Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.12.2000, Az. 2 StR 329/00

[X.] DES VOLKESURTEIL2 StR 329/00vom1. Dezember 2000in der [X.] Körperverletzung mit Todesfolge- 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung vom29. November 2000 in der Sitzung vom 1. Dezember 2000, an denen teilge-nommen haben:Vizepräsident des [X.]esDr. [X.]als Vorsitzender,die [X.] am [X.],Dr. [X.],[X.],Prof. Dr. Fischer als beisitzende [X.],Oberstaatsanwalt beim [X.]als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger,Justizhauptsekretärin in der Verhandlung,Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 26. April 2000 aufgehoben.Der Angeklagte wird freigesprochen.Die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstande-nen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen.Von Rechts wegenGründe:[X.] hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit [X.] zu der Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und deren Voll-streckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit seiner Revision rügt der [X.] Verletzung des formellen und materiellen Rechts. Die Revision hat mit derSachrüge Erfolg und führt zum Freispruch des Angeklagten, weil die [X.] die Verurteilung des Angeklagten nicht tragen undnicht zu erwarten ist, daß in einer neuen Hauptverhandlung weitere [X.] erforderliche Feststellungen getroffen werden können.Das [X.] hat im wesentlichen [X.] -1. Der 21-jährige Angeklagte war 1950 bei der Grenzpolizei der [X.] imBereich [X.] ([X.]) an der Grenze zur [X.] als Grenzposten tätig. Es gab dort weder Grenzzäune noch Si-cherungsanlagen. Die Grenzposten hatten den Auftrag, den damals [X.] regen Grenzverkehr zu unterbinden und Grenzverletzer festzuneh-men. Als Grenzverletzer galten Personen, die die Grenze überschritten - gleichin welcher Richtung - und solche, die sich ohne Erlaubnis in der 5 km tiefenSperrzone hinter der Grenze aufhielten.Am 3. September 1950 hatte das spätere [X.], der in der [X.] wohnte, ohne Erlaubnis die Grenze passiert, um mit [X.] seine Mutter in der [X.] zu besuchen. Innerhalb der Sperrzone traf erauf den Angeklagten und seinen Postenführer [X.], die durch ihre Uniform [X.] erkennbar waren. [X.] forderte [X.] auf stehenzubleiben. [X.] Zuruf beschleunigte [X.] seine Fahrt mit dem Fahrrad. Der Angeklagteund [X.], die beide mit einem Karabiner [X.] bewaffnet waren, gaben Warn-schüsse ab. Da [X.] seine Fahrt nochmals beschleunigte, zielte der [X.] den unteren Bereich des inzwischen ca. 150 m entfernten Fahrrads undgab einen [X.] ab. [X.] wurde von der Kugel in Höhe der [X.] und war sofort tot. Der Angeklagte hatte bei dem [X.] die Absicht,[X.] anzuhalten und festzunehmen. Er nahm eine Körperverletzung des [X.] durchTreffen der Beine billigend in Kauf, nicht aber dessen Tod, der jedoch für ihnvoraussehbar war. Der Angeklagte hielt [X.] für einen Grenzverletzer, der [X.] darüber hinausgehende Gefahr darstellte.2. Der Angeklagte war unterrichtet worden, wann und wie er nach dengeltenden Dienstvorschriften von der [X.]waffe Gebrauch machen durfte. Erhielt sein Vorgehen nach den damals geltenden Dienstanweisungen und [X.] 5 -struktionen für rechtmäßig. Für die Grenzposten galten insoweit insbesonderefolgende Bestimmungen:a) Nach § 19 Buchst. a und b der "Dienstanweisung für die Grenzpolizeizur Bewachung der Demarkationslinie in der [X.] vom 23. August 1947 (Anlage zum Befehl 0155)" war ein Polizist, wel-cher als Posten zur Überwachung der Demarkationslinie eingesetzt war, ver-pflichtet, das Überschreiten und Überfahren der Demarkationslinie in die [X.] Sowjetokkupationszone und zurück nicht zuzulassen und Personen, die [X.] an beliebigen Stellen zu überschreiten oder überfahren ver-suchten festzunehmen und dem [X.] oder der Polizeikomman-datur zu übergeben.Gemäß § 20 Buchst. b der Dienstanweisung durfte die Waffe von [X.] u.a. angewendet werden beim Flüchten der Verletzer der [X.], wenn es kein anderes Mittel für ihre Festnahme gab (wie [X.],[X.] in die [X.]) In der "Instruktion für die Grenzpolizeiorgane zum Schutze der [X.] und der Demarkationslinie der [X.] (Befehl 0116)" heißt es in§ 27 Buchst. b, der Posten der Grenzpolizei könne von der Waffe Gebrauchmachen bei Flucht des [X.], wenn alle anderen Möglichkeiten derFestnahme ([X.]e, Warnschuß) erschöpft [X.]) Nach Nr. 221 Abs. 5 der "Instruktion der Deutschen Verwaltung [X.]" vom 20. Juli 1949 hatten die Grenzposten und Grenzstreifen beim [X.] einer Person, die Grenze ohne Berechtigung zu überschreiten, alle [X.] zu ergreifen, diese ohne Waffengebrauch festzunehmen. Dies konntedurch einen Halt- und Warnruf geschehen oder, falls die Person nicht stehen-- 6 -blieb, durch einen Warnschuß in die Luft. Blieb auch dies erfolglos, so war,falls nicht noch andere Möglichkeiten der Festnahme gegeben waren, der di-rekte Waffengebrauch nach den Vorschriften der [X.] ([X.]) über den Waffengebrauch der [X.]) Gemäß B [X.] der Sonderanweisung Nr. 1 über Waffengebrauch [X.] vom 23. Februar 1948 hatte der Polizeian-gestellte bei der Abgabe von [X.] möglichst auf die Beine zu zielen,damit der Täter zur Aburteilung dem [X.] zugeführt werden konnte. Flüch-tete der Täter mit einem Fahrzeug, war die Waffenwirkung in erster Linie aufdie Unbrauchbarmachung des Verkehrsmittels zu richten.3. Der Angeklagte meldete den Vorfall bei seiner Dienststelle und holteHilfe. Er wurde eingehend polizeilich zu den Geschehnissen vernommen. [X.] Untersuchung sollte überprüft werden, ob der Angeklagte und sein Po-stenführer [X.] die Dienstanweisungen beachtet hatten, insbesondere, ob sie [X.]zum Anhalten aufgefordert und sodann Warnschüsse abgegeben hatten. [X.] als Ergebnis der Untersuchung bejaht. Von der Einleitung/[X.] strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens konnte sich das [X.] nichtüberzeugen, obwohl ein Schreiben der Hauptverwaltung [X.] 9. Mai 1951 hierauf hindeutet. Der Angeklagte wurde nach dem Vorfall zueiner anderen Einheit der Grenzpolizei versetzt und schließlich am 30.11.1950auf seinen Antrag entlassen.4. Das [X.] meint, der Angeklagte habe rechtswidrig und [X.] gehandelt. Er hätte erkennen können, daß der [X.] auf [X.] nicht [X.] gewesen sei. Soweit ihm die [X.] gefehlt habe, liege einvermeidbarer Verbotsirrtum vor. Auch nach § 5 Abs. 1 [X.], § 258 Abs. 1- 7 -StGB-[X.] sei der Angeklagte nicht entschuldigt, da er habe erkennen können,daß seine Handlung rechtswidrig gewesen sei.II.Die Verurteilung des Angeklagten hält der sachlich-rechtlichen Prüfungnicht stand.1. Nach dem festgestellten Sachverhalt hat der Angeklagte den Tatbe-stand der Körperverletzung mit Todesfolge erfüllt. Einen bedingten Tötungs-vorsatz hat das [X.] im Ergebnis ohne Rechtsfehler verneint. Hierdurchist der Angeklagte nicht beschwert. Auch in einer neuen [X.] weitergehende Feststellungen zu dem vom [X.] vermißten [X.] eines bedingten Tötungsvorsatzes 50 Jahre nach der Tat nichtmehr zu erwarten. Unter diesen Umständen muß auch die vom [X.]vorgenommene Abgrenzung zwischen bedingtem Tötungsvorsatz und bewuß-ter Fahrlässigkeit im Ergebnis nicht beanstandet werden.2. Entgegen der Annahme des [X.]s ist aber bereits zweifelhaft,ob die Tat des Angeklagten rechtswidrig war. Es besteht die nicht geringeWahrscheinlichkeit, daß sie durch die damalige [X.] und die dem [X.] erteilten Dienstanweisungen gedeckt und damit gerechtfertigt war.Die rechtfertigende Wirkung der damaligen [X.] ist nicht bereits [X.] ausgeschlossen, weil erst durch das [X.] von 1982 eine gesetzli-che Grundlage für den [X.]waffengebrauch an der Grenze geschaffen [X.]. Es ist vielmehr davon auszugehen, daß - jedenfalls zur Tatzeit und vor In-krafttreten des [X.] von 1968 und des [X.]es von1982 - die vom Tatrichter genannten noch aus der [X.] vor der Gründung der[X.] stammenden, aber fortgeltenden Befehle, Dienstanweisungen und [X.] 8 -struktionen als eine ausreichende formelle Rechtsgrundlage angesehen [X.]n (vgl. BGHSt 40, 241, 242 f.; 41, 101, 103 f.). Die Überprüfung des [X.] hatte zum Ergebnis, daß er nicht gegen die Dienstan-weisungen verstoßen hatte. Eine Bestrafung des Angeklagten ist damals [X.]. Unter diesen Umständen ist zu seinen Gunsten davon auszugehen,daß die bestehende [X.] des Jahres 1950 nach der damaligenStaatspraxis der [X.] ausreichte, sein Verhalten und den [X.]waffenge-brauch gegenüber [X.] zu rechtfertigen.Von der Frage, ob das Verhalten des Angeklagten nach dem Recht der[X.], wie es in der [X.] und der Staatspraxis angewandt wurde, ge-rechtfertigt war, ist die weitere Frage zu unterscheiden, ob der so [X.] wegen Verletzung vorgeordneter, auch von der [X.] zubeachtender allgemeiner Rechtsprinzipien und wegen eines extremen Versto-ßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip außer Betracht bleiben muß. [X.] müssen Fälle, in denen ein zur Tatzeit angenommener Rechtfertigungs-grund als unbeachtlich angesehen wird, auf extreme Ausnahmen beschränktbleiben. Dementsprechend hat der [X.] die Geltung eines [X.] angenommenen Rechtfertigungsgrunds beim [X.]waffengebrauchgegenüber Grenzverletzern an der [X.] dann verneint,wenn er das (bedingt oder unbedingt) vorsätzliche Töten von Personen deckte,die nichts weiter wollten, als unbewaffnet und ohne Gefährdung [X.] die Grenze zu überschreiten (BGHSt 39, 1, 14 f.; 41, 101, 103 ff.).Nur das Anlegen von [X.] an der [X.] wurde auchbei [X.] als offensichtlich rechtswidrig erachtet ([X.], 204, 208). Ob der [X.]waffengebrauch zum Zweck der Festnahme des[X.] auf dem Gebiet der [X.] auch dann als rechtswidrig anzuse-hen ist, wenn er nicht mit Tötungs-, sondern mit [X.] er-- 9 -folgte, hat der [X.] bisher regelmäßig offengelassen, weil [X.] in den zu entscheidenden Fällen entschuldigt waren und zwarwegen Handelns auf Befehl (§ 258 Abs. 1 i.[X.]m. § 81 Abs. 3 StGB-[X.]; § 5Abs. 1 [X.] [analog] i.[X.]m § 2 Abs. 3 StGB, Art. 315 Abs. 1 [X.]; [X.] 1993, 488; BGHSt 41, 10, 15, vgl. auch 42, 65, 71; 42, 356, 364) oderzumindest wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums (BGHSt 39, 168, 194f.).3. Auch im vorliegenden Fall bedarf es keiner abschließenden Erörte-rung und Entscheidung, ob das Verhalten des Angeklagten rechtswidrig war.Denn sein Verhalten war jedenfalls auf Grund einer entsprechenden Anwen-dung von § 258 Abs. 1 StGB-[X.], § 5 Abs. 1 [X.], § 7 Abs. 2 Satz 2 UZwG,§ 2 Abs. 3 StGB, Art. 315 Abs. 1 [X.] wegen Handelns auf Befehl ent-schuldigt.Zur Tatzeit bestand in der [X.] zwar keine gesetzliche Regelung, ausder zu folgern war, unter welchen Voraussetzungen eine auf Befehl begangenerechtswidrige Handlung entschuldigt war. § 5 Abs. 1 [X.] und § 7 Abs. 2Satz 2 UZwG haben für [X.]en der [X.] nicht gegolten; zudem warendiese Vorschriften zur Tatzeit ebenso wenig erlassen wie § 258 Abs. 1 StGB-[X.]. Gleichwohl sind diese Vorschriften mit ihrem Regelungsgehalt für dieBeurteilung des [X.]waffengebrauchs an der [X.] unterdem Gesichtspunkt des milderen Rechts (§ 2 Abs. 3 StGB, Art. 315 Abs. 1[X.]) entsprechend heranzuziehen. Für § 5 Abs. 1 [X.], § 258 Abs. 1StGB-[X.] hat der [X.] dies bereits entschieden (BGHR [X.]§ 5 Abs. 1 Schuld 3 = NStZ-RR 1996, 323 ff.). Für § 7 Abs. 2 Satz 2 UZwG, [X.] den hier betroffenen Bereich der Grenzpolizei sachnäher wäre, gilt [X.]. Auch nach dieser Vorschrift trifft den auf Anordnung handelnden [X.] -zugsbeamten eine Schuld nur, wenn er erkennt oder wenn es nach den ihmbekannten Umständen offensichtlich ist, daß er durch das Befolgen einerdienstlichen Anordnung eine Straftat begeht. Da sich der Regelungsgehalt die-ser Vorschriften inhaltlich entspricht, kann dahingestellt bleiben, welche vonihnen für den Fall des Angeklagten entsprechend anzuwenden ist. Der Schuld-ausschließungsgrund entfällt daher nicht - wie das [X.] meint ([X.]. 17) - bereits dann, wenn der [X.] erkennen konnte, daß sein Han-deln rechtswidrig war.Der Angeklagte handelte im Sinne dieser Vorschriften auf [X.]/Anordnung. Er hatte als Grenzposten den Auftrag, Grenzübertritte zu ver-hindern und Grenzverletzer festzunehmen, falls erforderlich auch unter An-wendung seiner Dienstwaffe. Teilweise waren die Dienstanweisungen für [X.] ausdrücklich als Befehl bezeichnet. Militärische oder polizeilicheDienstvorschriften enthalten in der Regel Dauerbefehle, die an alle Untergebe-nen gerichtet sind, die mit den dort bestimmten Tätigkeiten und Aufgaben be-faßt sind. Der Befehl/die Anordnung muß nicht persönlich oder für einen kon-kreten Einzelfall erteilt sein. Auch das Einräumen eines Ermessenspielraumsändert nichts an dem Charakter eines Befehls (vgl. § 2 Nr. 2 [X.];Schölz/[X.], [X.]. § 2 [X.] Rdn. 7-11; [X.] inErbs/[X.], Strafrechtliche Nebengesetze § 2 [X.] Rdn. 4 jew. m.w.[X.] ist daher unschädlich, daß der Postenführer [X.] dem Angeklagten den[X.]waffengebrauch gegen [X.] nicht befohlen hatte.Der Angeklagte hat nach den Feststellungen des [X.]s nicht er-kannt, daß er durch den [X.]waffengebrauch gegenüber [X.] eine - möglicherweise - rechtswidrige Tat beging. Dies war nach den ihm [X.] auch nicht offensichtlich. Der [X.] ist nur offensicht-- 11 -lich, wenn er jenseits allen Zweifels auf der Hand liegt; eine Prüfungspflichtobliegt dem Soldaten oder Vollzugsbediensteten nicht (BGHSt 39, 1, 33; 39,168, 189; 40, 241, 250 f.; 41, 10, 15; NStZ 1993, 488; 1995, 286; [X.], 323 ff.).Die Anwendung unmittelbaren Zwangs im Grenzbereich einschließlichdes Gebrauchs von [X.]waffen ist grundsätzlich rechtlich nicht zu beanstan-den, wenn dies auf der Grundlage von Regelungen, die mit [X.] vereinbar sind, erfolgt, um die Flucht möglicher Rechtsbrecher zuverhindern. Der Einsatz der [X.]waffe gegen eine Person, die unerlaubt [X.] überschritten hat und sich - wie [X.] - der Festnahme durch die Fluchtentziehen will, ist nicht offensichtlich rechtsstaatswidrig (vgl. [X.] 1995,286 = BGHR [X.] § 5 Abs. 1 Schuld 1 m.w.N.). Die für den Angeklagten [X.] geltende [X.] war - für sich genommen - nicht offensichtlichrechtsstaatswidrig, da sie hinreichende Anhaltspunkte für eine am Grundsatzder Verhältnismäßigkeit orientierte Auslegung der Vorschriften für den [X.]-waffengebrauch bot. Bei der Beurteilung der Frage, ob das Verhalten des [X.] aus seiner Sicht offensichtlich rechtswidrig war, fällt entscheidend zuseinen Gunsten ins Gewicht, daß er bei seinem Vorgehen gegen [X.] lediglichdessen Verletzung, nicht aber dessen Tötung billigend in Kauf nahm. [X.] er sich für einen guten Schützen, und die Sichtverhältnisse waren günstig.Da es für die Beurteilung der offensichtlichen Rechtswidrigkeit auf die dem [X.] zur Tatzeit bekannten Umstände ankommt, kann ferner nicht außerBetracht bleiben, daß die Lebenserfahrung des 1950 noch jungen [X.] Rückkehr aus der Kriegsgefangenschaft von den Einflüssen in der [X.] und der [X.] geprägt war. Der Sicherung der [X.] wurde - auch auf Grund der noch von der [X.] be-stimmten [X.] - von Seiten der [X.] schon zu dieser [X.] große Be-- 12 -deutung beigemessen, da sie nicht nur die Staatsgrenze, sondern zugleich [X.] für den Ostblock bildete. Dies wirkte sich auch auf die per-sönlichen Erfahrungen des Angeklagten aus, der kurze [X.] vor dem Zusam-mentreffen mit [X.] mit Arrest bestraft worden war, weil er aus Nachsicht einenaus der Kriegsgefangenschaft kommenden Grenzverletzer aus Mitleid wiederfreigelassen hatte. Daß gerade dieser Vorgang - wie das [X.] meint -die Erkenntnis des Angeklagten befördert haben könnte, daß der [X.]waf-fengebrauch auch gegenüber [X.] nicht rechtmäßig war, ist nicht nachvollzieh-bar. Die Gesamtwürdigung der Umstände des Tatgeschehens belegt, daß der[X.]waffengebrauch des Angeklagten gegenüber [X.] jedenfalls nichto f f e n s i c h t l i c h eine rechtswidrige Tat war. Im Ergebnis entspricht dieseWertung der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des [X.]:Auf [X.]waffengebrauch, auch gegenüber unbewaffneten Grenzverletzern,der nicht mit Tötungsvorsatz einherging, wurde bisher noch in keinem Fall [X.] eines Grenzsoldaten gestützt (vgl. u.a. [X.], 65, 71; 42, 356,364). Das Verhalten des Angeklagten bietet keine Besonderheiten, die [X.] abweichende Beurteilung rechtfertigen [X.] 13 -Der Senat hat den Angeklagten entsprechend § 354 Abs. 1 StPO freige-sprochen, weil es im Hinblick auf die seit der Tat im Jahre 1950 verstrichene[X.] ausgeschlossen erscheint, daß in einer neuen Hauptverhandlung [X.] einen Schuldspruch erforderliche Feststellungen getroffen werden können.[X.] Detter [X.] [X.]