Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.06.2018, Az. I ZB 70/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:070618BIZB70.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I [X.]/17
vom

7. Juni
2018

in dem Verfahren

auf Vollstreckbarerklärung eines inländischen
Schiedsspruchs

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 1059 Abs. 4
a)
§ 1059 Abs. 4 ZPO gilt im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung entspre-chend, wenn der Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen ist, weil einer der in §
1059 Abs.
2 ZPO be-zeichneten Aufhebungsgründe vorliegt.
b)
Das Antragserfordernis des § 1059 Abs. 4 ZPO gilt auch bei einer [X.] Anwendung dieser Vorschrift im Verfahren auf Vollstreckbarerklä-rung.

[X.], Beschluss vom 7. Juni 2018 -
I [X.]/17 -
[X.]

-
2
-
Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 7. Juni
2018 durch [X.]
Dr.
Koch, Prof. Dr.
[X.], die Richterin Dr.
[X.], [X.] und die Richterin Dr.
Schmaltz
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin wird der Be-schluss des 19.
Zivilsenats des [X.] vom 4.
August 2017 aufgehoben.
Der Antrag der Antragstellerin, den am 11.
Oktober 2016 erlas-senen Schiedsspruch ([X.]) in der Fassung des Berichtigungsschiedsspruchs vom 29.
Dezember 2016 für voll-streckbar zu erklären, wird unter Aufhebung des Schiedsspruchs zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin
Gegenstandswert: 2.609.249,97

Gründe:
[X.] Die Antragsgegnerin nutzte in ihrem Verlag seit 1997 Software der [X.]. Im Februar 2010 kündigte sie das Vertragsverhältnis zum 31.
De-zember 2010. Mit
Softwarevertrag vom 15./18.
Oktober 2010 vereinbarten die [X.]en eine befristete Fortsetzung ihrer Zusammenarbeit bis zum 31.
Dezem-ber 2012. Die Nutzung der Software der Antragstellerin durch die Antragsgeg-nerin
sollte danach
zum 30.
September 2012 eingestellt werden. Der [X.] enthält eine Schiedsvereinbarung.
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Im August 2012 löschte die Antragsgegnerin die Software der Antragstel-lerin, wobei das Modul ConPortal
1 für das Onlineangebot [X.] auf zwei Servern nicht erfasst wurde.
Im August 2013 machte die Antragstellerin
gegenüber der Antragsgegne-rin eine Forderung in Höhe von 3,569
Mio.

wegen Nutzung ihrer Software nach dem 1.
Oktober 2012
geltend. Im November 2013 erhob sie [X.], mit der sie
unter anderem Zahlung von 10.757.274,90

begehrte.
Dieser Be-trag setzte sich zusammen aus Forderungen auf Zahlung von zusätzlichen Li-zenzgebühren und Schadensersatz für die Nutzung von Software der Antrag-stellerin zwischen dem 1. Januar 2012 und dem 18. Dezember 2014, auf [X.] für die unerlaubte Bearbeitung und Veröffentlichung eines Quell-codes und für ein technisches Gutachten sowie für
die Hinzufügung
zusätzli-cher
"named user"
und weitere Leistungen der Antragstellerin im Rahmen des [X.]. Das Schiedsgericht verurteilte die Antragsgegnerin zur [X.] von
2.609.249,97

zuzüglich näher bestimmter Zinsen, wobei es allein bei dem Zahlungsanspruch für zusätzliche "named user"
zulasten der Antragstelle-rin ein Mitverschulden in Höhe von 50% berücksichtigte.
Die Antragstellerin hat die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs beantragt. Das [X.] hat dem Antrag stattgegeben. Dagegen rich-tet sich die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin, deren Zurückweisung die Antragstellerin beantragt.
I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 ZPO in Verbindung mit §
1065 Abs.
1 Satz
1, §
1062 Abs.
1 Nr.
4 Fall
2, §
1025 Abs.
4 ZPO)
und
zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
auch sonst zuläs-sig (§ 574 Abs. 2
Nr.
2 Fall
2, § 575 ZPO). Sie ist auch begründet. Der Be-schluss des [X.]s verletzt
den Anspruch der Antragsgegnerin auf rechtliches Gehör.
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1.
Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht unter anderem dazu, [X.] des Vorbringens der [X.] zu erfassen und -
so-weit er eine zentrale Frage
des jeweiligen Verfahrens betrifft
-
in den Gründen zu bescheiden (vgl. [X.], [X.], 1762, 1763; [X.], Beschluss vom 21.
Mai 2007 -
II
ZR
266/04, NJW-RR 2007, 1409 Rn.
5; Beschluss vom 9.
Februar 2009 -
II
ZR
77/08, NJW-RR 2009, 2137 Rn.
4; Beschluss vom 29.
Oktober 2015 -
V
ZR
61/15, NJW-RR 2016, 78 Rn.
7). Von einer Verletzung dieser Pflicht ist auszugehen, wenn die Begründung der Entscheidung des [X.] nur den Schluss zulässt, dass sie auf einer allenfalls den äußeren Wort-laut, aber nicht den Sinn des Vortrags der [X.] erfassenden Wahrnehmung beruht. Setzt sich das Gericht mit dem [X.]vortrag nicht inhaltlich auseinan-der, sondern mit Leerformeln über diesen hinweg, ist das im Hinblick auf die Anforderungen aus dem Verfahrensgrundrecht nach Art.
103 Abs.
1 GG nicht anders zu behandeln als ein kommentarloses Übergehen des Vortrags ([X.], NJW-RR 2016, 78 Rn.
7 mwN).
2.
So verhält es sich hier. Die Antragsgegnerin
hat vor dem [X.] gerügt, das Schiedsgericht habe ihren
Vortrag zu einem
den Zahlungs-ausspruch der Antragstellerin ausschließenden oder zumindest erheblich [X.] Mitverschulden sowie Verstößen der Antragstellerin gegen vertragliche und gesetzliche Pflichten übergangen. Das [X.] hat sich mit [X.] dieses Vortrags nicht erkennbar befasst.
Das stellt eine ei-genständige Verletzung des rechtlichen Gehörs
der Antragsgegnerin
durch das [X.] dar.
a) Das [X.] hat angenommen, der Einwand der [X.], das Schiedsgericht
habe ein Mitverschulden der Antragstellerin [X.] der unterbliebenen Deinstallation der Softwaremodule berücksichtigen müssen, sei gegen die Sachentscheidung gerichtet und deshalb einer [X.] durch das [X.] entzogen. Dass das Schiedsgericht [X.] Vorbringen der Antragsgegnerin zur Kenntnis genommen habe, erge-6
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be sich etwa aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.
Septem-ber 2015 und der auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 30.
Oktober 2015 Bezug nehmenden verfahrensleitenden Verfügung Nr.
10 vom 11.
De-zember 2015.
b) Mit dieser Begründung hat das [X.] das rechtliche Ge-hör der Antragsgegnerin eigenständig verletzt.
aa) Die Antragsgegnerin hatte geltend gemacht, ihr entsprechender Vor-trag sei vom Schiedsgericht unberücksichtigt geblieben. Sie hat damit nicht [X.], die Entscheidung des Schiedsgerichts über ihre Einwände sei fehlerhaft, sondern sie hat
vorgetragen, das Schiedsgericht habe [X.] diese [X.] nicht beschieden.
Aus dem
Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Schiedsgericht am 15.
September 2015 ergibt sich entgegen der Ansicht des [X.] nicht, dass das Schiedsgericht das entsprechende Vorbringen der An-tragsgegnerin zur Kenntnis genommen hat. In der verfahrensleitenden Verfü-gung Nr.
10 des Schiedsgerichts vom 11.
Dezember 2015 wird zwar unter [X.] auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 30.
Oktober 2015 ausgeführt, das Schiedsgericht habe die Einwendungen der Beklagten zur Kenntnis ge-nommen. Diese pauschale Aussage lässt jedoch keine inhaltliche Auseinander-setzung mit dem zentralen Vorbringen der Antragsgegnerin zu Mitverschulden und Pflichtverletzungen der Antragstellerin erkennen. Die Begründung, mit der das [X.] eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der [X.] durch das Schiedsgericht verneint hat, stellt damit eine eigenständige Verletzung des [X.] auf rechtliches Gehör dar. Das [X.] hat mit pauschalen Erwägungen die gebotene inhaltliche Prüfung
der von der Antragsgegnerin geltend gemachten Gehörsverletzung unterlassen.
bb) [X.], das Schiedsgericht habe ihrem [X.] des Mitverschuldens und des Verstoßes gegen eine vertragliche Mitwir-9
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kungs-
und Treuepflicht sowie gegen die gesetzliche Pflicht zur Schadensmin-derung übergangen, waren zentrale Verteidigungsmittel der Antragsgegnerin gegen den Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs, mit denen sich das [X.] inhaltlich hätte auseinandersetzen müssen.

3. Die Verletzung des Rechts der Antragsgegnerin auf rechtliches Gehör ist entscheidungserheblich. Hätte sich das [X.] mit dem Vortrag zur Nichtberücksichtigung der auf Mitverschulden und [X.] der [X.] gestützten Einwände der Antragsgegnerin durch das Schiedsge-richt inhaltlich
angemessen
auseinandergesetzt, hätte es
den Antrag auf Voll-steckbarerklärung zurückweisen müssen.
a) Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung war unter Aufhebung des Schiedsspruchs gemäß §
1060
Abs.
2 Satz
1 ZPO abzulehnen, weil der in §
1059 Abs.
2 Nr.
2 Buchst.
b ZPO bezeichnete [X.] vorliegt. Die Vollstreckung des Schiedsspruchs würde zu einem Ergebnis führen, das der öffentlichen Ordnung widerspricht. Die Nichtgewährung rechtlichen Gehörs durch das Schiedsgericht wird von §
1059 Abs.
2 Nr.
2 Buchst.
b ZPO erfasst ([X.], Beschluss vom 29.
Juni 2005

III
ZB
65/04, [X.] 2005, 259, 260; Beschluss vom 16.
April 2015
I
ZB
3/14, NJW 2015, 3234; Regierungsentwurf zu einem Gesetz zur
Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts, BT-Drucks.
13/5274, S.
59; [X.]/[X.], ZPO, 32.
Aufl., §
1059 Rn.
68; [X.]/[X.], Schiedsgerichtsbarkeit, 7.
Aufl., Kap.
24 Rn.
50).
Das Schiedsgericht hat das Recht der Antragsgegnerin auf rechtliches Gehör verletzt.
aa) Die Antragsgegnerin hat vor dem Schiedsgericht vorgetragen, die Antragstellerin habe in dem Softwarevertrag gegen eine Vergütung von 500.000

mitzuwirken und sie dabei zu unterstützen. Im Rahmen ihrer vertraglichen Mit-wirkungs-
und Unterstützungspflicht habe die Antragstellerin sie auf die bean-standeten Nutzungshandlungen hinweisen müssen. Die Antragstellerin habe 13
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-
sich spätestens ab 24.
Oktober 2012 wiederholt auf den Servern
121 und 122 eingeloggt und damit Kenntnis von dem Verbleib ihres Moduls ConPortal
1 auf diesen Servern gehabt, wie sich aus den mit der Anlage B
11 vorgelegten Screenshots ergebe. Mit Schreiben vom 24.
September 2012 habe sie der [X.] mitgeteilt, die Nutzung von deren Software vollumfänglich einge-stellt zu haben. Sie habe die Antragstellerin gebeten, ihr schriftlich zu bestäti-gen, dass auch aus Sicht der Antragstellerin keine Nutzung der Software mehr stattfinde. Unter dem 9.
und 17.
Oktober 2012 habe sie die Antragstellerin [X.] per [X.] um eine Rückmeldung zu ihrem Schreiben vom 24.
September 2012 gebeten. Diese wiederholten Anfragen seien unbeantwortet geblieben.
Die Antragsgegnerin hat sich vor dem Schiedsgericht ferner darauf beru-fen, die Antragstellerin habe praktisch als ausgelagerte IT-Abteilung der An-tragsgegnerin agiert. Ihre Serverlandschaft und die Installationen habe nur die Antragstellerin vollständig überblickt. Diese habe zudem Zugriff auf die verblie-benen Restkomponenten gehabt und habe sie auf die damit verbundenen [X.] aufmerksam machen können. Danach sei es allein die Verpflichtung der Antragstellerin gewesen, ihre Software zu deinstallieren. Insbesondere das tatsächliche Löschen angelegter Nutzer sei der Antragstellerin vorbehalten ge-wesen, wofür sie Zeugenbeweis antrete.
bb)
Das Schiedsgericht hat sich in seinem Schiedsspruch
mit der Sub-stanz des
Vortrags
der Antragsgegnerin
zum Mitverschulden und zum Verstoß der Antragstellerin gegen eine vertragliche Mitwirkungs-
und Treuepflicht sowie gegen die gesetzliche Pflicht zur Schadensminderung
nicht erkennbar ausei-nandergesetzt. Lediglich im Zusammenhang mit dem von der Antragstellerin geltend gemachten Anspruch auf Vergütung für zusätzliche "Named User"
von Oktober bis Dezember 2010 hat
das Schiedsgericht eine Kürzung wegen [X.] um
50% vorgenommen, weil die Antragstellerin durch ihr Verhal-ten im Rahmen des ihr obliegenden System-Reportings vorwerfbar zu der [X.] durch die Antragsgegnerin beigetragen habe.
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b) Die Entscheidung des Schiedsgerichts beruht auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragsgegnerin. Bei Berücksichtigung der übergange-nen Einwände der Antragsgegnerin wäre eine andere Entscheidung des Schiedsgerichts über den Zahlungsanspruch der Antragstellerin in Betracht ge-kommen.
Danach könnte sich die Antragstellerin grob vertragswidrig
verhalten
ha-ben, indem sie die Anfragen der Antragsgegnerin unbeantwortet gelassen hat, mit denen diese die Bestätigung der vollständigen Deinstallation der Software erbeten hatte. Eine Pflicht, auf die Anfragen der Antragsgegnerin zu reagieren, könnte sich zumindest als Nebenpflicht aus dem Softwarevertrag ergeben, in dem sich die Antragstellerin gegen erhebliche Vergütung dazu verpflichtete, die Antragsgegnerin bei der Migration ihrer Online-Angebote auf eine andere Platt-form zu unterstützen. Zudem kommt ein Verstoß der Antragstellerin gegen ihre Schadensminderungspflicht gemäß §
254 Abs.
2 BGB in Betracht, weil sie es unterlassen hat, ihre Software entweder selbst vollständig zu deinstallieren oder jedenfalls der Antragsgegnerin die dafür erforderlichen
Informationen zu geben und sie dabei zu unterstützen. Die Forderungen an die Antragsgegnerin wegen der weiteren Softwarebenutzung hätten dann erst aufgrund der pflichtwidrigen Untätigkeit der Antragstellerin entstehen können.
Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin ist außerdem offen, ob nicht oh-nehin allein die Antragstellerin in der Lage war, die Software vollständig zu de-installieren. In diesem Fall könnte die Verantwortung für die Deinstallation allein bei der Antragstellerin
liegen.
4. Der Senat hat die weiteren von der Antragsgegnerin erhobenen [X.] der Verletzung ihres rechtlichen Gehörs geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet. Insoweit wird von einer Begründung der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde abgesehen (§
577 Abs.
6 Satz
2, §
564 Satz
1 ZPO).
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-
9
-
I[X.]
Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil
sie
zur Endent-scheidung reif ist (§
577 Abs.
5 ZPO). Danach ist der Beschluss des [X.]s auf die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin aufzuheben und der Antrag der Antragstellerin auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs unter Aufhebung des Schiedsspruchs zurückzuweisen.
Eine Zurückverweisung an das Schiedsgericht kommt im Streitfall nicht in Betracht.
1.
Allerdings kann das Gericht gemäß §
1059 Abs.
4 ZPO die Sache in geeigneten Fällen auf Antrag einer [X.] an das Schiedsgericht zurückverwei-sen, wenn die Aufhebung des Schiedsspruchs beantragt worden ist. Diese un-mittelbar nur für Aufhebungsverfahren (§
1059 ZPO) geltende Vorschrift gilt im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung (§
1060 ZPO) entsprechend, wenn der Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzu-lehnen ist, weil einer der in §
1059 Abs.
2 ZPO bezeichneten Aufhebungsgrün-de vorliegt ([X.], NJW 2007, 2129, 2130 [juris
Rn. 19]; OLG Ham-burg, [X.], 916, 918
[juris Rn.
24]; [X.]/[X.], ZPO, 32. Aufl., § 1060
Rn.
26; [X.]/[X.], §
1060
Rn. 27;
Musielak/[X.], ZPO, 15.
Aufl., §
1060 Rn.
15; [X.], ZPO, 7. Aufl., §
1060 Rn. 10;
[X.], [X.] 2010, 252, 253; [X.], Handbuch für die [X.], 3. Aufl. Rn. 2394).
Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum in einem solchen Fall dem [X.] bei gleicher Interessenlage der [X.]en die aus Gründen der Prozessöko-nomie eröffnete Möglichkeit genommen sein soll, die Sache in geeigneten Fäl-len an das Schiedsgericht zurückzuverweisen. Damit stellt es sich als planwid-rige Regelungslücke dar, dass das Gesetz zur Frage der Anwendbarkeit von §
1059 Abs.
4 ZPO im Verfahren der Vollstreckbarerklärung schweigt.
2.
Es kann dahinstehen, ob die vorliegende Sache, in der die Aufhebung des Schiedsspruchs auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antrags-22
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-
gegnerin beruht, für eine Zurückverweisung an das Schiedsgericht geeignet
ist (vgl. [X.] in Musielak/[X.], ZPO
aaO
§ 1059 Rn. 41; [X.], [X.] 2007, 254, 257 f.; [X.],
[X.] 2010, 252, 255
f.). Jedenfalls fehlt es an dem erforderlichen Antrag zumindest einer [X.], die Sache an das Schiedsgericht zurückzuverweisen.
Eines solchen Antrags bedarf es auch im
hier vorliegen-den
Fall einer entsprechenden Anwendung des §
1059 Abs.
4 ZPO im Verfah-ren auf Vollstreckbarerklärung
(aA
[X.]/[X.] aaO §
1060 Rn.
27).
Die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift dient
dem prozessua-len Gleichlauf nach Aufhebung des Schiedsspruchs im Aufhebungs-
und im Vollstreckbarerklärungsverfahren.
Ein Absehen vom Antragserfordernis bei [X.] entsprechenden Anwendung des §
1059 Abs.
4 ZPO würde diesen Gleich-lauf stören, ohne dass es dafür eine Rechtfertigung gäbe.
-
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-
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §
91 Abs.
1 ZPO.
Koch
[X.]
[X.]

[X.]
Schmaltz
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 04.08.2017 -
19 Sch 6/17 -

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