Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.04.2013, Az. III ZR 225/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 225/12

Verkündet am:

18. April 2013

B o t t

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-

2

-

Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. April 2013 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und Dr. Remmert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 34. Zivilsenats des [X.] vom 5. Juni 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die [X.] wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der F.

& E.

VIP M.

2 GmbH & Co. KG (im Folgenden: VIP
2-Fonds) und der F.

& E.

VIP M.

3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: VIP
3-Fonds) in Anspruch.

Die Klägerin war langjährige Kundin der [X.]. Die [X.] ist eine 100 %ige Tochter der [X.] D.

, deren Kundin die Klägerin
-
seit Jahrzehnten -
ebenfalls war. Ab dem [X.] wurde die Klägerin von 1
2
-

3

-

dem Mitarbeiter P.

der [X.] beraten. Dieser suchte die Klägerin, die damals noch als niedergelassene Ärztin berufstätig war, am 25. November 2002 in ihren Praxisräumen auf. Nach einem Beratungsgespräch unterzeichne-te die Klägerin eine Beteiligungserklärung an dem VIP
2-Fonds in Höhe von einem 3 %igen [X.] auf den [X.]. Die restliche Einlage von 45 % sollte zunächst fremdfinanziert werden. Die Klägerin leistete die Bareinlage und das [X.] in voller Höhe.

Am 12. November 2003 zeichnete die Klägerin -
erneut nach Beratung durch den Mitarbeiter P.

der [X.] -
eine Beteiligung an dem VIP
3-e-te die vol

Die [X.] war hinsichtlich der beiden Fonds von der V.

AG als Vertriebspartnerin für die Eigenkapitalvermittlung gewonnen worden. Sie erhielt von ihr für die Vermittlung der Fondsanteile auf der [X.] einer Vertriebs-
und Vergütungsvereinbarung jeweils Provisionen in einer das [X.] übersteigenden Höhe, ohne dass die genaue Provisionshöhe der Klä-gerin offen gelegt wurde.

Die Klägerin macht unter anderem geltend, dass sie nicht über die Provi-sionen und deren Höhe aufgeklärt worden sei und die Anlagen nicht gezeichnet hätte, wenn sie die Rückvergütungen, insbesondere deren Höhe, gekannt hätte. Die [X.] habe -
bezogen auf die Zeichnungssumme -
Provisionen in Höhe
von 21,6 % vereinnahmt. Die Klägerin hat im Wesentlichen die Verurteilung der

2-Fonds) und 84.000

3-Fonds) nebst Zinsen
begehrt, jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf 3
4
5
-

4

-

Übertragung der Beteiligungen sowie Abtretung aller aus ihnen folgenden Rechte.

Das [X.] hat der Klage weitgehend stattgegeben. Das Ober-landesgericht hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Es hat auf die Anschlussberufung der Klägerin das Urteil des [X.]s teilweise abgeän-dert und festgestellt, dass der Rechtsstreit betreffend den Schadensersatz we-gen der Beteiligung an dem VIP
3-Fonds im Umfang von am 13. Januar 2012 r-folgt die [X.] ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision der [X.] hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die [X.] ihre Pflichten als Anlageberaterin verletzt, indem sie die Klägerin nicht über die Höhe der ihr für den Vertrieb der Fondsbeteiligungen zufließenden Rückvergütungen [X.] hat.

6
7
8
-

5

-

Die [X.] könne nicht einwenden, als selbständige Finanzberaterin treffe sie keine Verpflichtung gegenüber ihren Kunden, ungefragt über eine von ihr bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären. Denn bei der [X.] handele es sich nicht um einen bankunabhängigen Anlageberater. Die gesellschaftsrechtliche Ausgliederung der Anlageberatung aus dem Tätig-keitsbereich der Sparkasse mache sie nicht automatisch zu einem freien Anla-geberater. Vielmehr komme es darauf an, ob die [X.] sich aus Sicht des Kunden nach außen nicht nur gesellschaftsrechtlich, sondern auch im Übrigen als von der Bank im Unternehmensverbund unabhängige Be-raterin darstelle. Hiervon könne bei der [X.] nicht ausgegangen werden. Diese demonstriere vielmehr -
nicht zuletzt durch den Gebrauch von deren
Firmenlogo -
ihr besonderes Näheverhältnis zur Sparkasse. Dabei nutze sie sowohl die Erkenntnisse und die Kundendaten als auch das Vertrauen der lang-jährigen Kunden der Sparkasse. Der Klägerin sei in keiner Weise bewusst ge-macht worden, dass sie den Geschäftsbereich "ihrer"
Sparkasse verlassen und sich in die Hände eines selbständigen Unternehmens begeben würde. Eine kla-re Grenzziehung zwischen der Sparkasse einerseits und der [X.] ande-rerseits habe es nicht gegeben. Vielmehr sei Kunden wie der Klägerin der [X.] vermittelt worden, dass ihnen als "Premiumkunden"
mit der Betreuung durch die ausgegliederte [X.] eine ganz individuelle und [X.] qualifizierte Beratung seitens der Sparkasse zuteilwerden solle.

Die Klägerin habe ohne nähere Aufklärung nicht damit rechnen müssen, dass der [X.] ein Entgelt für die Vermittlung der Fondsanlagen zufließe. Sie habe annehmen dürfen, die vertragliche Beziehung zur [X.] sei gleichsam in ihre Geschäfts-
und Vertrauensbeziehung zur Sparkasse "einge-bettet". Damit habe sie davon ausgehen dürfen, die [X.] partizipiere an den 9
10
-

6

-

Entgelten wie den Kontoführungsgebühren, die die Sparkasse regelmäßig für ihre Dienstleistungen vom Kunden erhalte.

Bei den an die [X.] geflossenen Zahlungen habe es sich um auf-klärungspflichtige Rückvergütungen gehandelt. Sie seien aus den im jeweiligen Fondsprospekt offen ausgewiesenen Vertriebskosten gezahlt worden, wobei die [X.] als Empfängerin ungenannt geblieben sei. Damit seien die seitens der Klägerin geleisteten Zahlungen "hinter deren Rücken"
an die [X.] [X.], womit deren besonderes Interesse, gerade diese Beteiligungen zu empfehlen, für die Klägerin nicht erkennbar gewesen sei.

Über diese Rückvergütungen sei die Klägerin von der [X.] nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Dabei könne offen bleiben, ob der Zeuge P.

die Klägerin grundsätzlich darüber informiert habe, dass die [X.] eine Provision erhalte. Denn jedenfalls sei die Klägerin nicht über die konkrete Höhe der Rückvergütungen aufgeklärt worden. Da mit der [X.] auch das Vertriebsinteresse steige, könne der Kunde letzteres nur bei Kenntnis der genauen Höhe der Vergütung realistisch beurteilen. Die Höhe der Provisionszahlungen sei dem Anleger daher immer ungefragt zu offenbaren. Den Fondsprospekten sei weder zu entnehmen gewesen, dass die [X.] in den Genuss der dort ausgewiesenen Vertriebsprovisionen oder des [X.]s kommen solle, noch in welcher tatsächlichen Höhe Rückzahlungen an sie ge-flossen seien. Auf die Frage, ob die Prospekte rechtzeitig an die Klägerin über-geben worden seien, komme es daher nicht an.

11
12
-

7

-

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin kein Schadensersatzanspruch gegen die [X.] wegen einer unterbliebenen
Auf-klärung über eine Provision oder Rückvergütung wegen der gezeichneten Fonds zu. Eine solche Pflicht bestand für die [X.] nicht.

a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist ein freier nicht bankmäßig gebundener Anlageberater nicht verpflichtet, den Anleger ungefragt über den Umstand und die Höhe einer Provision aufzuklären. Für den Anleger liegt es bei einer Beratung durch einen freien Anlageberater auf der Hand, dass dieser von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen er-hält, die jedenfalls wirtschaftlich betrachtet dem vom Anleger an die [X.] entnommen werden. Da der Anlageberater mit der Beratung als solcher sein Geld verdienen muss, kann berechtigterweise nicht angenommen werden, dass er diese Leistung insgesamt kostenlos erbringt. Sind ein [X.] oder Kosten für die [X.] ausgewiesen, so liegt für den Anleger klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Ver-triebsprovisionen bezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiert. [X.] diesen Umständen besteht regelmäßig kein schützenswertes Vertrauen des Anlegers darauf, dass der Anlageberater keine Leistungen des Kapitalsuchen-den erhält; vielmehr sind dem Anleger sowohl die Provisionsvergütung des [X.] durch den Kapitalsuchenden als auch der damit (möglicherweise) ver-bundene Interessenkonflikt bewusst. Soweit es um die genaue Höhe der dem

13
14
15
-

8

-

Anlageberater zukommenden Provision geht, ist es bei gebotener Abwägung der gegenüberstehenden Interessen der Vertragsparteien Sache des Anlegers
-
dem generell das Provisionsinteresse des Beraters bekannt ist -, dieserhalb bei den Anlageberatern nachzufragen (vgl. nur Senatsurteil vom 19. Juli 2012
-
III ZR 308/11, NJW 2012, 2952 Rn. 12 mwN). Hiervon unberührt bleibt die ge-nerelle Pflicht des Anlageberaters, im Rahmen der objektgerechten Beratung unaufgefordert über Vertriebsprovisionen Aufklärung zu geben, wenn diese eine Größenordnung von 15 % des von den Anlegern einzubringenden Kapitals überschreiten (Senatsurteile vom 3. März 2011 -
III ZR 170/10, NJW-RR 2011, 913
Rn. 16, 22; vom 5. Mai 2011 -
III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn.
10 und vom 10. November 2011 -
III ZR 245/10, NJW-RR 2012, 372 Rn.
11).

b) Ein selbständiges Unternehmen der "Finanzgruppe"
einer Sparkasse, das als 100 %ige Tochtergesellschaft (GmbH) der Sparkasse hauptsächlich auf dem Gebiet der Anlageberatung tätig ist, ist hinsichtlich der Verpflichtung, seine Kunden ungefragt über die von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete [X.] aufzuklären, wie ein freier Anlageberater zu behandeln (vgl. Senatsurteile vom 19. Juli 2012 aaO Rn. 14 und vom 6. Dezember 2012 -
III ZR 307/11, [X.], 119 Rn. 15). Bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise kann ein Anleger, der sich durch einen solchen Anlageberater über [X.] beraten lässt, nicht berechtigterweise annehmen, der Anlageberater würde diese Leistung kostenlos erbringen. Dabei ist in den Vordergrund zu [X.], dass es sich in diesen Fällen bei den Beratern um selbständige juristische Personen handelt, die selbst kein Kreditinstitut sind und keine "klassischen"
Bankgeschäfte betreiben. Sie sind, ungeachtet des Umstands, dass sie zur
"Finanzgruppe der Sparkasse"
gehören -
was durch die Verwendung des

16
-

9

-

Firmenlogos betont wird -
und ihre Kunden im Wesentlichen aus dem [X.] gewinnen, eigenständige Unternehmen, zu deren Haupt-tätigkeit -
nicht anders als bei sogenannten "freien"
Anlageberatern -
die Bera-tung bei der Geldanlage gehört. Bei gebotener typisierender Betrachtungsweise ist einem Anleger auch bei einer solchen Anlageberatung bewusst, dass der Berater Provision seitens der Kapitalsuchenden erhält, zumal er keine Vergü-tung für die Anlageberatung selbst, die Verwaltung von Konten oder sonstige Dienstleistungen seitens des Anlegers erhält. Ein Anleger hat damit auch bei der Beratung durch eine "Sparkassentochter"
kein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass diese kein Geld seitens des [X.] des jeweiligen Anlageprodukts erhält (Senatsurteile aaO).

c) Die Umstände im vorliegenden Fall geben keinen Anlass zu einer ab-weichenden Beurteilung. Auch hier ist in den von der Klägerin gezeichneten Beteiligungserklärungen ein [X.] offen ausgewiesen worden. Angesichts ihrer langjährigen Geschäftsbeziehung nicht nur zur Sparkasse, sondern gerade auch zur [X.] war der Klägerin bekannt, dass die [X.] eine selbstän-dige juristische Person ist. Letzteres geht zudem aus der von der Klägerin un-terzeichneten Widerrufsbelehrung zum VIP
2-Fonds und der von ihr gezeichne-ten Beteiligungserklärung zum VIP
3-Fonds hervor, auf denen jeweils ein die rechtliche Selbständigkeit der [X.] ausweisender Stempelabdruck ange-bracht ist. Die Klägerin wusste des Weiteren, dass die [X.] jedenfalls von ihr keine Zahlung für die Anlageberatung erhalten hat. Die [X.] ist deshalb als "freier"
Anlageberater anzusehen, der über die von ihm erhaltenen Rück-vergütungen und Provisionszahlungen nicht aufzuklären brauchte. Insofern

17
-

10

-

kann sich aus einer unterbliebenen Aufklärung deshalb kein Schadensersatz-anspruch für die Klägerin ergeben.

d) Soweit die Klägerin unter Hinweis auf ihr zweitinstanzliches Vorbrin-gen geltend gemacht hat, die [X.] habe, bezogen auf die [X.], Provisionen über 21,6 % -
und damit mehr als 15 % -
vereinnahmt, kann eine solche Provisionshöhe der Entscheidung des Senats nicht zugrunde gelegt werden. Abgesehen davon, dass entsprechende Feststellungen des [X.] fehlen, ist der Vortrag der Klägerin hierzu auch widersprüchlich. Insbesondere erschließt sich aus ihrer in Bezug genommenen Berufungserwi-derung und ihren Ausführungen in der
Nichtzulassungsbeschwerdeerwiderung nicht, wieso sich aus einer
auf der Grundlage der Bareinlage ermittelten
Rück-vergütung von (angeblich) 11,9 % bezogen auf die (höhere) Zeichnungssumme
eine solche von 21,6 % ergeben
soll. Unklar ist auch, woraus sich eine -
vorlie-gend ohnehin nicht gegebene -
verborgene Innenprovision von mindestens 18,4 % errechnet. Schließlich ist eine "21,6
%-Schwelle
des III. Senats", die die [X.] "gerissen"
haben soll, in der Senatsrechtsprechung nicht bekannt.

2.
Das Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen, da die Sache noch nicht zur Entscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO). Das Be-rufungsgericht wird sich mit den weiter geltend gemachten Aufklärungspflicht-verletzungen und den Einwendungen der [X.] auseinanderzusetzen ha-

18
19
-

11

-

ben, wozu Stellung zu nehmen der Senat im derzeitigen Verfahrensstadium keinen Anlass hat.

[X.]

Wöstmann

[X.]

[X.]
Remmert
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.09.2011 -
2 O 465/10 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 05.06.2012 -
I-34 [X.] -