Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.04.2010, Az. III ZR 196/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 15. April 2010 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja BGB § 676 Für den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater besteht - soweit nicht § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift - keine Verpflichtung ge-genüber seinem Kunden, ungefragt über eine von ihm bei der [X.] erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die [X.] ausgewie-sen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden (Abgrenzung zu [X.] 170, 226 und [X.], Beschluss vom 20. Januar 2009 - [X.] - NJW 2009, 1416). [X.], Urteil vom 15. April 2010 - [X.]/09 - [X.] - 2 - Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.] Verhandlung vom 15. April 2010 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 11. Juni 2009 aufgehoben. Die Sa[X.] wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]idung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Anlageberatung der [X.]. 1 Der Kläger und seine Ehefrau zeichneten auf Empfehlung eines für die [X.] tätigen Handelsvertreters am 5. Dezember 2001 eine Beteiligung am [X.] 75 über 50.000 • zuzüglich eines 5 %igen [X.]. Zur Finanzierung dieser Beteiligung nahmen sie bei der [X.] einen Kredit in Höhe von netto 50.505,05 • auf. Der Zeichnung vorangegangen waren mehrere [X.] - 3 - [X.], deren Inhalt zwis[X.]n den Parteien streitig ist. Dem Kläger wurde ein Prospekt zum streitgegenständli[X.]n Fonds ausgehändigt, wobei der Zeitpunkt der Übergabe zwis[X.]n den Parteien ebenfalls streitig ist. Bei dem [X.] 75 handelte es sich um einen geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Kommanditgesellschaft, der in verschiedene Gewerbeimmobilien inves-tierte. Nach den Angaben im Fondsprospekt waren für die [X.] in Höhe von 10.246.618 • netto veranschlagt. Diese Summe und das von den Anlegern zu zahlende Agio sollte an die mit dem Vertrieb der Ge-sellschaftsanteile beauftragte Firma "[X.]" gezahlt werden. Die [X.] wurde als Untervermittlerin tätig und erhielt dafür eine Provision. [X.] wurden der Kläger und seine Ehefrau im [X.] nicht [X.]. Seine Schadensersatzklage stützt der Kläger - soweit hier noch maßgeb-lich - zum einen auf die mangelnde Aufklärung über seitens der [X.]n für den Vertrieb erhaltene Provisionen, den mangelnden Hinweis auf den Charakter als Anlage einer unternehmeris[X.]n Beteiligung, das Risiko eines Totalverlusts sowie darauf, dass vom Anlageberater Ausschüttungen in bestimmter Höhe als si[X.]r dargestellt worden seien. Das Anlageziel einer si[X.]ren Anlage mit unbedingtem Kapitalerhalt habe mit der empfohlenen Anlage nicht erreicht werden können. 3 Die Klage ist vom [X.] abgewiesen worden. Die dagegen gerich-tete Berufung des [X.] ist erfolglos geblieben. 4 - 4 - Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. 5 Ents[X.]idungsgründe I. Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung damit begründet, dass der [X.]n keine Pflichtverletzung vorzuwerfen sei, soweit sie über den Erhalt von Provisionen für den Vertrieb der Fondsanteile nicht aufgeklärt habe. Zwi-s[X.]n den Parteien habe ein Anlageberatungsvertrag bestanden. Die Grund-sätze der Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats des [X.] zur Auf-klärungspflicht über erhaltene Rückvergütungen seien auf die [X.] nicht zu übertragen. Mögli[X.] Ansprü[X.] wegen der weiteren geltend gemachten Pflichtverletzungen seien verjährt. 6 [X.] 1. Auf die Revision des [X.] ist das angefochtene Urteil einer uneinge-schränkten Prüfung zu unterziehen. Das Berufungsgericht hat die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen. Der Ents[X.]idungssatz des [X.] enthält keinen Zusatz, durch den die Zulassung der Revision eingeschränkt wird. Nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] sind für die Prüfung des Umfangs einer zugelassenen Revision zwar auch die Ents[X.]i-dungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen. Für eine wirksame Be-schränkung der Zulassung ist es aber erforderlich, dass sich dies klar aus den 7 - 5 - Gründen ergibt. Der [X.] hat es wiederholt als unzurei[X.]nd an-gesehen, wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulas-sung der Revision genannt hat, ohne weiter erkennbar zu ma[X.]n, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegen-stands hat beschränken wollen (st. Rspr. [X.] 153, 358, 361; zuletzt [X.], Versäumnisurteil vom 17. Dezember 2009 - [X.] - Rn. 7 m.w.[X.]). Im vorliegenden Fall entnimmt der [X.] aus der angegebenen Begründung über die Zulassung der Revision keinen Willen des Berufungsgerichts, die Revision nur beschränkt auf diesen Teil der Ents[X.]idung zuzulassen. Deshalb ist der [X.] nicht gehindert, das Berufungsurteil auch im Hinblick auf die vom Kläger weiter geltend gemachten Pflichtverletzungen rechtlich zu überprüfen. 2. Die Revision des [X.] hat Erfolg. 8 a) Den Angriffen der Revision stand hält jedoch die Auffassung des [X.], dass die [X.] im vorliegenden Fall keine Pflicht zur Aufklä-rung über die für den Vertrieb des streitgegenständli[X.]n Fonds erhaltenen Provisionen hatte. 9 aa) In der Rechtsprechung des [X.] ist es anerkannt, dass eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen erhält, diesen Kunden [X.] eine sol[X.] Rückvergütung aufzuklären hat, um ihm einen insofern beste-henden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Diese ohne Rücksicht auf die Höhe der Rückvergütung bestehende Aufklärungspflicht versetzt den Kunden erst in die Lage, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwis[X.]nschaltung eines Ver-mögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den emp-10 - 6 - fohlenen Fonds durch Rückvergütung verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im [X.] nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, son-dern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergü-tungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist dabei nur, dass die Rückvergütungen umsatz-abhängig sind ([X.] 170, 226, 234 f Rn. 23; Urteil vom 20. Januar 2009 - [X.] - NJW 2009, 1416, 1417 Rn. 12). [X.] liegen dabei nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge [X.], die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende [X.], so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. [X.], Urteil vom 27. Oktober 2009 - [X.] ZR 338/08 - ZIP 2009, 2380, 2383 Rn. 31). [X.]) Diese vom [X.] für die Beratung einer Bank gegen-über ihren Kunden unter Berücksichtigung der vertragli[X.]n Beziehung zwi-s[X.]n ihnen und den daraus folgenden Besonderheiten abgeleiteten Grundsät-ze sind auf den Beratungsvertrag des [X.] mit der [X.]n als einer frei-en, nicht bankgebundenen Anlageberaterin regelmäßig nicht übertragbar. 11 (1) Das Vertragsverhältnis zwis[X.]n dem Kunden und seiner Bank ist übli[X.]rweise auf Dauer gegründet. Dies gilt selbst dann, wenn die Anlagebera-tung sich als erster Kontakt zwis[X.]n dem Kunden und seiner Bank darstellt, da regelmäßig das Interesse der Bank darauf gerichtet sein wird, die infolge der Anlageberatung vom Kunden erworbenen Wertpapiere etwa im Rahmen eines 12 - 7 - Depotvertrags für den Kunden zu verwalten und ein weiteres Konto zur [X.] der Wertpapiergeschäfte zu errichten. Die Vertragsbeziehung des Kunden zu seiner Bank ist darüber hinaus regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovision für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage in Wertpapiere beratene Kunde muss deshalb nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen ver-folgt, weil sie zum Beispiel ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat. Dementspre[X.]nd ist es dem Bankkunden nicht ohne weiteres erkennbar, aufgrund wel[X.]r Interessenlage die konkrete Anlageberatung erfolgt und ob sie ausschließlich von seinen Inte-ressen als Anleger bestimmt wird, wenn die Bank verdeckt Rückvergütungen im oben genannten Sinn erhält. Soweit die Bank eigene Produkte empfiehlt, ist für den Kunden offensichtlich, dass sie neben eventuell vom Kunden zu zahlenden Provisionen mit der Anlage selbst und nicht nur mittels Vertriebsprovisionen Gewinne erzielt. Insgesamt geht der Kunde deshalb grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank aus den von ihm an die [X.] gezahlten Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren eine Rückvergütung erhält. (2) Das vertragli[X.] Verhältnis zwis[X.]n einem Kunden und seinem nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater weicht in ents[X.]idenden Punk-ten von dem zwis[X.]n einem Kunden und seiner Bank ab. Wenn ein Anleger sich durch einen freien Anlageberater über eine Kapitalanlage, insbesondere Fonds beraten lässt, und selbst keine Provision für die Anlageberatung zahlt, so liegt es für den Kunden auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapital-su[X.]nden [X.] Vertriebsprovisionen erhält, die jedenfalls [X.] - 8 - [X.] betrachtet dem vom Kunden an die [X.] gezahlten Be-trag entnommen werden. Da der Anlageberater mit der Beratung selbst sein Geld verdienen muss, kann auch nicht angenommen werden, er würde diese Leistungen insgesamt kostenlos erbringen. Die vertragli[X.]n Beziehungen zwi-s[X.]n einem Kunden und einem Anlageberater sind auch regelmäßig nicht in eine dauerhafte Geschäftsbeziehung eingebettet, aufgrund derer der Anlagebe-rater Gebühren oder Provisionen vom Kunden erhält. Daraus erhellt für den Kunden, dass der Anlageberater bei allen von ihm empfohlenen Produkten ein Provisionsinteresse hat, das - wie bereits ausgeführt - sich nur auf eine Provisi-on seitens der [X.] beziehen kann. Dabei wird dem Kunden des Anlageberaters besonders deutlich vor Augen geführt, dass der Berater seine Vergütung von der [X.] erhält, wenn er Verwaltungsgebühren oder Ausgabeaufschläge zusätzlich zum Anlagebetrag zahlen muss, die dem Kapitalstock seiner Anlage nicht zugute kommen. Wenn dem Kunden bekannt ist, dass in seinem Zahlungsbetrag zum Beispiel ein Agio enthalten ist, so liegt für ihn erst recht klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Ver-triebsprovisionen gezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiert. Weil für den Kunden insgesamt das Provisionsinteresse seines Anlageberaters bei jeder Anlageempfehlung offen zutage liegt, kann sich ein Interessenkonflikt im Hinblick auf die verdiente Provision deshalb nur aus der [X.] aus der konkret empfohlenen Anlage im Vergleich zur [X.] bei anderen An-lageprodukten ergeben. Um dieses Risiko einzuschätzen, kann ein Interesse des Kunden bestehen, die konkrete Höhe der vom Berater erzielten Provision bei Tätigung der Anlage durch den Kunden zu erfahren. Da dem Kunden das generelle Provisionsinteresse bekannt ist, ist es ihm unschwer möglich, so er Zweifel an der anlegergerechten Beratung hat, diese von seinem Anlageberater zu erfragen. Von einem Anlageberater kann aber nicht verlangt werden, dass er seine Kunden ohne Anlass oder Nachfrage über die Höhe gegebenenfalls sämt-- 9 - li[X.]r Provisionen für die Vermittlung der in seinem Beratungsprogramm enthal-tenen Anlagen aufklärt. Danach besteht wegen der Besonderheiten der vertragli[X.]n Beziehung zwis[X.]n einem Anleger und seinem Anlageberater jedenfalls dann - soweit nicht der im vorliegenden Fall nicht anwendbare § 31d des [X.] eingreift - keine Verpflichtung für den Berater, ungefragt den Anleger über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn dieser selbst - wie hier - keine Provision an den Berater zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die [X.] ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden. 14 Das Berufungsgericht ist deshalb im vorliegenden Fall zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] keine Pflicht traf, ungefragt über die von ihr erwarteten Provisionen für die vom Kläger und seiner Ehefrau getätigte Anlage aufzuklären. 15 b) Keinen Bestand hat dagegen die Zurückweisung von Schadenser-satzansprü[X.]n des [X.] gegen die [X.] im Hinblick auf weitere geltend gemachte Pflichtverletzungen, weil Verjährung eingetreten sei. 16 Das Berufungsurteil kann insoweit schon deshalb keinen Bestand haben, weil die [X.] im [X.] erklärt hat, die Einrede der Verjährung fallen zu lassen und zusätzlich auf sie zu verzichten. Der Schuldner kann durch einseitige Erklärung auf die Einrede der Verjährung unabhängig von deren [X.] verzichten (vgl. [X.], Urteil vom 18. September 2007 - [X.] ZR 447/06 - ZIP 2007, 2206, 2207 Rn. 15) oder sie im Prozess fallen lassen (vgl. [X.]surteil [X.] 22, 267, 271). Zwar kann eine Verjährungseinrede nicht erstmals im [X.] - 10 - visionsrechtszug erhoben werden (vgl. [X.]surteil [X.] 1, 234, 239; [X.], Urteil vom 23. Oktober 2003 - [X.]/01 - NJW-RR 2004, 275, 277). Jedoch ist § 559 Abs. 1 ZPO, wonach nur dasjenige Vorbringen der Beurteilung des [X.] unterliegt, das sich aus dem Berufungsurteil oder dem Sit-zungsprotokoll ergibt, nach ständiger Rechtsprechung des [X.] einschränkend dahin auszulegen, dass in der Revisionsinstanz neu [X.] Tatsa[X.]n berücksichtigt werden können, soweit sie unstreitig sind und nicht schützenswerte Belange der Gegenseite entgegenstehen ([X.] 173, 145, 150 f Rn. 11; [X.], Urteil vom 29. Juni 2004 - [X.] - [X.], 1648, 1654 jeweils m.w.[X.]). Hieraus folgt, dass die Erklärung der [X.]n hinsicht-lich des Fallenlassens und des Verzichts der Verjährungseinrede auch hier in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen ist. Aufgrund dieser Erklärung wird der berufungsgerichtli[X.]n Beurteilung die Grundlage entzogen und eine Vernei-nung von Ansprü[X.]n wegen Verjährung kommt bei dieser Sachlage nicht in Betracht. 3. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sa[X.] zur neuen Verhandlung und Ents[X.]idung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der [X.] kann nicht in der Sa[X.] selbst ents[X.]iden, da die Tatsa[X.]n hinsichtlich der weiteren geltend gemach- 18 - 11 - ten Pflichtverletzungen streitig und hierzu Feststellungen durch das Berufungs-gericht erforderlich sind. [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]idung vom 04.07.2008 - 13 O 392/07 - [X.], Ents[X.]idung vom 11.06.2009 - 11 U 140/08 -