Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.03.2009, Az. 2 StR 37/09

[X.] vom 4. März 2009 in der Strafsache gegen wegen Raubes u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 4. März 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 13. Oktober 2008 im Ausspruch über die Gesamtstrafe und im [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Raubs, gewerbsmäßiger Hehlerei in 30 Fällen und Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine Revision führt zur Aufhebung in dem in der Beschluss-formel bezeichneten Umfang; im Übrigen ist sie unbegründet. 1 1. [X.] ist rechtsfehlerfrei. Auch die vom [X.] [X.] Einzelstrafen begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Dagegen hält die Gesamtstrafenbildung rechtlicher Überprüfung nicht stand. 2 - 3 - Das [X.] hat festgestellt, dass der Angeklagte [X.] sei und sämtliche abgeurteilte Taten auf Grund dieser Abhängigkeit und wegen des erheblichen Suchtdrucks zu den jeweiligen [X.] im Zustand erheblich ver-minderter Steuerungsfähigkeit begangen habe. Die Zumessung der Gesamt-strafe von drei Jahren hat der Tatrichter damit begründet, eine Freiheitsstrafe dieser Höhe "ermöglich(e) es (dem Angeklagten) unter Anrechnung der erlitte-nen Untersuchungshaft, nach Ablauf einer überschaubaren Zeitspanne zur Be-handlung seiner Betäubungsmittelabhängigkeit (–) eine stationäre Drogenent-wöhnungstherapie im Sinne von § 35 BtMG anzutreten, die er nach seiner [X.] auch anstrebt" ([X.]). Das [X.] werde zu gegebener Zeit die Zustimmung gemäß § 35 BtMG erteilen. Von der Anordnung einer Maßregel gemäß § 64 StGB hat das [X.] abgesehen, weil der Angeklagte erklärt habe, er sei nicht gewillt, an einer solchen Therapie mitzuwirken, "sondern be-vorzuge eine Therapie in einer im Sinne von § 35 BtMG anerkannten Einrich-tung" ([X.]). 3 Damit hat das [X.] zum Ausdruck gebracht, dass es die Höhe der Gesamtstrafe wesentlich auch nach Maßgabe der (formellen) Voraussetzungen des § 35 Abs. 3 Nr. 2 BtMG bemessen hat. Das ist rechtsfehlerhaft, denn bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 64 StGB ist nach ständiger Rechtspre-chung des [X.] diese Maßregel anzuordnen; hiervon darf nicht im Hinblick auf § 35 BtMG abgesehen werden ([X.], 12; [X.], 359; [X.], 405, 406; vgl. [X.] 56. Aufl. § 64 Rdn. 26 m.w.N.). 4 Dass das [X.] hier, wie sich aus der zitierten Begründung ergibt, im Hinblick auf § 35 Abs. 3 Nr. 2 BtMG keine höhere Gesamtstrafe festgesetzt hat, lässt weder eine Beschwer des Angeklagten entfallen noch schließt es das Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler aus. Es ist nicht auszuschließen, 5 - 4 - dass die Gesamtstrafe noch niedriger ausgefallen wäre, wenn die Beschwer durch die zutreffend festzusetzende Maßregel gemäß § 64 StGB vom Tatrichter in den Blick genommen worden wäre. 2. Das Urteil war auch hinsichtlich der Nichtanwendung des § 64 StGB aufzuheben. Die Erklärung der Revision, die Nichtanwendung werde vom Rechtsmittelangriff ausgenommen, steht dem nicht entgegen. Die - grundsätz-lich zulässige - Beschränkung der Revision ist hier unwirksam, weil die (fehler-hafte) Entscheidung über die Nichtanwendung von § 64 StGB und die rechts-fehlerhafte Gesamtstrafenbildung nach den Urteilsgründen in einem wechsel-seitigen Abhängigkeitsverhältnis stehen; das [X.] hat den [X.] insoweit ausdrücklich als Einheit behandelt, so dass eine Auf-trennung in Straf- und [X.] hier nicht möglich ist. 6 Die Nichtanwendung von § 64 StGB mit Rücksicht auf § 35 BtMG war aus den genannten Gründen rechtsfehlerhaft. 7 [X.] Rothfuß Fischer Appl Schmitt