Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.01.2007, Az. I ZR 96/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 11. Januar 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja Außendienstmitarbeiter UWG §§ 3, 4 Nr. 10 Ein Unternehmer, der durch Beschäftigung eines bei einem Mitbewerber ange-stellten Mitarbeiters, dem wegen eines [X.]verbots eine Tätigkeit für Konkurrenten nicht gestattet ist, den Vertragsbruch des Mitarbeiters lediglich ausnutzt, ohne ihn zu dem Vertragsbruch zu verleiten, handelt nicht bereits deshalb unlauter, weil er das [X.]verbot kennt oder kennen muss. [X.], [X.]. v. 11. Januar 2007 - [X.] - [X.] - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 11. Januar 2007 durch [X.] [X.] und [X.] Büscher, Dr. Schaffert, Dr. [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n zu 2 wird das [X.]eil des 4. Zivilse-nats des [X.] in [X.] - vom 24. Juni 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.]n zu 2 erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Klägerin gegen das [X.]eil der [X.] für Handelssachen des Landgerichts [X.] vom 8. Oktober 2003 zurückgewiesen. Von den Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Kläge-rin des landgerichtlichen Verfahrens haben die Klägerin 34 % und der [X.] zu 1 66 % zu tragen. Von den Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Kläge-rin des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 98 % und der [X.] zu 1 2 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der [X.]n zu 2 des landgericht-lichen und des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin. - 3 - Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des [X.]n zu 1 des landgerichtlichen und des Berufungsverfahrens verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts. Die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde- und des Revisions-verfahrens fallen der Klägerin zur Last. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin und die [X.] zu 2 sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Finanzdienstleistungen; sie vermitteln Versicherungsverträge. 1 Der [X.] zu 1 war seit 1994 als Außendienstmitarbeiter für Vermö-gensberatung in der Rechtsstellung eines Handelsvertreters für die Klägerin tätig. Er kündigte das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 14. August 2002. Die Klägerin teilte ihm hierauf mit, dass das Vertragsverhältnis nach Maßgabe der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist mit Ablauf des 31. März 2004 ende. Da sie erfahren haben wollte, dass der [X.] zu 1 eine Tätigkeit für die [X.] zu 2 aufgenommen habe, forderte sie ihn zudem wegen dieser Konkur-renztätigkeit zur Abgabe einer Unterlassungserklärung auf. Der [X.] zu 1 wies mit Schreiben seines anwaltlichen Bevollmächtigten vom 20. Januar 2003 2 - 4 - den Vorwurf einer unerlaubten Konkurrenztätigkeit zurück und kündigte das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos. 3 Nach Ansicht der Klägerin hat ihr Vertragsverhältnis mit dem [X.]n zu 1 nicht vor Ablauf des 31. März 2004 geendet. Der [X.] zu 1 sei durch die Aufnahme der Tätigkeit für die [X.] zu 2 vertragsbrüchig geworden. Er habe damit auch wettbewerbswidrig gehandelt. Die [X.] zu 2 handele, in-dem sie den [X.]n zu 1 beschäftige, gleichfalls wettbewerbswidrig. Die Klägerin hat dementsprechend gegen den [X.]n zu 1 Klage auf Feststellung der Beendigung des Vertragsverhältnisses zum 31. März 2004 er-hoben und die [X.]n auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. 4 Die Vorinstanzen haben der Klage gegen den [X.]n zu 1 teilweise stattgegeben. Es ist rechtskräftig festgestellt worden, dass das [X.] zwischen der Klägerin und dem [X.]n zu 1 durch die fristlose Kündi-gung des [X.]n zu 1 vom 21. Januar 2003 nicht beendet worden ist. [X.] ist der [X.] zu 1 unter anderem verurteilt worden (Tenor des [X.] [X.]eils unter [X.].), 5 es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel vor Ablauf des 31. März 2004 zu unterlassen, a) eine Vermittlungs- oder Verkaufstätigkeit auf dem Gebiet der Finanzdienst-leistungen für andere als die Klägerin, etwa für die [X.] zu 2, auszu-üben; b) Kunden, die auf Vermittlung der Klägerin Verträge im Finanzdienstleistungs-bereich, etwa Versicherungsverträge und Kapitalanlageverträge, abge-schlossen haben, zur Aufgabe oder Einschränkung solcher Verträge zu [X.]. - 5 - Der in der ersten Instanz erfolglosen Klage gegen die [X.] zu 2 hat das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise stattgegeben. Es hat, soweit in der Re-visionsinstanz noch von Bedeutung, 6 die [X.] zu 2 antragsgemäß verurteilt, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, Außen-dienstmitarbeiter der Klägerin zu beschäftigen, von denen die [X.] zu 2 weiß oder wissen muss, dass diesen Mitarbeitern aufgrund der vertraglichen Bindung zur Klägerin eine Vermittlungstätigkeit für andere als die Klägerin nicht gestattet ist, und festgestellt, dass die [X.] zu 2 verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu [X.], der ihr dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass die [X.] zu 2 den [X.]n zu 1 in der in Ziffer [X.] des [X.]eilstenors beschrie-benen Weise beschäftigt hat. Der [X.] hat die Beschwerde der Klägerin, mit der diese die Zulassung der Revision im Umfange der Abweisung ihrer Klage gegen den [X.]n zu 1 und die [X.] zu 2 begehrt hat, zurückgewiesen. Die Revision der [X.]n zu 2 hat der [X.] zugelassen, soweit zu deren Nachteil erkannt worden ist. Mit ihrer Revision verfolgt die [X.] zu 2 ihren auf Abweisung der Klage gerich-teten Antrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. 7 - 6 - Entscheidungsgründe: 8 I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin gegen die [X.] zu 2 auf Unterlassung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gemäß § 1 UWG a.F. bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die [X.] zu 2 habe sich in wettbewerbswidriger Weise an dem Ver-tragsbruch des [X.]n zu 1 gegenüber der Klägerin beteiligt. Das Ausnutzen fremden Vertragsbruchs sei wettbewerbswidrig, wenn es unter zumindest mit bedingtem Vorsatz begangener Missachtung von Ausschließlichkeitsbindungen eines [X.] erfolge. Dies sei hier der Fall. 9 Aus dem von der [X.]n zu 2 herausgegebenen "F. Ma- gazin 2/2002" ergebe sich zweifelsfrei, dass der [X.] zu 1 seit spätestens Mitte des Jahres 2002 als Außendienstmitarbeiter für die [X.] zu 2 tätig gewesen sei. Zu diesem [X.]punkt habe er sich aber in ungekündigter Stellung bei der Klägerin befunden und dem vertraglich ausdrücklich vereinbarten sowie aus § 86 Abs. 1 HGB folgenden Verbot einer Tätigkeit für ein Konkurrenzunter-nehmen unterlegen. Die [X.] zu 2 habe entweder positiv von dem [X.] Vertragsverhältnis des [X.]n zu 1 zur Klägerin und damit von dessen Konkurrenzverbot gewusst oder zumindest mit diesem gerechnet. Sie müsse sich daher die Indienstnahme des [X.]n zu 1 als gemäß § 1 UWG (a.F.) wettbewerbswidriges Ausnutzen fremden Vertragsbruchs anrechnen [X.]. Begründet sei daher auch der auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.]n zu 2 gerichtete Klageantrag, soweit er sich auf den der Klägerin durch das wettbewerbswidrige Ausspannen des [X.]n zu 1 entstandenen Schaden beziehe. 10 - 7 - [X.] Die Revision der [X.]n zu 2 hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit zum Nachteil der [X.]n zu 2 er-kannt worden ist, und insoweit zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Ur-teils. 11 12 1. Nach Erlass des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in [X.] getreten. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte, in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn das beanstandete [X.]verhalten der [X.]n zu 2 zur [X.] wettbewerbswidrig war und ein Anspruch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist. Die Frage, ob der Klägerin ein Scha-densersatzanspruch zusteht, richtet sich nach dem zur [X.] der beanstandeten Handlung geltenden Recht (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 140/02, [X.], 603, 604 = [X.], 874 - Kündigungshilfe, m.w.[X.]). Die Vorausset-zungen, unter denen die Beschäftigung von noch vertraglich an einen Wettbe-werber gebundenen Mitarbeitern als gezielte Behinderung des Wettbewerbers als unlauter anzusehen ist, haben sich durch das Inkrafttreten des neuen [X.] gegen den unlauteren Wettbewerb nicht geändert. Im Folgenden braucht daher zwischen altem (§ 1 UWG a.F.) und neuem Recht (§§ 3, 4 Nr. 10 UWG) nicht unterschieden zu werden. 2. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Unterlassung der Beschäftigung abgeworbener Außendienstmitarbeiter nach § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 10 UWG (§ 1 UWG a.F.) gegen die [X.] zu 2 nicht zu. Ebenso wenig kann die Klägerin deswegen von der [X.]n zu 2 Schadensersatz gemäß § 9 Satz 1 UWG i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 10 UWG (§ 1 UWG a.F.) verlangen. 13 a) Das Abwerben fremder Mitarbeiter ist als Teil des freien [X.] grundsätzlich erlaubt. Es ist nur dann wettbewerbswidrig, wenn unlautere [X.] - 8 - gleitumstände hinzukommen, insbesondere unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt werden (zu § 1 UWG a.F.: [X.] 158, 174, 178 f. - Direktansprache am Arbeitsplatz I, m.w.[X.]). [X.] ist es, den Mitarbeiter eines Mitbewerbers zum Vertragsbruch zu verleiten, d.h. gezielt und bewusst auf dessen Vertragsbruch hinzuwirken (vgl. [X.], [X.]. v. 17.3.1961 - I ZR 26/60, [X.] 1961, 482, 483 - Spritzgussmaschine; [X.]. v. [X.] - I ZR 74/92, [X.], 447, 448 = [X.], 511 - Sistierung von Aufträgen; [X.].UWG/[X.]/[X.], § 1 [X.]. [X.], [X.]; [X.], UWG, 4. Aufl., § 4 [X.]. 10/28 m.w.[X.]). b) Das bloße Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs, ohne den ver-traglich Gebundenen zu dem Vertragsbruch zu verleiten, ist dagegen grund-sätzlich nicht unlauter, wenn nicht besondere die [X.]keit begründende Umstände hinzutreten ([X.] 143, 232, 240 - [X.]; [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 79/00, [X.], 795, 798 = [X.], 993 - Titelex-klusivität). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die schuldrechtliche Bindung zwischen dem Wettbewerber und seinem Vertragspartner [X.] gegenüber im Allgemeinen keine rechtlichen Wirkungen zu entfalten vermag und dass die An-nahme eines [X.]verstoßes schon bei Ausnutzen fremden Vertrags-bruchs gewissermaßen zu einer Verdinglichung der schuldrechtlichen [X.] führen würde ([X.] 143, 232, 240 - [X.]; [X.] [X.], 795, 798 - Titelexklusivität). 15 c) Diese Grundsätze gelten auch für das Ausnutzen des Vertragsbruchs eines bei einem Mitbewerber beschäftigten Mitarbeiters (vgl. [X.], [X.]. v. 30.1.1976 - I ZR 108/74, [X.], 372, 374 = [X.], 237 - Möbelent-würfe; [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.], [X.]recht, 25. Aufl., § 4 UWG [X.]. 10.109; [X.] aaO § 4 [X.]. 10/29; Omsels in [X.]/ [X.], UWG, § 4 Nr. 10 [X.]. 29; Seichter in [X.], jurisPK-UWG, § 4 16 - 9 - Nr. 10 [X.]. 87; Fezer/Götting, UWG, § 4-10 [X.]. 42). Jeder Mitarbeiter hat das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht der freien Wahl des Arbeitsplatzes ([X.] 97, 169, 175; [X.] 158, 174, 182 - Direktansprache am [X.]). Dies schließt das Recht ein, selbst über das Ende seines [X.] und den Wechsel zu einem neuen Arbeitgeber zu entscheiden und dabei gegebenenfalls das Risiko einzugehen, durch das neue Arbeitsverhältnis den [X.] zu verletzen. Verstößt ein Handelsvertre-ter gegen ein (vertragliches oder nachvertragliches) [X.]verbot, so ist er dem Unternehmer zwar zum Schadensersatz verpflichtet. Insbesondere hat er den Gewinn zu ersetzen, der dem Unternehmer dadurch entgangen ist, dass der Handelsvertreter vertragswidrig Geschäfte nicht für ihn, sondern für einen Konkurrenten vermittelt hat (vgl. [X.], [X.]. v. 3.4.1996 - VIII ZR 3/95, [X.], 1006, 1008). Dagegen muss der vertragsbrüchige Handelsvertreter die Vergü-tung, die er von dem Konkurrenten für die für diesen unter Verstoß gegen das ihm auferlegte [X.]verbot vermittelten Geschäfte erhalten hat, nicht herausgeben ([X.], [X.]. v. 23.1.1964 - VII ZR 133/62, NJW 1964, 817 f.; [X.]/[X.], HGB, 32. Aufl., § 86 [X.]. 32; MünchKomm.HGB/von [X.], 2. Aufl., § 86 [X.]. 44; [X.] in [X.]/Boujong/ [X.], HGB, § 86 [X.]. 45, § 90a [X.]. 38 m.w.[X.]). Die Wirksamkeit des [X.] zwischen dem Konkurrenten und dem (vertragsbrüchigen) Handelsvertreter wird demnach durch den von diesem begangenen Verstoß gegen das für ihn im Verhältnis zu seinem bisherigen Vertragspartner beste-hende [X.]verbot nicht berührt. Der Verstoß gegen das [X.]-verbot entfaltet Wirkungen lediglich im Vertragsverhältnis zwischen dem [X.] und seinem Vertragspartner, nicht dagegen gegenüber dem [X.], für den der Handelsvertreter (vertragswidrig) tätig wird. Die [X.] sind ausreichend dadurch geschützt, dass sie ihre vertragsbrüchigen Vertragspartner auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch nehmen - 10 - können (vgl. dazu [X.]/[X.]/[X.], HGB, 6. Aufl., § 86 [X.]. 12 m.w.[X.]). 17 d) Besondere Umstände, die die [X.]keit des Ausnutzens des [X.] im Streitfall begründen könnten, sind nicht Gegenstand des Klage-antrags und lassen sich auch dem Klägervortrag nicht entnehmen. Weder die Feststellungen des Berufungsgerichts noch der Klägervortrag bieten Anhalts-punkte dafür, dass die [X.] zu 2 auf den Vertragsbruch des [X.]n zu 1 hingewirkt oder ihn dazu veranlasst hat (vgl. [X.] [X.], 447, 448 - Sistierung von Aufträgen). Eine mit dem Ausnutzen des fremden Vertrags-bruchs durch die [X.] zu 2 einhergehende Gefahr der Verwertung von [X.] oder Betriebsgeheimnissen der Klägerin (vgl. [X.], [X.]. v. 23.11.1979 - I ZR 60/77, [X.], 296, 297 = [X.], 325 - [X.]) ist nicht Gegenstand des Klageantrags. e) Der Unterlassungsantrag der Klägerin stellt allein darauf ab, dass die [X.] zu 2 Mitarbeiter der Klägerin beschäftigt, von denen sie weiß oder [X.] muss, dass diesen aufgrund einer vertraglichen Bindung zur Klägerin eine Tätigkeit für Dritte nicht gestattet ist. Ihr Unterlassungsbegehren ist demnach darauf gerichtet, der [X.]n zu 2 ein bloßes Ausnutzen eines Vertrags-bruchs von Mitarbeitern der Klägerin zu untersagen, wobei die Klägerin den die [X.]keit begründenden Umstand darin sieht, dass die [X.] zu 2 Kennt-nis von dem Vertragsbruch des Mitarbeiters hat oder haben muss. Die Revision macht mit Erfolg geltend, dass die Beschäftigung des [X.]n zu 1 durch die [X.] zu 2 unter bedingt vorsätzlicher Missachtung der vertraglichen [X.] des [X.]n zu 1 an die Klägerin eine [X.]keit des Verhaltens der [X.]n zu 2 nicht zu begründen vermag. Die [X.]keit des Ausnutzens eines fremden Vertragsbruchs kann nicht allein aus der Kenntnis oder dem Kennenmüssen des ausgenutzten Vertragsbruchs hergeleitet werden (ebenso 18 - 11 - [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] aaO § 4 UWG [X.]. 10.111; [X.] in Pi-per/[X.] aaO § 4 [X.]. 10/29; Omsels in [X.]/[X.] aaO § 4 Nr. 10 [X.]. 29). 19 aa) Das Berufungsgericht hat sich zur Begründung seiner gegenteiligen Ansicht auf ältere Entscheidungen des [X.]s berufen, in denen der [X.] eine bedingt vorsätzliche Missachtung von Ausschließlichkeitsbindungen für die Be-gründung der [X.]widrigkeit hat ausreichen lassen ([X.], [X.]. [X.], [X.], 97, 98 = [X.], 410 - [X.]; [X.] [X.], 372, 374 f. - Möbelentwürfe; vgl. auch [X.], [X.]. v. 19.10.1966 [X.] 156/64, [X.] 1967, 138, 141 = WRP 1967, 26 - [X.]). Diese Entscheidungen sind überholt. Nach der neueren Rechtsprechung des [X.]s genügt, wie oben bereits ausgeführt, die Missach-tung einer zwischen dem Wettbewerber und einem [X.] bestehenden [X.] nicht zur Begründung der [X.]keit des Ausnutzens eines fremden Vertragsbruchs ([X.] 143, 232, 240 ff. - [X.]; [X.] [X.], 795, 798 - Titelexklusivität). Für den Bereich der selektiven Vertriebssysteme hat der [X.] ausdrücklich entschieden, dass der Außenseiter, der systemgebundene Ware erwirbt, nicht unlauter handelt, ob-wohl er den Vertragsbruch eines gebundenen Händlers ausnutzt. Ersichtlich ist der [X.] dabei davon ausgegangen, dass der Außenseiter in aller Regel Kenntnis von der Vertriebsbindung der Ware hat oder zumindest haben kann und er nicht schon wegen dieser Kenntnis oder Kenntnismöglichkeit grundsätz-lich wettbewerbswidrig handelt (so ausdrücklich [X.], [X.]. v. 16.3.2006 - I ZR 92/03, [X.] 2006, 879 Tz 12 = [X.], 1027 - Flüssiggastank). [X.]) Auch im vorliegenden Fall besteht das [X.]verbot des [X.]n zu 1 nur im Verhältnis zur Klägerin. Allein der Klägerin gegenüber ist der [X.] zu 1 verpflichtet, eine Konkurrenztätigkeit zu unterlassen. [X.] - 12 - che Wirkungen gegenüber der [X.]n zu 2 als Wettbewerberin der Klägerin vermag die Verpflichtung des [X.]n zu 1 aus dem Vertragsverhältnis zur Klägerin nicht zu entfalten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Umstand, dass die [X.] zu 2 die vertragliche Bindung des [X.]n zu 1 und damit dessen Vertragsbruch gekannt hat oder hätte kennen müssen, die [X.]keit ihres Verhaltens nicht begründen. Die Feststellung der [X.]keit erfordert eine funktionelle, d.h. am Schutzzweck des [X.]rechts (§ 1 UWG) ausgerichtete Betrachtung (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] aaO § 3 UWG [X.]. 41). Aufgabe des [X.] ist es, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher und Mitbewerber, zu regeln (vgl. Begründung des [X.] zu § 1 UWG, BT-Drucks. 15/1487, [X.]). Hat eine Handlung in diesem Sinne bei objektiver Be-trachtung nachteilige Auswirkungen auf das [X.]geschehen, die so erheblich sind, dass sie unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des [X.] von den Marktteilnehmern nicht hingenommen werden müssen, dann ist für ihre Bewertung als unlauter der subjektive Kenntnisstand des Handelnden ohne Bedeutung (vgl. [X.] 163, 265, 270 - Atemtest - zu § 4 Nr. 11 UWG; [X.], jurisPK-UWG § 3 [X.]. 27; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 3 [X.]. 222; [X.], [X.], 1351, 1354). Handelt es sich bei den nachteiligen Aus-wirkungen eines [X.]geschehens dagegen nur um solche Beeinträch-tigungen der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der betroffenen Markt-teilnehmer, die sich bei objektiver Betrachtung im Rahmen des zulässigen [X.] halten und daher grundsätzlich hinzunehmen sind, besteht auf-grund des Schutzzwecks des Gesetzes (gleichfalls) keine Notwendigkeit, das [X.]keitsurteil daran zu knüpfen, ob der Handelnde die durch das (objektiv nicht unlautere) [X.]geschehen bewirkten Beeinträchtigungen anderer Marktteilnehmer gekannt hat oder hätte kennen müssen oder vielleicht sogar in 21 - 13 - Kauf genommen hat. Eine (an sich) zulässige Beeinträchtigung wird nicht da-durch unlauter, dass sie in Kenntnis ihrer Wirkungen herbeigeführt wird. 22 cc) Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb veranlasst, weil nunmehr für die Annahme einer unlauteren Mitbewerberbehinderung in § 4 Nr. 10 UWG auf das Erfordernis einer "gezielten" Behinderung abgestellt wird. Durch das [X.] des gezielten Handelns soll lediglich klargestellt werden, dass eine Behinderung von Mitbewerbern als bloße Folge des [X.] nicht ausreicht, um den Tatbestand der unlauteren individuellen Mitbewerberbehinde-rung zu verwirklichen (Begründung des [X.] zu § 4 Nr. 10, BT-Drucks. 15/1487 [X.]). Damit ist nicht gesagt, dass der Tatbestand der indivi-duellen Behinderung von subjektiven Erfordernissen, insbesondere einer auf die Behinderung gerichteten Absicht, abhängig sein soll ([X.] in Hefermehl/ [X.]/[X.] aaO § 4 UWG [X.]. 10.10; Seichter aaO § 4 Nr. 10 [X.]. 6; a.A. MünchKomm.UWG/[X.] § 4 Nr. 10 [X.]. 12; Omsels in [X.]/[X.] aaO § 4 Nr. 10 [X.]. 7). Mit der Regelung des § 4 Nr. 10 UWG sollen lediglich die in der Rechtsprechung herausgearbeiteten Formen des unlauteren [X.] erfasst werden (vgl. BT-Drucks. 15/1487, [X.], 41). In der Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. ist ein wettbewerbswidriger [X.] jedoch auch für den Fall angenommen worden, dass sich zwar nicht feststellen lässt, dass gezielt der Zweck verfolgt wird, den Mitbewerber an seiner Entfaltung zu hindern und ihn dadurch zu verdrängen, dieser aber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (vgl. [X.] 148, 1, 5 - [X.]; [X.], [X.]. v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, [X.], 902, 905 = [X.], 1050 - [X.]). Dem Tatbestandsmerkmal der gezielten Absicht lässt sich andererseits auch nicht entnehmen, dass (allein) die subjektive Kenntnis der einen Mitbewerber behindernden Umstände die [X.]keit begründen kann, wenn sich die Beeinträchtigung der wettbewerblichen [X.] 14 - lichkeiten des Mitbewerbers objektiv im Rahmen dessen hält, was dem [X.] als solchen eigen ist. 23 [X.]) [X.] der als bloße Folge des [X.] hinzunehmenden Behinderung ist allerdings - auch beim Abwerben von Mitarbeitern - überschrit-ten, wenn das betreffende Verhalten bei objektiver Würdigung der Umstände in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des [X.] und nicht auf die Förderung des eigenen [X.] gerichtet ist (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 29/02, [X.], 581, 582 = [X.], 881 - [X.], m.w.[X.]) oder wenn die Behinderung derart ist, dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann ([X.] 148, 1, 5 - [X.]; [X.] [X.], 902, 905 - [X.]; Großkomm.UWG/[X.]/[X.], § 1 [X.]. [X.]). Davon kann beim bloßen Ausnutzen des Vertragsbruchs eines abgeworbenen Mitarbeiters durch den Mitbewerber jedoch auch dann nicht ausgegangen werden, wenn der Mitbewerber den Vertragsbruch kennen musste oder sogar kannte. Nach der Lebenserfahrung beruht die Beschäftigung eines Mitarbeiters in erster Linie dar-auf, dass dessen Kenntnisse und Fähigkeiten zur Förderung des eigenen [X.]s nutzbar gemacht werden sollen. Der Umstand, dass der Mitarbeiter vertraglich noch anderweitig gebunden ist, rechtfertigt ohne das Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte auch dann keine andere Beurteilung, wenn der neue Dienstherr von der vertraglichen Bindung und damit von dem Vertragsbruch des Mitarbeiters Kenntnis hat. Die bloße Kenntnis allein kann nicht dazu führen, dass schon aus diesem Grunde die mit der Abwerbung verbundene Behinde-rung ein solches Ausmaß erreicht, dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt nicht mehr in angemessener Weise durch eigene Anstren-gung zur Geltung bringen kann. - 15 - Die [X.]keit des Ausnutzens des fremden Vertragsbruchs ergibt sich ferner nicht daraus, dass schon die bloße Bereitschaft des Mitbewerbers, den vertragsbrüchigen Arbeitnehmer zu beschäftigen, diesen in seinem Entschluss, vertragsbrüchig zu werden, bestärken und darin eine gewisse Förderung des Vertragsbruchs liegen kann. Auch das genügt im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung nicht, um die [X.]keit des Verhaltens des neuen Dienst-herrn zu begründen. Soweit im Schrifttum in diesem Zusammenhang auf die Regelung des § 125 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F. hingewiesen worden ist, nach der ein Arbeitgeber, der einen Gesellen oder Gehilfen annahm, von dem er wusste, dass dieser noch einem anderen Arbeitgeber zur Arbeit verpflichtet war, dem früheren Arbeitgeber zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet war (vgl. [X.], [X.] 1990, 643, 647; v. Maltzahn, [X.] 1981, 788, 790), braucht der Frage, ob dem eine sich auch auf das wettbewerbsrechtliche [X.]keits-urteil auswirkende Wertung zugrunde lag, nicht (mehr) nachgegangen zu wer-den. Denn diese Regelung ist durch Art. 1 Nr. 20 des [X.] Gesetzes zur Än-derung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlichen Vorschriften vom 24. August 2002 ([X.] I S. 3412) mit Wirkung zum 1. Januar 2003 zu-sammen mit anderen inhaltlich nicht mehr als zeitgemäß angesehenen [X.] ersatzlos entfallen (vgl. dazu Begründung des [X.] BT-Drucks. 14/8796, [X.], 26 zu Art. 1 Nr. 20). 24 I[X.] Auf die Revision der [X.]n zu 2 ist daher das Berufungsurteil in-soweit aufzuheben, als zu deren Nachteil entschieden worden ist. Die landge-richtliche Entscheidung mit der Abweisung der Klage gegen die [X.] zu 2 ist wiederherzustellen. 25 - 16 - [X.] folgt aus § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. 26 [X.] Büscher

Schaffert

[X.] Kirchhoff Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 08.10.2003 - 12 O 22/03 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 24.06.2004 - 4 U 176/03 -