Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.12.2012, Az. 5 AZR 93/12

Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs und die Erstattung einer Übergangsversorgung.

Die am 2. Juli 1950 geborene Klägerin ist seit dem 1. Dezember 1986 bei der [X.] bzw. deren Rechtsvorgängerin als Flugbegleiterin beschäftigt. Ihre Bruttomonatsvergütung beträgt 3.150,00 [X.].

Der zwischen der Rechtsvorgängerin der [X.] und der [X.] abgeschlossene Gruppenversicherungsvertrag entspricht inhaltlich den Vorgaben des [X.]. Die Klägerin trat dieser Gruppenversicherung bei (Versicherungsschein vom 30. Oktober 1995). Die Beklagte zahlte zugunsten der Klägerin Beiträge in Höhe von insgesamt 72.234,20 [X.].

Mit Schreiben vom 1. Juni 2010 machte die Klägerin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die tarifliche Altersgrenze hinaus erfolglos geltend. Mit der Abrechnung für Juli 2010 zahlte die Beklagte Urlaubsabgeltung [X.]. 2.293,70 [X.] brutto. Die Klägerin setzte ihre Tätigkeit ab dem 1. August 2010 zunächst nicht fort und bezog vom 1. August bis zum 30. November 2010 Arbeitslosengeld [X.]. 8.401,20 [X.].

Die [X.] zahlte an die Klägerin am 1. August, 1. November und 1. Dezember 2010 insgesamt 97.584,15 [X.] als Versicherungssumme aus.

Mit Schreiben vom 3. Dezember 2010 forderte die Beklagte die Klägerin auf, ab dem 7. Dezember 2010 an einem Wiedereinsteigekurs für Flugbegleiter teilzunehmen. Die Klägerin antwortete, sie habe am 8. Dezember 2010 einen wichtigen Arzttermin und für die [X.] vom 9. bis zum 16. Dezember 2010 einen Flug und ein Hotel gebucht, „da sie einen Urlaub von dem Arbeitsamt bis zum 29. Dezember 2010 erhalten habe, wegen Kur“. Mit E-Mail vom 6. Dezember 2010 verlegte die Beklagte die Schulung auf den 4. und 5. Jan[X.]r 2011. Ab dem 18. Dezember 2010 hatte die Klägerin Erholungsurlaub. Die Beklagte zahlte der Klägerin für die [X.] vom 18. bis zum 31. Dezember 2010 Urlaubsentgelt [X.]. 1.408,45 [X.] brutto. Vom Nettogehalt der Klägerin behielt sie im Febr[X.]r 2011 1.242,40 [X.], im März 2011 437,40 [X.] und im April 2011 1.004,40 [X.] ein.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe sich seit dem 1. August 2010 im Annahmeverzug befunden. Der Gehaltsabzug für Febr[X.]r, März und April 2011 sei unberechtigt.

Die Klägerin hat Abweisung der Event[X.]lwiderklage beantragt.

Die Beklagte hat geltend gemacht, die Klägerin hätte nach dem Vergleichsabschluss unaufgefordert ihre Arbeit anbieten müssen. Ihre Weigerung, an dem Wiedereinsteigekurs teilzunehmen, belege ihren bereits ab dem 1. August 2010 fehlenden Leistungswillen. Ein 13. Gehalt könne die Klägerin nur in Höhe des Grundgehalts von 2.072,00 [X.] brutto beanspruchen; darauf seien bereits 1.812,91 [X.] brutto gezahlt. Im Übrigen seien die Ansprüche gemäß § 51 [X.] verfallen. Eventuelle Vergütungsansprüche seien schließlich mit der Auszahlung der Versicherungssumme erfüllt worden. Mit ihrem Erstattungsanspruch rechne sie auf, hilfsweise mache sie ihn widerklagend geltend.

Die Revision der [X.] ist begründet. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und Zurückverweisung der Sache an das [X.] (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der [X.] ist an einer eigenen Sachentscheidung gehindert, weil das [X.] noch tatsächliche Feststellungen zum Leistungswillen der Klägerin und zur Aufrechnung zu treffen hat. Davon abhängig ist über die Hilfswiderklage der [X.] zu entscheiden.

A. Die Klägerin hat gemäß § 615 Satz 1 [X.] Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für die [X.] vom 1. August bis zum 6. Dezember 2010. Für die [X.] vom 7. Dezember 2010 bis zum 16. Dezember 2010 ist die Klage unbegründet, weil die Klägerin nicht leistungswillig war. Ob für den 17. Dezember 2010 vom Leistungswillen auszugehen ist, hat das [X.] noch festzustellen.

I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat über den 31. Juli 2010 hinaus fortbestanden. Gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft tarifvertraglicher Befristung hatte die Klägerin bereits vor Erreichen der Altersgrenze protestiert. Hierdurch trat Annahmeverzug ein, ohne dass es eines tatsächlichen Angebots der Arbeitsleistung am 1. August 2010 bedurfte.

1. Gemäß § 293 [X.] kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 [X.]. Streiten die Parteien über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, genügt gemäß § 295 [X.] ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber mit der Berufung auf das Ende des Arbeitsverhältnisses erklärt, er werde keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Dieses wörtliche Angebot kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert oder eine Befristungskontrollklage einreicht ([X.] 19. September 2012 - 5 [X.] - Rn. 28 mwN). Lediglich nach einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs keines Angebots des Arbeitnehmers ([X.]Rspr., [X.] 22. Februar 2012 - 5 [X.] - Rn. 14 mwN, [X.] 2002 § 615 Nr. 36).

2. Die Klägerin hat schon vor Erreichen der tariflichen Altersgrenze ihre Arbeitsleistung hinreichend iSd. § 295 [X.] angeboten, als sie mit Schreiben vom 1. Juni 2010 die Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses beantragte.

II. Der Annahmeverzug ist nicht mit Abschluss des Prozessvergleichs am 23. November 2010 beendet worden.

1. Der Annahmeverzug des Arbeitgebers endet nicht von selbst, sondern wenn die Voraussetzungen des [X.] entfallen. Ist der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gekommen, muss er zur Beendigung des Annahmeverzugs den Arbeitnehmer zur Arbeit auffordern. Allein die Beilegung des Rechtsstreits ändert daran nichts. Auch in diesem Fall kann der Arbeitnehmer eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers abwarten. Dies gilt vor allem dann, wenn dem Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres erkennbar ist, wann und wo er die Arbeit wieder aufnehmen kann ([X.] 16. Mai 2012 - 5 [X.] - Rn. 14 mwN, [X.] 2002 § 615 Nr. 37; [X.]/[X.]. 14. Aufl. § 95 Rn. 63).

2. Ohne eine konkrete Arbeitsaufforderung durch die Beklagte war der Klägerin nicht erkennbar, wo und wann sie ihre Arbeit als Flugbegleiterin tatsächlich aufnehmen konnte, zumal sie regelmäßig aufgrund von Dienstplänen für bestimmte Flüge eingeteilt wurde (vgl. § 20a Abs. 2 [X.]).

III. Die Klägerin war bis einschließlich 6. Dezember 2010 leistungswillig. Für den [X.]raum vom 7. bis zum 16. Dezember 2010 fehlt es hingegen am Leistungswillen der Klägerin, was insoweit zur Unbegründetheit der Klage führt. Ob die Klägerin am 17. Dezember 2010 leistungswillig war, hat das [X.] noch festzustellen.

1. Nach § 297 [X.] kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 [X.] auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außerstande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten [X.] vorliegen müssen ([X.] 17. August 2011 - 5 [X.] - Rn. 15 mwN, [X.] 2002 § 615 Nr. 34; 22. Februar 2012 - 5 [X.] - Rn. 16, [X.] 2002 § 615 Nr. 36).

2. In der [X.] vom 7. bis zum 16. Dezember 2010 war die Klägerin nicht leistungswillig. Die Beklagte hatte der Klägerin mit E-Mail vom 3. Dezember 2010 Arbeit zugewiesen, indem sie sie aufforderte, ab dem 7. Dezember 2010 an einem Wiedereinsteigekurs teilzunehmen. Die Antwort der Klägerin, sie habe am 8. Dezember 2010 einen Arzttermin und für die [X.] vom 9. bis zum 16. Dezember 2010 einen Flug und ein Hotel gebucht, dokumentierte den fehlenden Leistungswillen der Klägerin.

3. Sollte die Klägerin tatsächlich am 8. Dezember 2010 einen Arzt aufgesucht haben, um sich persönlich behandeln zu lassen, würde dies nach § 41 Abs. 2 Buch[X.][X.] oder § 616 [X.] keinen Vergütungsanspruch für diesen Tag begründen, denn die Klägerin hat die Voraussetzungen dieser Entgeltfortzahlungsregelungen nicht dargelegt (vgl. [X.] 22. Januar 1986 - 5 [X.] - [X.]E 50, 376).

4. Ob von der Fortdauer der [X.] am 17. Dezember 2010 auszugehen ist, muss noch festgestellt werden.

5. Aus dem ab dem 7. Dezember fehlenden Leistungswillen kann nicht auf einen bereits ab dem 1. August 2010 fehlenden Leistungswillen geschlossen werden. Der Leistungswille fehlte ab dem 7. Dezember wegen des für den anschließenden [X.]raum gebuchten Urlaubs. Die Beklagte hat aber keine Anhaltspunkte dargelegt, aus denen geschlossen werden könnte, die Klägerin sei bereits zu einem früheren [X.]punkt leistungsunwillig gewesen.

IV. Die Beklagte kann sich für die [X.] bis zum 6. Dezember 2010 nicht auf eine fehlende Auffrischungsschulung gemäß Anlage 1 zu [X.] 1.1020 der Verordnung ([X.]) Nr. 859/2008 und damit auf eine fehlende Leistungsfähigkeit der Klägerin berufen, denn vom 1. August 2010 an gerechnet waren zum [X.]punkt der Aufforderung noch keine sechs Monate vergangen. Zudem lässt sich der [X.] 1.1020 nicht entnehmen, dass eine unterlassene Auffrischungsschulung das rechtliche Unvermögen zur Berufstätigkeit begründet. Soll eine Rechtsnorm das rechtliche Unvermögen zur Berufstätigkeit begründen, muss sie diese Rechtsfolge klar und deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. [X.] 18. März 2009 - 5 [X.]/08 - Rn. 15, [X.]E 130, 29).

V. In welcher Höhe der Klägerin im Rahmen der anzustellenden Gesamtberechnung (vgl. [X.] 22. November 2005 - 1 [X.] - Rn. 22 mwN, [X.]E 116, 246; 12. Dezember 2006 - 1 [X.]/06 - Rn. 33, [X.]E 120, 308; 16. Mai 2012 - 5 [X.] - Rn. 29, [X.] 2002 § 615 Nr. 37) noch weitere Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs zustehen, kann der [X.] nicht entscheiden.

1. Die Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs sind für den gesamten Streitzeitraum zu addieren. Sodann ist das bezogene Arbeitslosengeld in Abzug zu bringen.

Der Klägerin stehen zunächst für die Monate August bis November jeweils 3.150,00 Euro brutto (= 12.600,00 Euro brutto) und für die [X.] vom 1. bis zum 6. Dezember 2010 weitere 630,00 Euro brutto (6/30 von 3.150,00 Euro) zu. Bei der Berechnung ist insoweit nicht auf die in diesem Monat anteilig zu leistenden Arbeitstage abzustellen, sondern die anteilige Vergütung ist auf der Grundlage eines Tagessatzes von einem Dreißigstel des [X.] zu berechnen (§ 24 Abs. 3 [X.], vgl. auch [X.] 16. Mai 2012 - 5 [X.] - Rn. 22 ff., [X.] 2002 § 615 Nr. 37). Sollte die Klägerin am 17. Dezember 2010 leistungswillig gewesen sein, wäre die Vergütung für diesen Tag hinzuzurechnen.

Hiervon in Abzug zu bringen ist der Betrag von 2.293,70 Euro brutto, mit dem die Beklagte - noch ausgehend von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Juli 2010 - den offenen Urlaubsanspruch der Klägerin abgelten wollte. Von dem [X.] ist das bezogene Arbeitslosengeld iHv. 8.401,20 Euro netto abzusetzen. Die Klägerin ist insoweit nicht mehr aktiv legitimiert, § 115 Abs. 1 SGB X.

2. Hinsichtlich der [X.] wird das [X.] zu prüfen haben, ob es das zum Teil rechtskräftig gewordene arbeitsgerichtliche Urteil hinsichtlich des Zinsausspruchs für die [X.] bis zum 23. November 2010 gemäß § 319 ZPO berichtigen kann. Ist dies nicht möglich, hat das [X.] § 308 Nr. 1 ZPO zu beachten.

VI. Noch offene [X.] der Klägerin sind nicht gemäß § 362 Abs. 1 [X.] wegen der Auszahlung der Versicherungssumme durch die [X.] erloschen. Es fehlte insoweit bereits an einem Fremdleistungswillen der [X.].

1. Zwar kann gemäß § 267 Abs. 1 [X.] die Leistung auch durch einen [X.] bewirkt werden, wenn der Schuldner nicht in Person zu leisten hat. Der Dritte muss dann aber mit dem Willen leisten, die Verpflichtung des Schuldners zu tilgen, wobei es nicht auf seinen inneren Willen ankommt, sondern darauf, wie der Gläubiger sein Verhalten bei objektiver Betrachtung verstehen durfte ([X.] 4. November 1997 - VI ZR 348/96 - zu II 3 a der Gründe, [X.]Z 137, 89; 8. April 2003 - [X.]/01 - zu II 2 b der Gründe, [X.]Report 2003, 885).

2. Wie die Vorinstanzen zu Recht erkannt haben, wollte die [X.] durch Auszahlung der Versicherungsleistung eine eigene Schuld gegenüber der Klägerin aus dem Versicherungsvertrag und keine für sie fremde Vergütungsschuld der [X.] tilgen. Gemäß § 6 des [X.] zwischen der Rechtsvorgängerin der [X.] und der [X.] als Rechtsvorgängerin der [X.] war Versicherungsnehmer die versicherte Person, mithin die Klägerin. Gemäß § 1 Ziff. 1 des [X.] war die Versicherungsleistung mit Eintritt des 60. Lebensjahres fällig. Der [X.] enthält gerade keine Regelungen dazu, dass die Auszahlung eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin und die Inanspruchnahme der vorgezogenen Altersrente voraussetzte. Die Klägerin konnte daher bei objektiver Betrachtung davon ausgehen, dass die [X.] mit der Auszahlung der Versicherungsleistung eine eigene Schuld aus dem Versicherungsvertrag tilge. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wird dies auch dadurch untermauert, dass die [X.] die Versicherungsleistungen an die Klägerin ausgezahlt hat, obwohl die Beklagte versucht hatte, sie - mit der Begründung eines fehlenden Anspruchs der Klägerin - von der Auszahlung abzuhalten.

VII. Die von der [X.] ausgezahlten Versicherungsleistungen stellen ebenso wenig wie die seitens der [X.] an diese abgeführten Beiträge [X.] dar, mit denen etwa offene Vergütungsansprüche verrechnet werden könnten.

1. Eine Zahlung durch den Arbeitgeber ist dann ein Vorschuss, wenn sich beide Seiten bei der Auszahlung darüber einig sind, dass es sich um eine Vorwegleistung handelt, die bei Fälligkeit der Forderung verrechnet werde ([X.] 11. Juli 1961 - 3 [X.] - [X.]E 11, 188; 13. Dezember 2000 - 5 [X.] - zu II 2 b der Gründe, [X.] [X.] § 394 Nr. 31 = EzA TVG § 4 Friseurhandwerk Nr. 1).

2. Die Übergangsversorgung sollte der Klägerin von der [X.] des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis bis zum Beginn der Altersrente ein hinreichendes Auskommen sichern. Zu diesem Zweck sollte die Versicherungsleistung mit Vollendung des 60. Lebensjahres an die Klägerin ausgezahlt werden. Der Zweck der Leistung bestand somit nicht darin, nach Eintritt der Altersgrenze zu erbringende Arbeitsleistungen der Klägerin (vorweg) zu honorieren.

VIII. Die [X.] der Klägerin für 2010 sind nicht durch die seitens der [X.] erklärte Aufrechnung mit Nettozahlungsansprüchen erloschen. Eine Aufrechnung gegen [X.] verstößt gegen § 394 [X.] ([X.] 13. November 1980 - 5 [X.] - zu II 2 b der Gründe).

B. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 34 Abs. 1 [X.] Anspruch auf Zahlung eines Teils eines 13. Gehalts iHv. 259,09 Euro brutto.

Nach dieser Tarifbestimmung steht dem Arbeitnehmer ein 13. Gehalt in Höhe des Grundgehalts, welches bei der Klägerin 2.072,00 Euro brutto beträgt, zu. Da die Klägerin bereits einen Betrag von 1.812,91 Euro brutto erhalten hat, besteht ein Anspruch auf weitere 259,09 Euro brutto.

Dieser Anspruch ist nicht gemäß § 51 [X.] verfallen, denn die Klägerin hat ihre Forderung binnen sechs Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht. Gemäß § 24 Abs. 6 [X.] ist die monatliche Vergütung am Ende eines Monats fällig. Somit wurde der zweite Teil des 13. Gehalts mit dem [X.] am 30. November 2010 fällig (§ 34 Abs. 1 [X.]). Die Klägerin machte diesen Anspruch mit Schriftsatz vom 27. April 2011 geltend.

Auch dieser auf Bruttozahlung gerichtete Anspruch ist weder durch die Leistung der Versicherungssumme durch die [X.] noch durch die erklärte Aufrechnung erloschen.

C. Der [X.] kann nicht entscheiden, in welcher Höhe die Klägerin noch restliche Vergütung für die Monate Februar bis April 2011 beanspruchen kann, denn es ist bislang nicht geklärt, in welchem Umfang die unstreitig entstandenen [X.] der Klägerin durch Aufrechnung mit einem Wertersatzanspruch der [X.] aus ungerechtfertigter Bereicherung erloschen sind.

I. Die Beklagte hat gegen die Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 818 [X.] Anspruch auf Erstattung der ausgezahlten Übergangsversorgung in Höhe von 63 Prozent, mit dem sie gegen die Nettolohnansprüche der Klägerin aufrechnen konnte. Der Rechtsgrund für die Gewährung der Übergangsversorgung ist entfallen, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien nach Erreichen der tariflichen Altersgrenze fortbesteht.

1. Die Klägerin hat mit dem Beitritt zu der von der [X.] finanzierten Gruppenversicherung einen Versicherungsschutz in Form einer Versicherung für den Erlebensfall mit Beitragsrückgewähr im Todesfall gemäß § 2 Nr. 1 [X.] erlangt. Hierin liegt ein „etwas“ iSv. § 812 [X.]. Der erlangte Versicherungsschutz ist ein Vorteil, der das wirtschaftliche Vermögen der Klägerin vermehrte (vgl. [X.] 7. Januar 1971 - VII ZR 9/70 - [X.]Z 55, 128, 131; 7. Oktober 1994 - V ZR 4/94 - zu II 1 a der Gründe, NJW 1995, 53; RGRK/ Heimann-Trosien [X.] 12. Aufl. 1989 § 812 Rn. 1). Die Verschaffung eines Versicherungsschutzes gehört zu den möglichen [X.] iSv. § 812 [X.] ([X.] 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81 - zu IV 1 b der Gründe, NJW 83, 1420; [X.]/[X.]/[X.]. 2012 § 812 Rn. 41; [X.]/[X.] [X.] 13. Aufl. 2007 § 812 Rn. 66; [X.]/[X.]/ [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/Schulte-Nölke/[X.] Bürgerliches Gesetzbuch 7. Aufl. 2012 § 812 Rn. 3 ).

2. Die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin haben der Klägerin diesen Versicherungsschutz verschafft und ihr damit unmittelbar eine Leistung erbracht (zum Leistungsbegriff, vgl. [X.] 31. Oktober 1963 - VII ZR 285/61 - [X.]Z 40, 272; 24. Februar 1972 - [X.]/70 - [X.]Z 58, 184; [X.]/[X.] 5. Aufl. 2009 § 812 Rn. 41; [X.]/[X.]/[X.]. 2012 § 812 Rn. 37; zum Fall der Verschaffung eines Versicherungsschutzes, vgl. [X.] 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81 - zu IV 1 b der Gründe, NJW 1983, 1420 ).

3. Der rechtliche Grund für die Leistung des Versicherungsschutzes ist nachträglich entfallen (condictio ob [X.], § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 [X.]).

Nach § 47 [X.] endet das Arbeitsverhältnis - ohne dass es einer Kündigung bedarf - spätestens mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer das 60. Lebensjahr vollendet hat. Hieran anknüpfend bestimmt § 2 Nr. 1 [X.], dass die unter den Geltungsbereich des [X.] fallenden Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, im Rahmen eines [X.] eine persönliche Übergangsversorgung für die [X.] von der tarifvertraglichen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses mit vollendetem 60. Lebensjahr bis zum Beginn der Altersrente bzw. der vorgezogenen Altersrente aus der Angestelltenversicherung in Form einer Versicherung für den Erlebensfall mit Beitragsrückgewähr im Todesfall abzuschließen. Nach § 2 Nr. 3 [X.] werden nach dem Beitritt zur Gruppenversicherung die Versicherungsprämien vom Arbeitgeber getragen und an den Versicherer abgeführt. Die tarifliche Übergangsversorgung dient dazu, Versorgungslücken zu überbrücken, die aus dem an sich tarifvertraglich vorgesehenen Ausscheiden entstehen. Die Arbeitnehmer sollen abgesichert werden, weil ihnen durch die Einführung einer tariflichen Altersgrenze die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses versagt wird (vgl. [X.] 20. Februar 2002 - 7 [X.] 3 b cc der Gründe, [X.]E 100, 292; 20. August 2002 - 9 [X.] - zu I 1 c cc der Gründe, [X.] TVG § 1 Tarifverträge: [X.] Nr. 28 = EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 6). Ungeachtet der Unwirksamkeit dieser tariflichen Befristungsregelung (vgl. [X.] 23. Juni 2010 - 7 AZR 1021/08 - [X.] TzBfG § 14 Nr. 76 = [X.] 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 8) hätte die Klägerin die wirksame Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. Juli 2010 durch Verstreichenlassen der dreiwöchigen Klagefrist (§ 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 [X.]) herbeiführen können. Mit Erhebung der Befristungskontrollklage und die nachfolgende vergleichsweise Einigung auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 31. Juli 2010 hinaus entfiel die zu schließende Versorgungslücke der Klägerin und damit der Rechtsgrund der Leistung des Versicherungsschutzes.

4. Die Beklagte hat gegen die Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 iVm. § 818 Abs. 1, Abs. 2 [X.] Anspruch auf Zahlung von 61.478,01 Euro.

a) Der Wert des durch die Leistung [X.] ist für den [X.]punkt der „grundlosen“ Erlangung zu bestimmen([X.] 27. Februar 1952 - II [X.] - zu I 2 der Gründe mwN, [X.]Z 5, 197; [X.]/[X.] 5. Aufl. 2009 § 818 Rn. 102). Das ist im Streitfall der [X.]punkt des nachträglichen Wegfalls des [X.] für die Gewährung einer Übergangsversorgung. In diesem [X.]punkt hatte sich der Versicherungsschutz bereits durch den Eintritt des Versicherungsfalls realisiert. Da sich die Höhe des [X.] nach dem objektiven Wert des [X.] bestimmt (vgl. [X.] 14. Januar 1992 - VI ZR 186/91 - [X.]Z 117, 29; [X.]/[X.] 5. Aufl. 2009 § 818 Rn. 75; RGRK/ Heimann-Trosien [X.] 12. Aufl. 1989 § 818 Rn. 18 ; [X.]/[X.] [X.] 13. Aufl. 2007 § 818 Rn. 26 ), ist auf den Wert der Versicherung Anfang August 2010 abzustellen, wobei Nutzungen und Früchte - wie Zinserträge und Überschussbeteiligungen - einzubeziehen sind, § 818 Abs. 1, §§ 99, 100 [X.] (anders für [X.] nach § 2325 Abs. 1 [X.], [X.] 28. April 2010 - IV ZR 73/08 - [X.]Z 185, 252). Deshalb entspricht der Wert der von der [X.] geleisteten Übergangsversorgung der an die Klägerin ausgezahlten Versicherungssumme.

b) Der Anspruch der [X.] ist jedoch auf 63 Prozent der gesamten Versicherungsleistung iHv. 97.584,15 Euro beschränkt. Dies folgt aus der tariflichen Zuordnung des Wertes der Übergangsversorgung.

aa) Nach § 4 Nr. 3 [X.] räumt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bei Abschluss des [X.] ein unwiderrufliches Bezugs- und Kündigungsrecht in Höhe von 63 Prozent des [X.] einschließlich der entsprechenden Gewinnanteile für den Fall ein, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung des Arbeitnehmers oder aufgrund einer wirksamen außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers endet. Trotz einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Erreichen der tariflichen Altersgrenze verbleibt damit dem Arbeitnehmer ein Teil des [X.] in Höhe von 37 Prozent. Der Tarifvertrag weist insoweit dem Arbeitnehmer einen endgültigen Vermögenswert zu, losgelöst vom Zweck der Übergangsversorgung und unabhängig davon, dass die bis dahin geleisteten Beiträge allein vom Arbeitgeber getragen wurden. In dieser Aufteilung kommt eine tarifliche Bewertung der wechselseitigen Vor- und Nachteile der Übergangsversorgung zum Ausdruck. Der Arbeitnehmer muss auf die Beiträge des Arbeitgebers anfallende Steuern und Sozialversicherungsbeiträge tragen (zur Minderung des Herausgabeanspruchs nach § 812 [X.] in diesem Fall, vgl. [X.] 30. September 1970 -  VIII ZR 221/68  - NJW 1970, 2059; [X.]/[X.] 5. Aufl. 2009 § 818 Rn. 135). Andererseits kann der Arbeitgeber seinerseits steuerliche Vorteile durch die Erbringung der Beiträge erlangen.

bb) Diese tariflichen Maßstäbe lassen sich auf den bereicherungsrechtlichen Ausgleich übertragen. Die Funktion des Bereicherungsrechts besteht in der Rückabwicklung derjenigen Vermögensverschiebungen, die nach dem Gesamturteil der Rechtsordnung „ohne rechtlichen Grund“ erfolgen und daher missbilligt sind ([X.]/[X.]/[X.]. 2012 § 812 Rn. 3). Die §§ 812 ff. [X.] dienen der Korrektur irregulärer Vermögensverschiebungen ([X.]/[X.] 5. Aufl. 2009 § 818 Rn. 114 mwN). Der [X.] bestimmt selbst das Ausmaß der irregulären und zu korrigierenden Vermögensverschiebung. Der Zweck der tariflichen Übergangsversorgung kann bei einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen der Altersgrenze - wie im Streitfall - ebenso wenig erreicht werden wie bei Beendigung vor Erreichen der tariflichen Altersgrenze. Die [X.] ist in beiden Fällen die gleiche, denn eine Versorgungssituation besteht (noch) nicht. Deshalb kann die Versicherungsleistung nach Eintritt des Versicherungsfalls denselben Aufteilungsmaßstäben unterworfen werden wie der Rückkaufswert vor Eintritt des Versicherungsfalls.

cc) Diese Auslegung des [X.] bewirkt keine unzulässige Benachteiligung wegen des Alters. Eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Die Klägerin muss einen Teil der Versicherungsleistung nicht aus Gründen erstatten, die auf ihrem Alter beruhen. Die Zweckbindung der Übergangsversorgung, die zu dem Rückzahlungsanspruch führt, knüpft weder unmittelbar noch mittelbar an das Alter, sondern lediglich an die Tatsache an, ob jeweils gleichaltrige Arbeitnehmer noch in einem Arbeitsverhältnis zur [X.] stehen oder nicht. Die Klägerin macht nach eigenem Vorbringen eine Benachteiligung gegenüber solchen Arbeitnehmern geltend, die das gleiche Alter wie sie aufweisen, aber mit Vollendung des 60. Lebensjahres das Arbeitsverhältnis mit der [X.] beendet haben und deshalb mit Rechtsgrund die Übergangsversorgung erhalten. Die Verpflichtung zur Rückzahlung beruht daher nicht auf einem Kriterium, das untrennbar mit dem Alter verbunden ist (vgl. hierzu [X.] 12. Oktober 2010 - [X.]/08 - [[X.]] Rn. 23, [X.] Richtlinie 2000/78/[X.] Nr. 17 = EzA Richtlinie 2000/78 [X.]-Vertrag 1999 Nr. 17), noch mittelbar daran anknüpft (vgl. hierzu [X.] 7. Juni 2012 - C-132/11 - [[X.]] Rn. 29, EzA Richtlinie 2000/75 [X.]-Vertrag 1999 Nr. 27), sondern ist lediglich Folge der von ihr selbst initiierten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen der tariflichen Altersgrenze.

dd) Die Klägerin ist nicht in ihrer Berufsfreiheit verletzt, Art. 12 Abs. 1 GG. Die Möglichkeit, bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Vollendung des 60. Lebensjahres eine Übergangsversorgung beziehen zu können, weist keine berufsregelnde Tendenz auf. Soweit die Klägerin meint, der Verlust der Übergangsversorgung zwinge sie mittelbar, ihr Arbeitsverhältnis aufzugeben, verkennt sie, dass die Leistungen der Übergangsversorgung gerade dazu dienen sollten, die finanziellen Folgen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzumildern. Die Klägerin hatte die Wahl, ob sie das Arbeitsverhältnis vorzeitig beenden und sich als finanziellen Ausgleich die Versicherungssumme auszahlen lassen wollte oder ob sie das Arbeitsverhältnis bis zur gesetzlichen Regelaltersgrenze fortsetzt und im Gegenzug die vereinbarte Vergütung erhält.

II. Das [X.] wird feststellen müssen, in welcher Höhe die Beklagte mit dem Zahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 [X.] gegen die [X.] der Klägerin im Rahmen der pfändbaren Beträge aufrechnen konnte, § 394 [X.].