arbeitnehmer regelmäßig eine [X.] des Arbeitgebers abwarten ([X.] 19. September 1991 - 2 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.] 13b [X.]r. 18; 19. Januar 1999 - 9 [X.] - [X.]E 90, 329; 18. Januar 2000 - 9 [X.] - zu I 1 der Gründe, [X.]E 93, 179; 26. September 2007 - 5 [X.] - Rn. 28, [X.]E 124, 141; [X.]/Spilger 9. Aufl. § 11 [X.] Rn. 24, 24a; v. [X.]/[X.] [X.] 14. Aufl. § 11 Rn. 22, 24). Einer den Annahmeverzug beendenden [X.] des Arbeitgebers bedarf es in jedem Fall, wenn dem Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres erkennbar ist, wann und wo er die Arbeit wieder aufnehmen soll ([X.]/[X.] ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 95 Rn. 63).

b) Hiernach bedurfte es einer erneuten Arbeitszuweisung durch die Beklagte, um den Annahmeverzug zu beenden.

3. Der Annahmeverzug der [X.] endete aber, als der Kläger seinen fehlenden Leistungswillen (§ 297 [X.]) offenbarte, indem er jede Reaktion auf die [X.] der [X.] unterließ.

a) Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 21. [X.]ovember 2008 auf, am Montag, dem 24. [X.]ovember 2008, die Arbeit in den Betriebsräumen in [X.], [X.]o, um 8:00 Uhr, wieder aufzunehmen, nachdem das Arbeitsverhältnis „unverändert fortbesteht“. Damit nahm sie die ihr obliegende Mitwirkungshandlung vor (vgl. [X.] 19. Januar 1999 - 9 [X.] - [X.]E 90, 329).

b) Die Beklagte musste hinsichtlich der Aufforderung keine „Ankündigungsfrist“ einhalten. Eine solche Ankündigungsfrist findet im Gesetz keine Stütze. Zwar ist der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung gehalten, seine Arbeitskraft anderweitig zu verwerten, § 615 Satz 2 [X.]. Deshalb räumt ihm § 12 [X.] ein Wahlrecht ein: Besteht nach einer Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort und ist der Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft die Fortsetzung des (früheren) Arbeitsverhältnisses verweigern. Mit der Erklärung endet das (frühere) Arbeitsverhältnis und es ist ihm nach § 12 Satz 4 [X.] entgangener Verdienst nur für die [X.] zwischen der Entlassung und dem [X.] in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. Lässt der Arbeitnehmer, wie hier der Kläger, die Wochenfrist aber verstreichen, besteht das frühere Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten fort. Der Arbeitnehmer kann und muss deshalb jederzeit damit rechnen, dass der Arbeitgeber ihn zur Wiederaufnahme der Arbeit auffordert.

c) Allein aus der Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses kann nicht das Fehlen jeder Leistungsbereitschaft des gekündigten Arbeitnehmers im alten Arbeitsverhältnis hergeleitet werden ([X.] 6. [X.]ovember 1986 - 2 [X.] - zu III 1 b bb der Gründe, [X.] 13b [X.]r. 4). Der Arbeitnehmer kann das neue Arbeitsverhältnis auch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden. Kommt er der [X.] aber ohne jegliche Erklärung nicht nach, hüllt er sich quasi in Schweigen, indiziert dies seine fehlende Leistungsbereitschaft (vgl. [X.] 17. August 2011 - 5 [X.] - Rn. 21, [X.] 2002 § 615 [X.]r. 34).

d) Da der Kläger mit dem Unterlassen jeglicher Reaktion seinen fehlenden Leistungswillen kundtat, endete zu diesem [X.]punkt der Annahmeverzug der [X.]. Um diesen [X.]punkt bestimmen zu können, wird das [X.] festzustellen haben, wann dem Kläger die [X.] zugegangen ist.

II. Der Kläger hat für die [X.] vom 1. Januar 2006 bis zum Ende des Annahmeverzugs Anspruch auf Vergütung. Zu deren Höhe hat das [X.] noch Feststellungen zu treffen.

1. Endete der Annahmeverzug der [X.] vor dem 30. [X.]ovember 2008, ist zur Ermittlung der für [X.]ovember 2008 geschuldeten Vergütung nicht auf die in diesem Monat anteilig zu leistenden Arbeitstage abzustellen, sondern die anteilige Vergütung ist auf der Grundlage eines Tagessatzes von einem Dreißigstel des [X.] zu berechnen.

a) Das Gesetz regelt nicht, wie die Höhe des Vergütungsanspruchs zu errechnen ist, wenn das vertragliche Entgelt nach Monaten bemessen und ein Kalendermonat lediglich anteilig zu vergüten ist.Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen, die entsprechende Regelungen enthalten können, finden im vorliegenden Fall keine Anwendung. Ebenso fehlen vertragliche Absprachen der Parteien.

b) Eine konkrete Berechnungsweise, die auf die Zahl der Arbeitstage einschließlich der gesetzlichen Feiertage abstellt (so zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall: [X.] 14. August 1985 - 5 [X.] - [X.] HGB § 63 [X.]r. 40 = EzA HGB § 63 [X.]r. 38), bildet zwar den Entgeltausfall im konkreten Monat genau ab, für eine pauschalierende Berechnungsweise auf der Grundlage von 30 Tagen monatlich spricht jedoch, dass diese im Einklang mit dem Prinzip des [X.] steht. Mit einem Monatsgehalt soll die im Laufe eines Monats vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung unabhängig von der im betreffenden Monat gegebenen Zahl von Arbeits-, Werk- oder Kalendertagen in gleichbleibender Höhe vergütet werden. Beide Vertragsparteien gehen nicht davon aus, dass der jeweilige Tageswert der Arbeitsleistung von Monat zu Monat schwankt. Zudem berücksichtigt diese Berechnungsweise die in § 191 [X.] niedergelegte gesetzliche Wertung, ein Monatszeitraum werde zu 30 Tagen gerechnet. Eine vergleichbare gesetzliche Wertung findet sich in § 18 Abs. 1 Satz 2 BBiG. Ein Abstellen auf einen Durchschnittswert von 30 Tagen ist im Übrigen - mit Ausnahme des Monats Februar - die im Jahresdurchschnitt für die Arbeitnehmer günstigere Berechnungsweise, weil das Kalenderjahr mehr als 360 Tage hat ([X.] 28. Februar 1975 - 5 [X.] - [X.] [X.] § 628 [X.] [X.]r. 1 = [X.] § 191 [X.]r. 2; aA Sächsisches [X.] 2. September 2011 - 3 [X.]/11 -). Vor allem dient die Berechnung auf der Basis von monatlich 30 Kalendertagen ihrer Vereinfachung. Dies gilt auch und gerade für die Ermittlung der Annahmeverzugsvergütung, auf die gemäß § 615 Satz 2 [X.], § 11 [X.]r. 1 [X.] anderweitig erzielter Verdienst anzurechnen ist. Würde bei einem Anspruch auf [X.] eine konkrete Berechnungsweise anzuwenden sein, gölte diese konsequenterweise auch für die Berechnung des anzurechnenden Verdienstes. Es wäre dann jeweils zu ermitteln, welche Regelungen beim anderen Arbeitgeber Anwendung finden und welche konkrete [X.] dort der jeweiligen Arbeitsleistung entspricht. Dies würde die Berechnung der Vergütung insgesamt erschweren und damit auch verzögern.

c) Die dem Kläger zustehende Vergütung umfasst entgegen der Auffassung der [X.] auch die Urlaubsgelder für 2006, 2007, 2008 und die [X.]er für 2006 und 2007 gemäß § 3 des Arbeitsvertrags iHv. jeweils 50 % der monatlichen Vergütung, weil der Kläger länger als 35 Monate bei der [X.] beschäftigt war. Entgegen der Auffassung der [X.] setzt § 3 des Arbeitsvertrags zur Entstehung des Anspruchs keine tatsächliche Beschäftigung voraus. Das folgt bereits aus dem Wortlaut der Regelung. Zum selben Ergebnis führt die Unklarheitenregel, § 305c [X.], denn hiernach gehen etwaige Auslegungszweifel hinsichtlich des Begriffs der „Beschäftigung“ zu Lasten der [X.].

d) Das [X.] hat jedoch ergänzende Feststellungen hinsichtlich des vom Kläger für 2008 beanspruchten [X.] zu treffen.

[X.]ach § 3 des Arbeitsvertrags haben die Parteien eine „Wartezeit“ bestimmt, die für [X.] jeweils fünf Monate vom 1. Juli bzw. 1. Dezember eines Kalenderjahres beträgt. Der Begriff der „Wartezeit“ bedarf der Auslegung. Abhängig davon ist zu entscheiden, ob und in welchem Maß das [X.] für 2008 geschuldet ist, wenn der Annahmeverzug der [X.] vor dem 1. Dezember 2008 geendet haben sollte. Dabei wird das [X.] zu berücksichtigen haben, dass der arbeitsvertraglich in Bezug genommene [X.] in § 8 ausdrücklich neben dem [X.] eine freiwillige Weihnachtsgratifikation kennt.

2. Auf die Vergütung ist gemäß § 615 Satz 2 [X.], § 11 [X.]r. 1 [X.] das anzurechnen, was der Kläger durch anderweitige Arbeit verdient hat.

a) Der anderweitige Verdienst, den der Kläger während des [X.] erzielt hat, ist nicht pro-rata-temporis, sondern auf die Gesamtvergütung für die Dauer des (beendeten) Annahmeverzugs anzurechnen. Zum Zwecke der dafür erforderlichen Vergleichsberechnung ([X.]) ist zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist das gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden [X.] anderweitig verdient hat ([X.] 12. Dezember 2006 - 1 [X.]/06 - Rn. 33, [X.]E 120, 308; 22. [X.]ovember 2005 -  1 [X.]  - Rn. 22 mw[X.], [X.]E 116, 246; 19. Februar 1997 -  5 [X.]  - zu 2 der Gründe). Aufgrund der im Zivilprozess geltenden Dispositionsmaxime bestimmen die Parteien mit ihren Anträgen und Einwendungen den der [X.] zugrunde zu legenden [X.]raum. Als Anfangstermin ist dies unstreitig der 1. Januar 2006. Den Endtermin hat das [X.] noch festzustellen.

b) Öffentlich-rechtliche Leistungen hat der Kläger im Klagezeitraum nicht erhalten. Anderweitigen Arbeitsverdienst hat er seit dem 1. [X.]ovember 2006 erzielt. Die Vorinstanzen haben das sich aus den Abrechnungen des neuen Arbeitgebers ergebende Gesamtbruttoeinkommen des [X.] zutreffend zugrunde gelegt. Sollte der Annahmeverzug der [X.] vor dem 30. [X.]ovember 2008 geendet haben, ist auch nur bis zu diesem Endtermin anderweitiges Einkommen anzurechnen.

3. Der Kläger hat im Hinblick auf den Verzug der [X.] Anspruch auf Zinsen auf die [X.] gemäß § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 [X.]r. 1 [X.]. Trotz der [X.] entstehen die [X.] nicht erst am Ende des Annahmeverzugs, sondern sukzessive während des Annahmeverzugs und werden mit dem jeweiligen Abrechnungszeitraum fällig. Der Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht gehindert, sie ratierlich geltend zu machen. Der Arbeitnehmer kann Prozess- oder Verzugszinsen fordern. Doch hat der Kläger die von dritter Seite bezogenen Bruttovergütungen taggenau abzusetzen, wie dies für anzurechnende öffentlich-rechtliche Leistungen bereits entschieden ist (vgl. [X.] 19. März 2008 - 5 [X.] - Rn. 16, [X.]E 126, 198).

III. Die Ansprüche des [X.] sind, soweit sie entstanden sind, nicht gemäß § 5 des Arbeitsvertrags iVm. § 11 des [X.]s verfallen.

1. [X.]ach § 5 des Arbeitsvertrags ist der [X.] wesentlicher Bestandteil des [X.]. Die Bezugnahme auf den [X.] als anderweitiges Regelungswerk ist wirksam. Verweist eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Vorschriften eines anderen Regelwerks, führt dies für sich genommen nicht zur Intransparenz ( [X.] 14. März 2007 - 5 [X.]  - [X.]E 122, 12 ). Sinn des [X.] ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 [X.] vor. Umstände, die allein im Hinblick auf die Bezugnahmeklausel eine solche Gefahr begründen könnten, hat der Kläger nicht vorgetragen; im Übrigen sind sie nicht ersichtlich. Die Bezugnahmeklausel ist nach dem äußeren Erscheinungsbild des Arbeitsvertrags auch nicht ungewöhnlich und überraschend.

2. Bei den Regelungen des [X.]s handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die den Anforderungen der §§ 305 ff. [X.] standhalten müssen. Dieser Prüfungsmaßstab führt zur Unwirksamkeit der in § 11 des [X.]s normierten zweistufigen Ausschlussfrist.

a) [X.]ach § 11 Abs. 1 des [X.]s müssen alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen, innerhalb von vier Wochen nach Fälligkeit gegenüber dem anderen Vertragspartner schriftlich geltend gemacht werden (erste Stufe). Diese Ausschlussfrist ist angesichts der Unterschreitung der Dauer von drei Monaten unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 [X.]r. 1 [X.] (vgl. [X.] 28. September 2005 - 5 [X.] - Rn. 34 ff., [X.]E 116, 66 ; 25. Mai 2005 -  5 [X.]  - zu IV 7 der Gründe, [X.]E 115, 19 ). Die Unwirksamkeit der ersten Stufe der Ausschlussklausel führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen ( § 306 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] ).

b) Die Unwirksamkeit der ersten Stufe führt im Streitfall auch zur Unwirksamkeit der zweiten Stufe der Ausschlussfrist.

aa) Gegenstand einer Inhaltskontrolle sind jeweils verschiedene, nur formal verbundene [X.]. Deshalb können inhaltlich zu trennende Bestimmungen einer Ausschlussfristenregelung nach Anwendung des sog. [X.] wirksam sein ([X.] 12. März 2008 - 10 [X.]/07 - Rn. 26 ff., [X.] [X.] § 305 [X.]r. 10 = [X.] 2002 § 307 [X.]r. 33; 25. Mai 2005 - 5 [X.]  - [X.]E 115, 19 ). Die Regelungen müssen allerdings nicht nur sprachlich, sondern auch inhaltlich zu trennen sein. Maßgeblich ist, ob sie mehrere sachliche Regelungen enthalten. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen ( BGH 7. Oktober 1981 - [X.] - zu II 3 e der Gründe, [X.]JW 1982, 178; 25. Juni 2003 - [X.] - zu II 2 der Gründe, [X.]JW 2003, 2899; [X.] 21. April 2005 - 8 [X.] II 3 e der Gründe, [X.] [X.] § 307 [X.]r. 3 = [X.] 2002 § 309 [X.]r. 3; 14. September 2011 - 10 [X.] - Rn. 26 ff., [X.] 2002 § 307 [X.]r. 54; [X.] 2012, 113, 118; Preis RdA 2012, 101, 106).