Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.11.2013, Az. KZR 61/11

BUND[X.]SG[X.]RICHTSHOF
IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S
URT[X.]IL
KZR
61/11
Verkündet am:
6.
November 2013
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 9.
Juli 2013 durch [X.]
Dr.
Dr.
h.c. [X.] und Dr.
Raum sowie [X.]
Dr.
Strohn, Dr.
Kirchhoff und Dr.
Bacher
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 14.
Dezember 2011 unter Zurückweisung des Rechtsmittels der Klägerin und des weiterge-henden Rechtsmittels der [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage hinsichtlich der Zinsen auch mit dem Teil abgewiesen worden ist, der eine Zinshöhe von fünf Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz nicht übersteigt.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
[X.] Die Klägerin, eine Anstalt öffentlichen Rechts, schließt mit Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes (sogenannten
Beteiligten) Beteiligungsvereinbarun-gen in Form von [X.] ab. Auf dieser Grundlage ge-währt sie den Arbeitnehmern der Beteiligten nach Maßgabe ihrer Satzung 1
-
3
-
([X.]) eine zusätzliche Alters-, [X.]rwerbsminderungs-
und Hinterbliebenenver-sorgung.
Die Finanzierung der Klägerin erfolgt im [X.], dem die Beklagte angehörte, seit 1967 über ein Umlageverfahren in Form eines mo-difizierten [X.]. Der [X.] ist so zu bemessen, dass die für die Dauer des Deckungsabschnitts zu entrichtende Umlage zusam-men mit den übrigen zu erwartenden [X.]innahmen und dem verfügbaren Vermö-gen ausreicht, die Aufgaben der Klägerin während des [X.] der sechs folgenden Monate zu erfüllen (§
60 Abs.
1 Satz
1, §
61 Abs.
1 [X.]
2001). §
23 Abs.
2 [X.]
2001
verpflichtet ausscheidende Beteiligte, ei-nen Gegenwert zur Deckung der aus dem [X.] nach dem [X.] zu erfüllenden Verpflichtungen zu zahlen.
Die Bestimmungen des §
23 Abs.
2 und 4 [X.]
haben
in der
vom Verwaltungsrat der Klägerin am 19. September 2002 beschlossenen und rückwirkend ab
1.
Januar 2001 geltenden Fassung folgenden Wortlaut:
(2)
1Zur Deckung der aus dem [X.] nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen aufgrund von
a)
Leistungsansprüchen von [X.] aus einer Pflichtversi-cherung bzw. einer beitragsfreien Versicherung sowie
b)
Versorgungspunkten von Anwartschaftsberechtigten und
c)
künftigen Leistungsansprüchen von Personen, die im [X.]punkt des [X.]s aus der Beteiligung als Hinterbliebene in Frage kommen,
hat der ausscheidende Beteiligte einen von der Anstalt auf seine Kosten zu [X.] Gegenwert zu zahlen.
2Der Gegenwert ist nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu be-rechnen, wobei als Rechnungszins 3,25
v.[X.] während der [X.] und 5,25
v.[X.] während des Rentenbezuges zugrundezulegen ist. 3Zur Deckung von [X.] ist der Gegenwert um 10
v.[X.] zu erhöhen; dieser Anteil wird der [X.] nach §
67 zugeführt. 4Als künftige jährliche [X.]rhöhung der Betriebsrenten ist der [X.] nach §
39 zu berücksichtigen.
5Bei der Berechnung des [X.] werden die Teile der Leistungsansprüche und Anwartschaften nicht berücksichtigt, die aus dem Vermögen im Sinne des §
61 Abs.
2 oder §
66 zu erfüllen sind.
2
-
4
-
6Ansprüche, die im [X.]punkt des Ausscheidens aus der Beteiligung ruhen, werden nur dann nicht berücksichtigt, wenn das Ruhen auf §
65 Abs.
6 der am Tag vor In-[X.]-Treten dieser Satzung geltenden Satzung beruht.
7Der Gegenwert ist zur Abgeltung der Verwaltungskosten um 2
v.[X.]. 8Der zunächst auf den [X.] abgezinste Gegenwert ist für den [X.]raum vom [X.] aus der Beteiligung bis zum [X.]nde des Folgemonats nach [X.]rstellung des versicherungsmathematischen Gutach-tens mit Jahreszinsen in Höhe des durchschnittlichen [X.] der in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden erzielten [X.], mindestens jedoch mit 5,25
v.[X.] aufzuzinsen.

(4)
1Der Gegenwert ist innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung über die Höhe des [X.] zu zahlen. 2Die Anstalt kann die Zahlung unter Berechnung von Zinsen in Höhe von 4
v.[X.] über dem jeweiligen Basiszinssatz nach §
247 Abs.
1 [X.], mindestens jedoch 5,25
v.[X.], stunden.

Die Beklagte hat ihre Beteiligung bei der Klägerin zum 31.
Dezember 2002
gekündigt und nach ihrem Ausscheiden zum
22.
Juni
2004 auf die Ge-genwertforderung der Klägerin eine Zahlung in Höhe von 346.000

Die Klägerin berechnete den von der [X.] zu zahlenden Gegenwert an-hand eines versicherungsmathematischen Gutachtens vom 13.
April 2005 auf 587.396,38

e-trag ist Gegenstand der Klageforderung.
Die Beklagte und weitere ehemalige Beteiligte aus dem Bereich der Krankenkassen, die ebenfalls in Rechtsstreitigkeiten mit der Klägerin verwickelt sind, schlossen
mit der Klägerin eine Prozessvereinbarung. In §
2 dieser Ver-einbarung
wurden

gkeit der [X.]en bei Beendigung des [X.] bei der Klägerin [X.] -
hilfsweise -
einzelne Punkte aus den Zahlungsaufforderungen der [X.] festgelegt. Gemäß §
3 Abs.
2
der Vereinbarung sollte die Klägerin
die Beklagte auf Zahlung der restlichen [X.] in Höhe von 241.396,38

3
4
-
5
-
Widerklage zu erheben, wenn der Prozessverlauf ergibt, dass
mit der
[X.]ntschei-dung über die Zahlungsklage nicht alle relevanten Punkte nach §
2 der [X.] geklärt werden können. In §
3 Abs.
3 haben sich die [X.]en der [X.] verpflichtet, die [X.]ntscheidung in den Musterverfahren auf alle gleichgelagerten Sachverhalte anzuwenden, als ob sie
der
Interventionswirkung nach §
68 ZPO
unterlägen. Ferner sieht diese vertragliche Bestimmung vor, dass -
soweit Mitglieder der [X.] bereits Zahlungen geleistet haben oder noch leisten
-
die Klägerin ihnen den Teil ihrer Zahlungen zurück-zahlt, der auf unbegründeten [X.]en beruht.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 241.398,38

nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.
Juni
2004
zu zahlen.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin
hat diesen [X.] mit der Berufung weiterverfolgt. Im Wege der Anschlussberufung hat die Beklagte -
soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung -
widerkla-gend beantragt,
1.
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 346.000

zu zahlen;
2.
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte Zinsen in Höhe von acht Pro-zentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des §
247 [X.] aus 346.000

seit
22.
Juni 2004
zu zahlen;
3.
festzustellen, dass
die Klägerin verpflichtet ist, der [X.] den gesamten Schaden zu ersetzen, der
ihr dadurch entstanden ist und noch entsteht, dass auf Basis der Regelung in §
23 Abs.
2 [X.] eine [X.] erho-ben wurde.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung hat es die Klägerin verurteilt, an die Beklagte Zinsen
aus
346.000

-
in Höhe von 4,1% für die [X.] vom 1.
Januar 2005
bis 31.
Dezember 2005
-
in Höhe von 3,3% für die [X.] vom 1.
Januar 2006
bis 31.
Dezember
2006,
5
6
7
-
6
-
-
in Höhe von 3,9% für die [X.] vom 1.
Januar 2007
bis 31.
Dezember 2007,
-
in Höhe von 4,1% für die [X.] vom 1.
Januar 2008 bis 6.
April 2010,
-
in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 7.
April 2010
zu zahlen.
Außerdem hat das Berufungsgericht
der Widerklage mit dem Feststel-lungsantrag
stattgegeben.
Die weitergehende
Widerklage
hat es abgewiesen.
Hiergegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisio-nen beider [X.]en, mit denen sie die jeweiligen Zahlungsanträge [X.]. Beide [X.]en treten der Revision der Gegenseite entgegen.
[X.]ntscheidungsgründe:
A.
Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage bestätigt, weil §
23 Abs.
2 [X.]
2001
unwirksam sei, so dass sich aus dieser Bestimmung kein Anspruch auf Zahlung eines [X.] ergeben könne. Zur Begründung hat es ausgeführt:
§
23 Abs.
2 [X.]
2001
unterliege uneingeschränkt der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
Da das Beteiligungs-verhältnis der [X.] bereits zum 31.
Dezember 2002 beendet worden sei, sei gemäß Art.
229 §
5
[X.]G[X.] das [X.] anzuwenden. Der danach vorzunehmenden Inhaltskontrolle halte §
23 Abs.
2 [X.] unter mehreren [X.] nicht stand. [X.]ine unangemessene Benachteiligung ausscheiden-der Beteiligter liege zunächst darin, dass bei der Berechnung der [X.] verfallbare und unverfallbare Rentenanwartschaften in gleicher Weise berücksichtigt würden. Auch der Zwang, den Gegenwert alsbald nach [X.] und im Wege einer [X.]inmalzahlung zu leisten, benachteili-ge ausscheidende Beteiligte unangemessen. Nicht anders verhalte es sich 8
9
10
11
-
7
-
schließlich mit der Regelung in
§
23 Abs.
3 Satz
3 [X.]
2001, der zufolge
der nach versicherungsmathematischen Grundsätzen ermittelte Gegenwert
"zur Deckung von [X.]"
um 10% zu erhöhen sei.
Die Unwirksamkeit von §
23 Abs.
2 [X.]
2001
habe eine Regelungslü-cke zur Folge, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden
müsse. [X.]s bleibe indes der
Klägerin vorbehalten, unwirksame Rege-lungen

auch rückwirkend für bereits ausgeschiedene Beteiligte

durch eine neue Regelung zu ersetzen, die den beiderseitigen Interessen in angemesse-ner Weise Rechnung trage.
Die im Wege der Anschlussberufung erhobene Widerklage der [X.] habe nur zu einem geringen Teil [X.]rfolg. Soweit sie auf Rückzahlung
des auf die [X.] gezahlten
Betrages
gerichtet sei, sei
die Widerklage
unzu-lässig, weil ihr die
Prozessvereinbarung zwischen den [X.]en entgegenstehe.
Danach sei
eine Widerklage der [X.] nur insoweit zulässig, als es zur Klä-rung von Rechtsfragen zwischen den [X.]en
erforderlich sei, die
nicht bereits durch die [X.]ntscheidung über die vereinbarungsgemäß erhobene
Zahlungsklage der Klägerin
geklärt werden könnten. Diese Voraussetzungen seien hinsichtlich der
auf Rückzahlung gerichteten
Widerklage nicht erfüllt. Das [X.] habe die [X.] der
Klägerin
insgesamt für unbegründet erklärt. Mit [X.]intritt der
Rechtskraft dieser [X.]ntscheidung
müsse die Klägerin nach §
3 Abs.
3 der Prozessvereinbarung der [X.] die bereits auf die [X.] geleisteten
Zahlungen
zurückerstatten.
Die Prozessvereinbarung enthalte allerdings
keine Regelungen über die Verzinsung von Zahlungsansprüchen und den [X.]rsatz eventueller
Schäden, die einem ehemaligen Beteiligten entstünden, wenn
die Klägerin zu Unrecht Ge-genwertforderungen
erhebe. Insoweit sei die Widerklage zulässig. Zinsen kön-12
13
14
-
8
-
ne die Beklagte indes
nur nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen [X.]. [X.]in Anspruch auf höhere Zinsen ergebe sich nicht aus §
33 Abs.
3 Satz
4 und 5 [X.]
in Verbindung mit
§
288 [X.]. [X.]ine Verzinsung in Höhe von acht Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz scheide schon deshalb aus, weil es sich bei einer Schadensersatzforderung nicht um eine [X.]ntgeltforderung im [X.] von §
288 Abs.
2 [X.] handele. Im Übrigen komme
eine Verzinsung nach §
33 Abs.
3 [X.] nicht in Betracht, weil die Klägerin
nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen sei. Der mit der Widerklage erhobene Fest-stellungsantrag sei zulässig und begründet, soweit er sich auf die Feststellung der Verpflichtung der Klägerin zum Schadensersatz
beziehe.
B.
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat kei-nen [X.]rfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht wegen Unwirksamkeit von §
23 Abs.
2 [X.]
2001 abgewiesen.
Dabei kommt es im [X.]rgebnis nicht darauf an, ob für die von der [X.] zu zahlende [X.] §
23 [X.]
in der am 19.
September 2002 mit Wirkung vom 1.
Januar 2001 be-schlossenen
Fassung
(§
23 [X.] 2001)
oder
in der
am 29.
März 1995 be-schlossenen
und rückwirkend zum 1.
Januar 1995 in [X.] getretenen
Fassung
(§
23 [X.] 1995)
maßgeblich ist.
Auch die
Revision der [X.]
ist nur zu einem geringen Teil begründet. Das Berufungsgericht hat
die Rückzahlungswi-derklage
der [X.]
ohne Rechtsfehler abgewiesen. Die Begründung, mit der es
der [X.]
einen Anspruch auf
Zinsen nicht nach kartellrechtlichen, sondern nur nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zugesprochen
hat, hält indes revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht
in vollem Umfang
stand.
[X.]
Zur Revision der Klägerin
Die Revision der Klägerin ist unbegründet, weil das Berufungsgericht zu Recht §
23 Abs.
2 [X.] als unwirksam angesehen hat.
15
16
-
9
-
1.
Der Änderungstarifvertrag Nr.
6 vom 24.
November 2011 zum Tarifver-trag über die betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes vom 1.
März 2002 sowie die Neufassung des §
23 Abs.
2 Satz
3 [X.] vom 21.
November 2012 sind für die revisionsrechtliche Beurteilung des [X.] nicht zu berücksichtigen.
a)
Der
Änderungstarifvertrag Nr.
6 vom 24.
November
2011 ordnet eine unzulässige echte Rückwirkung an, soweit er zum 1.
Januar 2001 rückwirkend in [X.] gesetzte Regelungen zum Gegenwert für Beteiligungen enthält, die vor Abschluss dieses [X.] beendet wurden ([X.], 93 Rn.
26 bis 29).
b) Die Neufassung des §
23 Abs.
2 Satz
3 [X.] vom 21.
November 2012, die mit Rückwirkung zum 1.
Januar 2001 den gegen die Wirksamkeit [X.]r Bestimmung bestehenden Bedenken Rechnung tragen sollte, ist in der Re-visionsinstanz nicht zu berücksichtigen. Die Satzung der
Klägerin
enthält bezo-gen auf die zwischen ihr und den beteiligten Arbeitgebern begründeten privaten [X.] kein revisibles objektives Recht, sondern Allgemeine Geschäftsbedingungen in Form Allgemeiner Versicherungsbedingungen. Diese können nicht erstmals in der Revisionsinstanz zur Überprüfung gestellt werden, und zwar auch dann nicht, wenn es sich nur um eine -
gegenüber einer bereits streitgegenständlichen -
abgewandelte Fassung handelt ([X.], Urteil vom 13.
Februar
2013 -
IV
ZR
17/12, juris Rn.
26).
2.
Wie sich
aus den auf den Seiten 23 und 25 des Berufungsurteils ge-prüften Satzungsbestimmungen ergibt, hat das Berufungsgericht seiner Prüfung §
23 [X.] 2001 zugrunde gelegt. Die Beklagte macht dagegen geltend, die am 19.
September 2002
rückwirkend zum 1.
Januar 2001 beschlossene
und erst am 3.
Januar 2003 im [X.] veröffentlichte
Änderung des §
23 17
18
19
20
-
10
-
Abs.
2 [X.] könne auf sie keine Anwendung finden, weil sie
bereits
zum 1.
Januar 2003
aus der [X.]
ausgeschieden
sei. Für den Streitfall maßgeblich sei deshalb die Satzung der [X.] in der Fassung von 1995.
Die Frage, welche Satzungsfassung für die Beurteilung des Streitfalls maßgeblich ist, kann
jedoch
dahinstehen. In beiden Fassungen
ist
§
23 [X.] Gegenstand uneingeschränkter
Inhaltskontrolle (dazu
3), der er weder in der neuen (dazu
4) noch in der alten Fassung (dazu
5) standhält.
3.
Nach der Rechtsprechung des [X.] unterliegt §
23 [X.]

gleich in welcher Fassung
-
der uneingeschränkten Inhaltskontrolle des §
307 [X.]
bzw.
des
§ 9 [X.]. §
23 [X.] ist eine originäre Satzungsregelung ohne tarifrechtlichen Ursprung ([X.], Urteil vom 10.
Oktober 2012
-
IV
ZR
10/11, VersR
2013, 46 Rn.
14 bis 24; Urteil vom 13.
Februar 2013
-
IV
ZR
17/12, juris Rn.
15).
a) [X.]ntgegen der Ansicht der Revision der Klägerin ist die Inhaltskontrolle nicht eingeschränkt, weil die Verpflichtung zur Zahlung des [X.] eine notwendige Konsequenz des [X.] ist, das seinerseits auf einer maßgeblichen Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien beruht. Dieses Ar-gument ist vom IV.
Zivilsenat des [X.] bereits mit ausführlicher Begründung zurückgewiesen worden ([X.], 93
Rn.
30 bis 34). Der [X.] schließt sich dieser Beurteilung an.
b) [X.]benso hat der [X.] bereits das Argument der Revision der Klägerin zurückgewiesen, es handele sich bei der [X.] um eine Hauptleistung der Beteiligten, die der [X.] entzogen sei. Die Ge-genwertforderung entsteht erst aufgrund der Kündigung eines Beteiligten und liegt damit außerhalb der normalen Vertragsabwicklung. Sie stellt daher nicht 21
22
23
24
-
11
-
die Gegenleistung des Versicherungsnehmers für den Versicherungsschutz dar ([X.], 93 Rn.
35
f.).
c) Ohne [X.]rfolg macht die Revision geltend, §
23 Abs.
2 [X.] 2001 sei
ausgehandelt worden und unterliege deshalb nicht der Inhaltskontrolle. Wie der [X.] bereits entschieden hat, stellt die Klägerin als Verwenderin die aus ihrer Satzung folgenden Bedingungen. Der einzelne Arbeitgeber als Beteiligter hat keine Wahl, sich ihnen zu unterwerfen oder nicht (vgl. [X.], Ur-teil vom 23.
Juni 1999 -
IV
ZR
136/98, [X.]Z 142, 103, 107).
4. Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, dass die in §
23 Abs.
1 [X.] 2001 geregelte volle Berücksichtigung von Versicherten ohne er-füllte Wartezeit bei der Berechnung des [X.] sowie die Verpflichtung, den Gegenwert durch [X.]inmalzahlung eines [X.] zu erbringen, den ausge-schiedenen Beteiligten unangemessen benachteiligen ([X.], 93 Rn.
37
ff. und 58
ff.). Das ergibt sich im Streitfall aus §
9 [X.], der gemäß Art.
229 § 5 [X.]G[X.]
anzuwenden ist. Da §
23 Abs.
2 [X.]
2001
schon deshalb unwirksam ist, kommt es auf etwaige weitere [X.] nicht an.
Der IV.
Zivilsenat hat sich mit den gegen diese Beurteilung gerichteten Argumenten in seinen zitierten [X.]ntscheidungen befasst und sie nicht für durch-greifend erachtet ([X.], 93 Rn.
49
ff.; [X.], Urteil vom 10.
Oktober 2012
-
IV
ZR
12/11, juris Rn.
41
ff.; Urteil vom 13.
Februar 2013 -
IV
ZR
17/12, juris Rn.
19). Die in dieselbe Richtung gehenden Angriffe der Revision der Klägerin geben zu
einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Insbesondere hat der IV.
Zivilsenat den [X.]inwand als unbegründet angesehen, das Berufungsgericht habe verkannt, dass gegenüber Unternehmen der Kontrollmaßstab des §
9 [X.] großzügiger sei ([X.], 93 Rn.
50, zu §
307 [X.]), und es für uner-25
26
27
-
12
-
heblich gehalten, dass die Klägerin sich auf eine im Handelsverkehr geltende Gewohnheit beruft ([X.], 93 Rn.
51).
[X.]ntgegen der Ansicht der Revision der Klägerin stellt die [X.]inbeziehung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit im Streitfall keinen untergeordneten Teil des [X.] dar. Nach dem Vortrag der Klägerin beläuft sich der fragli-che
Anteil an der [X.] auf einen Betrag von über
110.000

. [X.]s handelt sich daher nicht um eine zu vernachlässigende Summe (vgl. [X.], Ur-teil vom 13.
Februar 2012 -
IV
ZR 12/11, juris Rn.
44).
5. §
23 Abs.
2 [X.] hält der Inhaltskontrolle auch in der Fassung von 1995 nicht stand. Die unangemessene
Regelung über die [X.]ntrichtung des Ge-genwerts
als [X.]inmalzahlung
ist dort ebenfalls enthalten
(vgl. [X.], Urteil vom 10.
Oktober 2012 -
IV
ZR 12/11, juris Rn.
53).
6. Die Revision der Klägerin ist auch insoweit zurückzuweisen, als sie sich dagegen
wendet, dass das Berufungsgericht der Widerklage teilweise stattgegeben hat. Die Regelungen über den Gegenwert halten der [X.] nicht stand, so dass ein Zinsanspruch der [X.] jedenfalls nach [X.] besteht. Die Revision
der Klägerin erhebt insoweit
keine wei-teren Rügen.
I[X.]
Zur Revision
der [X.]
Die Revision der [X.] bleibt ohne [X.]rfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht ihre Widerklage mit dem auf Rückerstattung der Gegenwertzahlung gerichteten Antrag abgewiesen hat. Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht den mit der Widerklage geltend ge-28
29
30
31
-
13
-
machten Anspruch auf höhere Zinsen verneint hat, der revisionsrechtlichen [X.] nur teilweise stand.
1. [X.]ine [X.]rledigung oder Teilerledigung der Widerklage ist entgegen der Ansicht der Revision nicht durch die am 21.
November 2012 beschlossene Neufassung des §
23 Abs.
2 Satz
3 [X.] eingetreten, die mit Rückwirkung zum 1.
Januar 2001 den gegen die Wirksamkeit dieser Bestimmung [X.] Bedenken Rechnung tragen sollte. Diese Satzungsänderung stellt eine Veränderung des Streitgegenstands dar, die -
wie oben Randnummer
19
aus-geführt -
in der Revisionsinstanz nicht zu berücksichtigen ist ([X.], Urteil vom 13.
Februar 2013 -
IV
ZR
17/12, juris Rn.
26). Sie hat keinen [X.]influss auf die Zulässigkeit oder Begründetheit der Widerklage.
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Widerklage als unzulässig an-gesehen, soweit sie auf Rückzahlung der auf die [X.]
geleiste-ten Zahlungen der [X.] gerichtet ist. Das folgt aus der Prozessvereinba-rung zwischen den [X.]en.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, aus dem Zusammenhang
der Regelungen der Prozessvereinbarung ergebe sich, dass die [X.]rhebung einer Widerklage der [X.] nur soweit zulässig sei, als es die Klärung von Rechtsfragen erfordere, die zwischen den [X.]en streitig seien und die nicht bereits durch die [X.]ntscheidung über die vereinbarungsgemäß erhobene Zah-lungsklage der Klägerin geklärt würden. Die Revision der [X.] nimmt [X.] Auslegung der Prozessvereinbarung hin. Sie meint aber, die Rückzahlungs-klage der [X.] sei danach zulässig, weil die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Klägerin [X.] aufgrund einer Rege-lung zustehen, die die infolge der Unwirksamkeit von §
23 Abs.
2 [X.] 2001 32
33
34
-
14
-
entstandene Lücke schließt, nur im Rahmen der von der [X.] erhobenen Widerklage geklärt werden könne.
Die Revision der [X.] übersieht bei dieser Argumentation jedoch, dass auch mit der im Streitfall erhobenen Widerklage nicht geklärt werden kann, wie die Lücke in der Satzung der Klägerin zu schließen ist. Da es hierfür eine Vielzahl von Möglichkeiten gibt, haben die Vorinstanzen mit Recht die ergän-zende Vertragsauslegung nicht selbst vorgenommen, sondern es der Klägerin überlassen, anstelle der unwirksamen eine wirksame Gegenwertregelung zu treffen.
Zudem haben beide Vorinstanzen §
23 Abs.
2 [X.] 2001 als unwirksam angesehen. Da eine ergänzende
Vertragsauslegung im Rahmen des anhängi-gen Verfahrens nicht in Betracht kam, war die [X.] derzeit ins-gesamt unbegründet. Das Berufungsgericht hat die Prozessvereinbarung ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, dass, falls diese [X.]ntscheidung rechtskräftig [X.], die Klägerin der [X.] nach §
3 Abs.
3 der Prozessvereinbarung die bereits auf die [X.] geleisteten Zahlungen zurückerstatten müsste. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch darauf [X.], dass sich die entsprechende Bereitschaft der Klägerin ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 6.
September 2010 mit wünschenswerter Klarheit entnehmen lasse. Die Klägerin macht zutreffend geltend, es könne nicht angenommen werden, dass die Prozessvereinbarung der [X.] den Weg zu einer Wider-klage eröffne, die nicht zur Klärung der in §
2 Nr.
2 der Prozessvereinbarung aufgezählten Rechtsfragen führen könne und für die auch sonst kein Rechts-schutzbedürfnis bestehe.
b) Die Zulässigkeit des auf Rückzahlung gerichteten [X.] folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte der auf die Urteile des IV.
Zivilsenats 35
36
37
-
15
-
vom 10.
Oktober 2012 ([X.], 93 und IV
ZR
12/11, juris) gestützten [X.] einer anderen früheren Beteiligten, den unter Vorbehalt gezahlten Gegenwert bis zum 10.
Mai 2013 zurückzuerstatten, nicht nachgekommen ist. Diese von
der Revision der [X.] vorgetragene neue Tatsache, die das von Amts wegen zu prüfende Rechtsschutzbedürfnis betrifft, ist zwar auch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Mai 1983
-
VI
ZR
79/80, NJW 1984, 1556). Allerdings ergibt sich -
anders als die Beklagte meint -
aus dem als Anlage RB
5 vorgelegten Schreiben der [X.], dass sie eine Rückzahlung von der [X.] geleisteter Gegenwertzah-lungen nach rechtskräftigem Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits entge-gen §
3 Abs.
3 der Prozessvereinbarung verweigern will. Die Klägerin hat in jenem Schreiben vielmehr die zutreffende Rechtsansicht vertreten, dass nach der Prozessvereinbarung eine Bindung an das [X.]rgebnis des vorliegenden [X.] besteht und damit nicht an die [X.]ntscheidungen des IV.
Zivilsenats vom 10.
Oktober 2012.
c) [X.]ine Klage, die entgegen einer wirksamen Prozessvereinbarung
erho-ben worden ist, ist allerdings nicht endgültig, sondern nur als zur [X.] unzulässig abzuweisen (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Dezember 2005 -
VIII
ZR
108/04, [X.] 2006, 632 Rn.
21).
3. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Prozessvereinba-rung der [X.]en der Zulässigkeit des auf die Zahlung von Zinsen auf die Rück-forderung der [X.] gerichteten [X.] nicht entgegensteht, weil sie keine
Regelung über die Verzinsung von Zahlungsansprüchen enthält, die sich je nach Ausgang des Musterrechtsstreits ergeben können. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision der Klägerin nicht angegriffen. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht der [X.] 38
39
-
16
-
Zinsen nur nach bereicherungsrechtlichen und nicht nach kartellrechtlichen Grundsätzen zugesprochen hat, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung indes nicht in vollem Umfang stand.
a) Das Berufungsgericht hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des IV.
Zivilsenats des [X.] ([X.], Urteil vom 20.
Juli 2011
-
IV
ZR
76/09, [X.]Z 190, 314 Rn.
88
ff.) angenommen, die Klägerin sei kein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts, so dass eine Verzinsung in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach §
33 Abs.
3 [X.] in Verbin-dung mit §
288 Abs.
2 [X.] nicht in Betracht komme. Die Finanzierung der [X.] erfolge jedenfalls im hier maßgeblichen [X.] über ein Umlageverfahren und damit nicht nach dem [X.]. Die Leistungen der Klägerin seien auch nicht ausschließlich von der Höhe der [X.] Beiträge abhängig. Damit beruhe die Finanzierung der Zusatzversor-gung auf dem Grundsatz der Solidarität. Zudem unterliege die Klägerin der [X.] des [X.] und werde vom [X.] geprüft. [X.]s bedürfe keiner näheren [X.]rörterung, ob die Klägerin in Bezug auf bestimmte Tätigkeiten als Unternehmen angesehen werden könne. Dies sei jedenfalls insoweit nicht der Fall, als es um Regelungen gehe, die die [X.] von ihr zu erbringenden Versorgungsleistungen durch die an ihr betei-ligten Arbeitgeber beträfen. Hinsichtlich der Geltendmachung von [X.]en könne die Klägerin daher nicht als Unternehmen im Sinne der §§
19, 20 [X.] angesehen werden.
b) Dieser Beurteilung
kann nicht zugestimmt werden. Die Klägerin ist
-
jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang -
Unternehmen im Sinne des Kar-tellrechts.
40
41
-
17
-
aa) Das Berufungsgericht hat geprüft, ob sich der Zinsanspruch der [X.] aus §
33 Abs.
1 und
3, §
19 Abs.
1 [X.] ergeben kann. Dieser [X.] der kartellrechtlichen Beurteilung ist nicht zu beanstanden.
Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die von der [X.] beanstandete
Gegenwertberechnung den Handel zwischen Mitgliedstaaten im Sinne von Art.
102 A[X.]UV beeinträchtigen kann. Die Beklagte hat keinen entsprechenden Vortrag gehalten. Die Anwendung von Art.
102 A[X.]UV drängt sich im Streitfall auch nicht auf. Die Klägerin ist eine ausschließ-lich in [X.] tätige Versorgungseinrichtung, deren Beteiligte allein deut-sche Arbeitgeber sind. Grundsätzlich vorstellbar ist zwar, dass die Klägerin, indem sie ihren Beteiligten einen Austritt unangemessen erschwert, Versiche-rungsunternehmen aus anderen Mitgliedstaaten der [X.] am Marktzugang für Versorgungsangebote an Arbeitgeber des öffentlichen Diens-tes in [X.] hindert. [X.]s ist aber weder vorgetragen noch sonst ersicht-lich, dass Unternehmen aus anderen [X.] der [X.] aktuell oder potentiell als Anbieter in diesem Bereich in Betracht kommen.
Zudem hat Art.
102 A[X.]UV gemäß Art.
3 Abs.
2 Satz
2 VO 1/2003 und §
22 Abs.
3 [X.] keinen Vorrang gegenüber Verboten unternehmerischer Ver-haltensweisen, die
auf innerstaatlichen Vorschriften zur Unterbindung oder Ahndung einseitiger Handlungen von Unternehmen beruhen. §
19 Abs.
1 [X.] ist eine solche Vorschrift.
bb) Nach §
19 Abs.
1 [X.] ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten. Für die Auslegung des [X.]s in dieser Bestimmung ist die Rechtsprechung des [X.] maßgeblich.
42
43
44
45
-
18
-
Danach gilt für das Gesetz gegen [X.]beschränkungen der funktionale [X.]. Die [X.] wird durch [X.] selbständige Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr begründet, die auf den Austausch von Waren oder gewerblichen Leistungen gerichtet ist, und sich nicht auf die Deckung des privaten Lebensbedarfs beschränkt (vgl. [X.], [X.] vom 16.
Januar 2008 -
KVR
26/07, [X.]Z 175, 333 Rn.
21 -
Kreis-krankenhaus [X.], mwN). Der Sinn und Zweck des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen, die Freiheit des [X.] sicherzustellen, verbietet dabei eine enge Betrachtungsweise ([X.], Urteil vom 23.
Oktober 1979 -
KZR
22/78, [X.]/[X.] [X.] 1661, 1662 -
Berliner Musikschule). [X.]ine öf-fentlich-rechtliche Organisationsform des am geschäftlichen Verkehr Teilneh-menden reicht nicht aus, um ihn aus dem Geltungsbereich des Gesetzes zu entlassen ([X.], Beschluss vom 9.
März 1999 -
KVR
20/97, [X.]/[X.] 289, 291 -
Lottospielgemeinschaft). Auch auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es nicht an ([X.], Urteil vom 26.
Oktober 1961 -
KZR
1/61, [X.]Z 36, 91, 103
-
Gummistrümpfe; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
1 Rn.
56). Auf hoheitliches Handeln ist [X.] Kartellrecht dagegen nicht anwendbar (vgl. [X.], Urteil vom 25.
September 2007 -
KZR 48/05, [X.]/[X.] D[X.]-R 2144
-
Rettungsleitstelle), wobei es im Streitfall keiner [X.]ntscheidung bedarf, ob dies auch im Fall einer missbräuchlichen Wahl der hoheitlichen
Handlungsform [X.] kann.
Auf der Grundlage des funktionalen [X.]s ist nicht not-wendig stets einheitlich zu beantworten, ob ein Unternehmens
im Sinne des [X.] Kartellrechts vorliegt; vielmehr ist die [X.] im [X.]inzelfall für die in Frage stehende wirtschaftliche Tätigkeit zu prüfen (vgl. [X.], [X.]/[X.] [X.] 1661, 1662 -
Berliner Musikschule; Beschluss vom 16.
Dezember 1976 -
KVR
5/75, [X.]/[X.] [X.] 1474, 1476
f. -
Architektenkammer).
46
47
-
19
-
cc) Nach diesen Grundsätzen kann die [X.] der Klägerin im Zusammenhang mit der Berechnung von [X.]n gegen frühere Beteiligte nach [X.] Kartellrecht nicht verneint werden.
Die von der Klägerin in Form von [X.] abge-schlossenen Beteiligungsvereinbarungen sind privatrechtlicher, nicht hoheitli-cher Natur. [X.]s besteht auch keine Pflichtmitgliedschaft bei der Klägerin. [X.] ist nach §
22 Abs.
1 [X.] die Kündigung der Beteiligung zulässig und Hintergrund des vorliegenden Streitfalls. Aus der grundsätzlich für alle Beteiligte bestehenden Kündigungsmöglichkeit folgt, dass die Arbeitgeber, die nach den Tarifverträgen für den öffentlichen Dienst ihren Beschäftigten eine [X.] gewähren müssen, diesen Anspruch auch bei einer anderen [X.] erfüllen können. Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, dass es außer der Klägerin weitere kommunale und kirchliche [X.] gibt.
Darüber hinaus kommen auch private Versicherungsunternehmen als Anbieter entsprechender Versorgungsleistungen in Betracht. Die den [X.] der Beteiligten von der Klägerin gewährte Zusatzversorgung
erfolgt in Form einer auch in der gewerblichen Wirtschaft üblichen Betriebsrente. Die Hö-he der Rente entspricht der Leistung, die sich ergäbe, wenn 4% des [X.] vollständig in ein kapitalgedecktes System eingezahlt und am Kapitalmarkt angelegt worden wären (vgl. 4.
Versorgungsbericht der Bundesregierung vom 8.
April 2009, BT-Drucks.
16/12660, S.
149
f.). Für die Leistungshöhe sind Versorgungspunkte maßgeblich, die auf der Grundlage der für eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst bezogenen [X.]ntgelte ermittelt werden (vgl. auch [X.]Z 190, 314 Rn.
92). Damit stellt die Klägerin eine Leistung be-reit, die in Form einer entsprechenden Rente auch von privaten Versicherungs-48
49
50
-
20
-
unternehmen
angeboten werden kann. Als Anbieter von Zusatzversorgungsleis-tungen für Mitarbeiter von Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes ist die Kläge-rin also Unternehmen im Sinne des [X.] Kartellrechts.
dd) In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, dass die [X.] der Beiträge zur Klägerin nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts jedenfalls im [X.] über ein Umlageverfahren und damit nicht nach dem [X.] erfolgt. Dieser Umstand nimmt dem Versorgungsangebot der Klägerin entgegen der Ansicht des [X.] nicht die [X.]igenschaft als im geschäftlichen Verkehr angebotene gewerbliche Leistung. Die Leistungen der Klägerin werden auf einem für Wett-bewerb geöffneten Markt gegen [X.]ntgelt angeboten. Ob dieses [X.]ntgelt nach dem [X.] oder im Umlageverfahren berechnet wird, betrifft bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise allein eine Frage der Preiskalkulation. Ob der von einem Vertragspartner zu entrichtende Gegenwert in der einen oder anderen Weise kalkuliert wird, ist ohne Bedeutung für die Frage, ob ein [X.] Leistungsaustausch den Vorschriften des Kartellrechts unterliegt.
ee) Die Höhe der von der Klägerin gewährten Betriebsrente richtet sich grundsätzlich nach den individuellen Jahresarbeitsentgelten der Beschäftigten der Beteiligten. Allerdings gibt es dazu Ausnahmen, die sich aus [X.] [X.] in den Tarifverträgen für den öffentlichen Dienst ergeben. Das [X.] weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass nach §
37 Abs.
1 [X.] Versorgungspunkte auch von Arbeitnehmern erworben werden, die sich in [X.]lternzeit befinden. [X.]s ist aber nicht ersichtlich, dass eine entsprechende Regelung nicht auch in [X.] privater
Versiche-rungsunternehmen vorgesehen und versicherungsmathematisch einkalkuliert werden könnte,
wenn ein Arbeitgeber eine entsprechende Regelung wünscht.
51
52
-
21
-
ff) [X.]ntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat es für die Prüfung der [X.] im [X.] Kartellrecht keine Bedeutung, dass die Klägerin vom [X.] geprüft wird
und der Aufsicht des [X.] unterliegt, dessen Genehmigung auch
für [X.] erforderlich ist. Diese Umstände ändern nichts daran, dass die Klägerin auf privatrechtlicher Grundlage Versicherungsleistungen am Markt anbietet und dabei die Vorschriften des Kartellrechts zu beachten hat.
gg) Allerdings verfolgte der Gesetzgeber mit der 7.
[X.]-Novelle das Ziel einer Angleichung des nationalen Kartellrechts an das [X.] Recht (vgl. Regierungsbegründung, BT-Drucks.
15/3640, S.
21). Bei der Auslegung des [X.] Kartellrechts sind deshalb die Art.
101 und Art.
102 A[X.]UV und die dazu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] heranzuziehen ([X.], Urteil vom 10.
Dezember 2008 -
KZR
54/08, [X.]/[X.] 2554 Rn.
17 -
Subunternehmervertrag
II). Die Rechtsprechung des [X.] der [X.] gibt indes keinen Anlass, die Unterneh-menseigenschaft der Klägerin zu verneinen.
(1) Soweit die neuere Rechtsprechung der [X.]sgerichte Beschaffun-gen der öffentlichen Hand vom Anwendungsbereich der [X.]vorschrif-ten der [X.] ausnimmt, wenn sie für nicht wirtschaftliche Tätigkeiten verwen-det werden sollen ([X.]uG, Urteil vom 4.
März 2003 -
T-319/99, [X.]. 2003, II7 Rn.
36
ff. = [X.]/[X.] [X.]R 688 -
F[X.]NIN, bestätigt durch [X.]uGH, Urteil vom 11.
Juli 2006 -
C-205/03, [X.]. 2006, 95 Rn.
26 = [X.]/[X.] [X.]R 1213), weicht dies von der ständigen Rechtsprechung des [X.] ab, der bei der Nachfragetätigkeit der öffentlichen Hand bislang allein darauf abstellt, ob die Beschaffung mit den Mitteln des Privatrechts erfolgt ([X.], Urteil vom 26.
Oktober 1961
KZR
1/61, [X.]Z 36, 91, 103 -
Gummistrümpfe; Urteil vom 53
54
55
-
22
-
12.
März 1991 -
KZR
26/89, [X.]/[X.] [X.] 2707, 2714 -
Krankentransportunter-nehmen
II; Urteil vom 12.
November 2002, KZR
11/01, [X.]Z 152, 347, 351
f.
-
Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge;
Urteil vom 24.
Juni 2003
-
KZR
32/01, [X.]/[X.] 1144, 1145 -
Schülertransporte). Dem [X.] Recht liegt dabei die [X.]rwägung zugrunde, dass ein Hoheitsträger, der
im Zu-sammenhang mit der [X.]rfüllung seiner Aufgaben zu den von der [X.] bereitgestellten Mitteln greift, den gleichen Beschränkungen wie jeder andere Marktteilnehmer unterliegt und dabei insbesondere die durch das [X.] gezogenen Grenzen einer solchen Tätigkeit zu beachten
hat ([X.]Z 152, 347, 352 -
Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge). Der [X.] hat bisher offengelassen, ob aufgrund der neueren Recht-sprechung der [X.]sgerichte Anlass besteht, die gefestigte Rechtsprechung zum [X.] im [X.] Recht einer Überprüfung zu unterzie-hen ([X.], Beschluss vom 19.
Juni 2007 -
KVR
23/98, [X.]/[X.] 2161 Rn.
12; [X.], Urteil vom 5.
Juni 2012 -
X
ZR
161/11, juris Rn.
5 und 17). Das bedarf auch im vorliegenden Fall keiner [X.]ntscheidung. Gegenstand der Beurtei-lung ist nicht eine Beschaffung durch die Klägerin, sondern ihre Tätigkeit als Anbieterin von Versicherungsleistungen.
(2) Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]uropäi-schen [X.] ist Unternehmen im Sinne des Kartellrechts jede eine [X.] Tätigkeit ausübende [X.]inheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Wirtschaftliche Tätigkeit ist dabei jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten ([X.]uGH, Urteil vom 3.
März 2011 -
437/09, [X.]. 2011, 3 Rn.
41
f. = [X.]WS 2011, 187 -
AG2R Prévoyance). Keinen wirtschaftlichen Charakter haben Tä-tigkeiten, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen ([X.]uGH, Urteil vom 26.
März 2009 -
C-113/07,
[X.]. 2009 I-2207 Rn.
70-
S[X.]L[X.]X [X.]; 56
-
23
-
Urteil vom 12.
Juli 2012 -
C-138/11, [X.]/[X.] [X.]U-R 2472
Rn.
36 -
Compass-Datenbank). [X.]in Rechtsträger kann auch nur für einen Teil seiner Tätigkeiten als Unternehmen anzusehen sein,
wenn es sich dabei um wirtschaftliche [X.] handelt ([X.]uGH, [X.]/[X.] [X.]U-R 2472 Rn.
37 -
Compass-Datenbank). Der [X.] Zweck eines [X.] genügt als solcher nicht, um eine Qualifikation als wirtschaftliche Tätigkeit auszuschließen ([X.]uGH, Urteil vom 22.
Januar 2002 -
218/00, [X.]. 2002, 691 Rn.
37 = [X.]/[X.] [X.]U-R 551
-
INAIL).
(3) Ausgehend von diesen Grundsätzen prüft der Gerichtshof der [X.]uro-päischen [X.] anhand eines Bündels von Kriterien, ob [X.]inrichtungen
der ge-setzlichen Sozialversicherung im [X.]inzelfall als Unternehmen anzusehen sind.
So spricht es gegen eine [X.], wenn eine [X.] besteht und die Leistungen
der obliga-torischen Versicherung deswegen nicht im Wettbewerb erbracht werden (vgl. [X.]uGH, Urteil vom 17.
Februar 1993 -
159/91 und 160/91, [X.]. 1993, 4 Rn.
3, 7, 13 = NJW 1993, 2597 -
Poucet und [X.]; [X.]. 2002, I91
Rn.
44
-
INAIL; Urteil vom 16.
März 2004 -
C4/01 u.a., [X.]. 2004, [X.] Rn.
54 = [X.]/[X.]
[X.]U-R 801 -
AOK Bundesverband und andere; Urteil vom 5.
März 2009 -
350/07, [X.]. 2009, 13 Rn.
68 = [X.]/[X.] [X.]U-R 1543 -
Kattner Stahlbau GmbH). Der wirtschaftliche Charakter einer Tätigkeit kann ausgeschlossen sein, wenn ein obligatorisches System der [X.] Sicherheit als Umsetzung des Grundsatzes der Solidarität verstanden werden kann und staatlicher [X.] unterliegt, wobei ein gewisser Handlungsspielraum, der einem Selbstver-waltungssystem
der [X.] Sicherheit gewährt ist, die Natur der ausgeübten Tätigkeit nicht ändert ([X.]uGH, [X.]/[X.] [X.]U-R 1543
Rn.
43, 61 -
Kattner Stahlbau GmbH).
57
58
-
24
-
Demgegenüber können freiwillige Zusatzrenten-
oder ankenversiche-rungen, die durch einen Sozialversicherungsträger, Tarifvertrag oder eine Stan-desvertretung freier
Berufe eingerichtet wurden, als Unternehmen angesehen werden, soweit sie mit ihrer Tätigkeit in Wettbewerb mit privaten Versiche-rungsunternehmen stehen (vgl. [X.]uGH, Urteil vom 16.
November 1995
-
244/94, [X.]. 1995, 22 Rn.
17
ff. = [X.]uZW 1996, 277 -
FFSA; Urteil vom 21.
September 1999 -
67/96, [X.]. 1999, 51 Rn.
83
f. -
Albany; Urteil vom 21.
September 1999 -
115/97 bis 117/97, [X.]. 1999, [X.] Rn.
84
f.
-
Brentjens; Urteil vom 12.
September 2000 -
180/98 bis 184/98, [X.]. 2000, 51 Rn.
115
ff. -
Pavel Pavlov; [X.]. 2011, 3 Rn.
65 -
AG2R Prévoyance). Liegt eine Tätigkeit im Wettbewerb mit Versicherungsgesellschaften vor, sind weder das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht noch am [X.] orientierte Leistungselemente geeignet, der Versorgungseinrichtung die [X.]igenschaft eines Unternehmens im Sinne der [X.]regeln der [X.] zu nehmen ([X.]uGH, [X.]. 1999, [X.] Rn.
85 -
Brentjens; [X.]. 1999, 51 Rn.
85 -
Albany; [X.]. 2011, 3 Rn.
65 -
AG2R Prévoyance). Übt die [X.] eine Tätigkeit im Wettbewerb mit privaten Versicherungsun-ternehmen aus, ist auch nach der Rechtsprechung
des Gerichtshofs der [X.]uro-päischen [X.] unerheblich, ob sie der Rechtsaufsicht durch den Staat und Beschränkungen bei ihrer Geschäftstätigkeit unterliegt ([X.]uGH, [X.]. 1995, 22 Rn.
11, 17 -
FFSA).

von Interesse. Sie betreffen einen in [X.] von den [X.] eingerichteten Rentenfonds, der mit der Verwaltung eines Zusatzrentensystems betraut ist, wobei die Mitgliedschaft in dem Zusatzrentensystem durch den Staat verbindlich vorgeschrieben ist. Allerdings können Unternehmen von der Verpflichtung zur Beteiligung an dem [X.] freigestellt werden, 59
60
-
25
-
wenn sie ihre Arbeitnehmer in mindestens gleichwertigem Umfang in einem anderen Rentensystem versichern. Für die Freistellung kann der Fonds eine angemessene [X.]ntschädigung für Nachteile verlangen, die er infolge des [X.]s versicherungstechnisch möglicherweise erleidet. Aufgrund dieser Umstände ist der Gerichtshof der [X.] zu dem [X.]rgebnis ge-langt, der [X.] übe eine wirtschaftliche Tätigkeit im Wettbewerb mit Versicherungsunternehmen aus (vgl. [X.]uGH, [X.]. 1999, 51 -
Albany Rn.
83
f.; [X.]. 1999, [X.] Rn.
83
f. -
Brentjens). Diese Auffassung stimmt mit der Beurteilung nach [X.] Recht überein.
(5) Danach spricht die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]uropäi-schen [X.] jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang nicht gegen die [X.]igen-schaft
der Klägerin als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts. [X.]s kommt für die Bejahung der [X.] danach nicht entscheidend darauf an, ob eine Versicherungseinrichtung ihre Leistungen durch ein Umlageverfah-ren oder im Wege der Kapitaldeckung finanziert. Vielmehr ist insoweit maßgeb-lich, ob die von ihr angebotenen Leistungen als Umsetzung des Grundsatzes der Solidarität zu verstehen sind oder denen entsprechen, die private Versiche-rungsunternehmen im Wege der Kapitaldeckung anbieten können. Letzteres ist hier der Fall, weil die Klägerin den Beschäftigten ihrer Beteiligten eine Leistung zusagt, die sich ergäbe, wenn 4% des [X.] vollständig in ein kapital-gedecktes System eingezahlt und am Kapitalmarkt angelegt würden. Die Zu-satzversicherung
der Klägerin ist also nicht durch typische Leistungsmerkmale einer Solidargemeinschaft geprägt. Damit ist die für die Bejahung eines Wett-bewerbsverhältnisses erforderliche grundsätzliche Austauschbarkeit der Leis-tungen der Klägerin mit Leistungen privater Versicherungsunternehmen gege-ben.
61
-
26
-
hh) Übt die Klägerin mithin als Anbieterin von Gruppenversicherungsver-trägen auch nach der Rechtsprechung der [X.]sgerichte eine wirtschaftliche Tätigkeit aus, bedarf es keiner
[X.]ntscheidung, ob der autonome Unternehmens-begriff des [X.]n Rechts stets auch im [X.] Kartellrecht zugrunde zu legen ist oder ob für das [X.] Recht entweder generell oder zumindest im Anwendungsbereich
der §§
19, 20 [X.] (vgl. oben Rn.
44) der im [X.] Recht entwickelte [X.] anzuwenden ist. Diese Frage ist auch bei uneingeschränkter Anerkennung des Grundsatzes, dass zur Auslegung des nationalen Kartellrechts die Rechtsprechung der [X.]sgerichte und die [X.]nt-scheidungspraxis
der [X.]uropäischen Kommission heranzuziehen sind, nicht zwingend im ersteren Sinne zu beantworten (vgl. dazu [X.] in Festschrift [X.], 2013, S.
41, 50
ff.). Die im [X.]n Recht maßgebliche [X.], nicht an die [X.]inordnung der Tätigkeit als hoheitlich oder privatrechtlich an-knüpfende Beurteilung hat nicht zuletzt darin ihren Grund, dass es andernfalls die Mitgliedstaaten in der Hand hätten, durch Ausgestaltung des nationalen Rechts den Anwendungsbereich der Art.
101, 102 A[X.]UV zu bestimmen.
ii) Der IV.
Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seiner [X.] Beurteilung der [X.]
der Klägerin ([X.]Z 190, 314 Rn.
90
ff.) nicht festhält.
c) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen auf §
33 Abs.
3 Satz
5 [X.] in Verbindung mit §
288 [X.] gestützten Zinsanspruch der [X.] abgelehnt hat, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung somit nicht stand.
4. Das Berufungsurteil stellt sich insoweit auch nicht aus anderen Grün-den als
richtig dar.
62
63
64
65
-
27
-
a) [X.]s kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin als marktbe-herrschendes Unternehmen Normadressatin des §
19 Abs.
1 [X.] ist. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Klägerin -
gemessen an der Zahl der versicherten Personen und am Umsatz -
die größte Zusatzversor-gungskasse im Anwendungsbereich der Tarifverträge für den öffentlichen Dienst. Feststellungen zum relevanten Markt und zum Anteil der Klägerin auf diesem Markt hat das Berufungsgericht, nach dessen Ansicht es hierauf nicht ankam, bislang nicht getroffen.
b) Kommt die Klägerin als Normadressatin des §
19 Abs.
1 [X.] in [X.], kann ein Missbrauch ihrer Marktstellung nicht von vornherein ausge-schlossen werden.
Die Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch marktbeherrschende Unternehmen kann grundsätzlich einen Missbrauch im Sinne von §
19 [X.] darstellen. Das gilt insbesondere dann, wenn die [X.] der unwirksamen Klausel Ausfluss der Marktmacht oder einer großen Machtüberlegenheit des Verwenders ist. [X.]ine unangemessene Gegenwertfor-derung nach §
23 Abs.
2 [X.] 2001 könnte als [X.] in Form eines Konditionenmissbrauchs anzusehen sein, der unter die General-klausel des §
19 Abs.
1 [X.] fällt. Bei der Prüfung dieses Tatbestands ist die gesetzliche Wertentscheidung, die der Inhaltskontrolle nach §§
307
ff. [X.] zu-grunde liegt, zu berücksichtigen (vgl. Möschel in [X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl.,
§
19 Rn.
174; offengelassen in [X.], Beschluss vom 6.
November 1984 -
KVR 13/83, [X.]/[X.] [X.] 2103, 2107 -
Favorit).
[X.]in [X.]rheblichkeitszuschlag, wie ihn der [X.] in Fällen des Preismiss-brauchs für erforderlich gehalten hat (vgl.
[X.], Beschluss vom 28.
Juni 2005
-
KVR
17/04, [X.]Z 163, 282, 295 -
Stadtwerke [X.]), käme dabei nicht in 66
67
68
69
-
28
-
Betracht, auch wenn eine quantitative Bestimmung des Nachteils im Streitfall naheliegen mag. Denn die Rechtsfolge der Unwirksamkeit einer Vertragsklausel setzt nach §
307 [X.] bereits eine Benachteiligung von einigem Gewicht voraus (vgl. [X.].[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
307 Rn.
31; [X.]rman/Roloff, [X.], 13.
Aufl., §
307 Rn.
8; [X.]/[X.], [X.], 72.
Aufl., §
307 Rn.
12; vgl. ferner oben Rn.
28), so dass schon im Rahmen der Prüfung der Unwirksamkeit nach §
307 Abs.
1 [X.] eine [X.]rheblichkeitsprüfung erfolgt.
c) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass es sich bei dem Rückzahlungsanspruch der [X.] nicht um eine [X.]ntgeltforderung im Sinne von §
288 Abs.
2 [X.] handelt. Nach §
33 Abs.
3 Satz
5 [X.], §
288 Abs.
1 [X.] ist ihr auf Kartellrecht gestützter Zinsanspruch auf fünf Prozent-punkte über dem Basiszinssatz ab [X.]ntstehung des Schadens begrenzt. Den darüber hinausgehenden Zinsanspruch hat das Berufungsgericht zu Recht ab-gewiesen.
aa) Anders als §
81 Abs.
6 Satz
2 [X.], der für die Verzinsung von Geldbußen allein die entsprechende Anwendung von §
288 Abs.
1 Satz
2 [X.] anordnet, verweist §
33 Abs.
3 Satz
5 [X.] auf die Vorschrift des §
288 [X.] insgesamt. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass Absatz
2 dieser Vorschrift bei auf [X.] gestützten Schadens-ersatzansprüchen keinen Anwendungsbereich haben soll, weil sie stets auf [X.] und nicht auf Rechtsgeschäft
beruhen (vgl. Staebe in Schulte/Just, [X.], §
33 [X.] Rn.
55 a[X.]). Die nach §
33 Abs.
3 Satz
5 [X.] gebotene ent-sprechende Anwendung des vollständigen §
288 [X.] setzt daher voraus, dass in Absatz

ften, an denen ü-70
71
-
29
-
chen nach §
33 Abs.
3 Satz
1 [X.], die nicht von Verbrauchern geltend ge-

bb) §
288 Abs.
2 [X.] gilt aber nur für [X.]ntgeltforderungen, während auf alle anderen Geldforderungen Absatz 1 dieser Vorschrift anzuwenden ist. Diese Differenzierung ist auch im Rahmen der entsprechenden Anwendung von §
288 Abs.
1 [X.] nach §
33 Abs.
3 Satz
5 [X.] zu beachten.
[X.]ntgeltforderungen sind Forderungen auf Zahlung eines [X.]ntgelts als Ge-genleistung für eine vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung ([X.], Urteil vom 21.
April 2010 -
XII
ZR
10/08, NJW 2010, 1872 Rn.
23; [X.].[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
288 Rn.
19 i.V.m. §
286 Rn.
75). Wegen der einschneidenden Rechtsfolge ist §
288 Abs.
2 [X.] eng auszulegen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 14.
Aufl., §
288 Rn.
7; [X.]rman/J.
Hager, [X.], 13.
Aufl., §
288 [X.]). So hat das [X.] entschieden, dass die ent-sprechende Geltung der §§
291, 288 [X.] für öffentlich-rechtliche [X.]rstattungs-ansprüche zu einer Verzinsung von fünf
Prozentpunkten über dem [X.] gemäß §
288 Abs.
1 [X.] führt, aber keine ausreichende Analogiebasis besteht, Absatz
2 dieser Vorschrift anzuwenden (BVerwG, Urteil vom 18.
März 2004 -
3
C
23/03, NVwZ 2004, 991, 995).
Für kartellrechtliche Schadenersatzansprüche, die -
wie im Streitfall -
auf eine ungerechtfertigte
Bereicherung des Schuldners zurückgehen, gilt nichts anderes. Die auf einem Verstoß gegen §
19 Abs.
1 [X.] beruhende entspre-chende Anwendung von §
288 Abs.
2 [X.] nach §
33 Abs.
3 Satz
5 [X.] ist grundsätzlich auf Fälle beschränkt, in denen sich der Missbrauch auf eine [X.]nt-geltforderung des [X.] bezieht. Dafür mögen etwa die [X.] verzögerte Bezahlung fälliger
Forderungen oder die missbräuchliche [X.]r-zwingung zu niedriger [X.]ntgelte, etwa durch hohe Bezugsrabatte oder anderwei-72
73
74
-
30
-
tige Durchsetzung ungerechtfertigt günstiger [X.]inkaufspreise, in Betracht kom-men. Um einen solchen Fall handelt es sich bei der zu Unrecht erhobenen Ge-genwertforderung der Klägerin aber nicht.
cc) §
33 Abs.
3 Satz
5 [X.] ist eine Rechtsfolgenverweisung. Zinsen sind nach Satz
4 dieser Norm bereits ab Schadenseintritt zu zahlen. [X.]in Verzug des Schuldners ist nicht erforderlich. Damit wird die mit der Neufassung des §
33 [X.] durch die 7.
[X.]-Novelle bezweckte zusätzliche Abschreckungs-wirkung (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks.
15/3640, S.
35, 53
f.; [X.]mmerich in [X.]/[X.] aaO §
33 Rn.
67) im Regelfall auch durch die Verzinsung der Schadensersatzforderung mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz entsprechend §
288 Abs.
1 [X.] erreicht.
II[X.] Das Berufungsurteil ist daher auf die Revision der [X.] aufzu-heben,
soweit die Widerklage hinsichtlich der Zinsen auch mit dem Teil [X.] worden ist, der eine Zinshöhe von fünf Prozentpunkten über dem [X.] nicht übersteigt. Dabei sind als Schaden auch die von der [X.] für die Berechnung des [X.] gezahlten Gutachterkosten zu berücksich-tigen. Die weitergehende Revision der [X.] ist ebenso wie die Revision der Klägerin zurückzuweisen.
C. Soweit das Berufungsurteil aufzuheben ist, kann der [X.] nicht selbst in der Sache entscheiden, weil für die Beurteilung eines Anspruchs der [X.] aus §
33 Abs.
3, §
19 [X.] wesentliche Feststellungen noch nicht getroffen worden sind. Zur Beurteilung der Normadressateneigenschaft der Klägerin im Sinne von §
19 Abs.
1 [X.] fehlt es an einer Bestimmung des rele-vanten Markts und der darauf aufbauenden Feststellung des Marktanteils der Klägerin. Hinsichtlich des [X.] ist die Sache daher in dem Umfang 75
76
77
-
31
-
der Aufhebung zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kos-ten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 ZPO).
Für die weitere Behandlung der Sache gibt der [X.] folgende Hinweise:
1. Sollte das Berufungsgericht nach der neuen Verhandlung einen [X.] der Klägerin gegen §
19 Abs.
1 [X.] annehmen, käme es nicht mehr auf einen eventuellen Vortrag der [X.] zu Art.
102 A[X.]UV an. Gemäß Art.
3 Abs.
2 Satz
2 VO 1/2003 und §
22 Abs.
3 [X.] hat Art.
102 A[X.]UV keinen Vor-rang gegenüber Verboten unternehmerischer Verhaltensweisen, die auf inner-staatlichen Vorschriften zur Unterbindung oder Ahndung einseitiger Handlungen von Unternehmen beruhen.
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die aus der Unwirksam-keit des §
23 Abs.
2 [X.] folgende Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden muss. [X.]s bleibe der [X.], die unwirksame Regelung auch rückwirkend durch eine neue Regelung zu ersetzen, die den beiderseitigen Interessen in angemessener Weise Rechnung trägt. Das steht im [X.]inklang mit der Rechtsprechung des [X.], wonach aus den Besonderheiten der betrieblichen Zusatzversorgung der hypo-thetische [X.]wille ermittelt werden kann, der Klägerin eine solche Satzungs-änderung zu ermöglichen ([X.], 93 Rn.
81).
[X.]ine solche ergänzende Vertragsauslegung wäre auch dann nicht aus-geschlossen, wenn das Berufungsgericht ein missbräuchliches Verhalten der Klägerin im Sinne von §
19 Abs.
1 [X.] feststellen sollte. Dabei kann offenblei-ben, ob der Ansicht beizutreten ist, dass bei Vertragsklauseln, die unter dem Aspekt des [X.]s gegen §
19 Abs.
1 [X.] verstoßen und 78
79
80
81
-
32
-
deshalb nach §
134 [X.] nichtig
sind, eine geltungserhaltende Reduktion nicht in Betracht kommt, damit die ihre Marktmacht missbrauchende [X.] nicht dadurch belohnt wird, dass die unzulässige Klausel in gerade noch zulässigem Umfang aufrechterhalten wird (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Juli 2007
-
V2
U
(Kart)
13/05, juris Rn.
49 [in der nachfolgenden Revisionsentscheidung -
[X.], Urteil vom 20.
April 2010 -
KZR
52/07, juris -
kam es auf diese Frage nicht an]; Möschel in [X.]/[X.] aaO §
19 Rn.
248). Der [X.] hat aber bereits deutlich gemacht, dass ein möglicherweise bestehendes, grund-sätzliches Verbot geltungserhaltender Reduktion bei Verstößen gegen §
19 [X.] jedenfalls nicht ausnahmslos gelten kann (vgl. zur Zurückführung einer zeitlichen Beschränkung auf das zulässige Maß [X.], Urteil vom 10.
Februar 2004 -
KZR
39/02, [X.]/[X.] D[X.]-R 1305, 1306, mwN; zu markenrechtlichen Ab-grenzungsvereinbarungen [X.], Urteil vom 7.
Dezember 2010 -
KZR
71/08, [X.]/[X.] D[X.]-R 3275 Rn.
53 -
Jette Joop).
Im Streitfall geht es bei der ergänzenden Vertragsauslegung nicht um ei-ne Zurückführung des Vertrages auf den rechtlich unbedenklichen Teil; denn eine ergänzende Auslegung könnte auch zu einer ganz neuen [X.] führen ([X.], 93 Rn.
79). Jedenfalls stehen unter den gegebenen Umständen kartellrechtliche Gründe einer solchen ergänzenden Auslegung nicht entgegen. Falle des Ausscheidens eines Beteiligten bei der Klägerin zu zahlenden [X.] Wegfall der [X.] wäre für die Klägerin zudem eine unzumut-bare Härte, weil sie den Arbeitnehmern der früheren Beteiligten weiter zur Leis-tung verpflichtet bliebe, ohne dass diese Beteiligten dafür eine entsprechende Gegenleistung erbringen müssten. Dies führte zu einer sachlich nicht [X.]
-
33
-
fertigten Verschiebung der Lasten ausgeschiedener Beteiligter auf die [X.], die ihre Beteiligung an der Klägerin aufrechterhalten.

[X.]
Raum
Strohn

Kirchhoff
Bacher

Vorinstanzen:
[X.], [X.]ntscheidung vom 19.06.2009 -
7 [X.] (Kart.) -

OLG Karlsruhe, [X.]ntscheidung vom 14.12.2011 -
6 [X.] (Kart.) -