Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.07.2006, Az. NotZ 7/06

[X.] [X.] vom 24. Juli 2006 in dem Verfahren wegen Bestellung zum Notar - 2 -

Der [X.], [X.], hat durch den [X.], [X.], die Richterin Dr. Kessal-Wulf, die Notare [X.] und [X.] am 24. Juli 2006 beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des 2. Senats für Notarsachen des Oberlan-desgerichts Frankfurt am Main vom 18. Januar 2006 - 2 Not 11/05 - wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfah-rens zu tragen und dem Antragsgegner sowie dem [X.]n Beteiligten die im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 • festgesetzt. - 3 -

Gründe: [X.] Der Antragsteller und der weitere Beteiligte - beide [X.] - bewarben sich um eine vom Antragsgegner am 1. Juli 2003 im [X.] für [X.] ([X.]. S. 246) für den Amtsgerichtsbezirk O. ausgeschriebene [X.]. Das Auswahlverfahren wurde gemäß Abschnitt [X.] des [X.] zur Ausführung der [X.] vom 25. Februar 1999 ([X.]. [X.]) durchgeführt. Von den insgesamt 13 Bewerbern erzielte der Antragsteller die höchste Ge-samtpunktzahl (145,2), gefolgt vom weiteren Beteiligten mit einer Ge-samtpunktzahl von 143,05. Die Präsidentin des [X.] teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 13. Mai 2004 mit, dass nach dem Ergebnis des Auswahlverfahrens beabsichtigt sei, die ausgeschriebene [X.] mit seiner Person zu besetzen. 1 Mit Beschluss vom 20. April 2004 hatte das [X.] die durch Verwaltungsvorschriften einzelner Bundesländer - so auch durch den genannten Runderlass vom 25. Februar 1999 - konkretisierte Auslegung und Anwendung der in § 6 [X.] normierten Auswahlmaß-stäbe für die Besetzung freier [X.]n für verfassungswidrig erklärt mit der Begründung, die chancengleiche Bestenauslese, die zur Gewähr-leistung der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit geboten sei, sei auf Grundlage dieser Maßstäbe nicht sichergestellt ([X.] 110, 304 = NJW 2004, 1935 = [X.] 2004, 560 = [X.] 2004, 281). Der [X.] nahm dies zum Anlass, die Ausschreibung der [X.] zurückzunehmen und das eingeleitete, aber noch nicht abgeschlossene Auswahlverfahren abzubrechen ([X.]. vom 1. Juli 2004 [X.]). Der [X.] erhielt davon mit Schreiben der Präsidentin des [X.] - 4 -

gerichts vom 29. Juni 2004 Kenntnis und wurde gebeten, die Mitteilung vom 13. Mai 2004 "als hinfällig zu betrachten".
Nach Änderung des [X.] zur Ausführung der Bundesno-tarordnung vom 25. Februar 1999 durch Runderlass vom 10. August 2004 ([X.]. S. 323) schrieb der Antragsgegner die [X.] am [X.] 2004 neu aus ([X.]. S. 527). Sowohl der Antragsteller als auch der weitere Beteiligte bewarben sich innerhalb der bis zum 12. November 2004 laufenden Frist. Aufgrund der für den weiteren Beteiligten [X.] ermittelten Gesamtpunktzahl von 196,30 schlug die Präsidentin des [X.] nunmehr ihn für die Besetzung der Stelle vor. Der Antragsteller wurde mit Schreiben vom 5. August 2005 davon unterrich-tet, dass bei einer Gesamtpunktzahl von 177,60 seiner Bewerbung nicht entsprochen werden könne. 3 Das [X.] hat seinen Antrag auf gerichtliche Ent-scheidung mit dem Inhalt, den Bescheid vom 5. August 2005 aufzuheben und den Antragsgegner zur Neubescheidung seiner Bewerbung um die am 1. Oktober 2004 ausgeschriebene [X.] zu verpflichten, zu-rückgewiesen. Hiergegen richtet sich seine sofortige Beschwerde, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. 4 I[X.] Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 [X.] i.V. mit § 42 Abs. 4 [X.] zulässig, aber in der Sache unbegründet. 5 6 1. Der Antragsteller kann nicht geltend machen, der Antragsgegner habe ihm ohne zwingenden Grund eine schon verfestigte Rechtsposition - 5 -

genommen und wäre verpflichtet gewesen, das ursprüngliche [X.] fortzuführen.
a) Nach der ersten Ausschreibung der [X.] hatte der [X.] eine Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers ge-troffen. Dabei handelte es sich um einen durch Bekanntgabe an den [X.] im Mai 2004 wirksam gewordenen einheitlichen, teils begüns-tigenden, teils belastenden Verwaltungsakt (Senatsbeschlüsse vom 22. November 2004 - [X.] 16/04 - [X.] 2005, 155, 156; vom 16. Juli 2001 - [X.] 8/01 - NJW-RR 2001, 1564, 1565 m.w.N.). Dieser Verwal-tungsakt ist mit Bescheid vom 29. Juni 2004 zurückgenommen worden. Dagegen hat der Antragsteller sich nicht gewandt; die Entscheidung des Antragsgegners hat daher ihm gegenüber Bestandskraft erlangt. 7 b) Darüber hinaus wäre der Bescheid vom 29. Juni 2004 auch in-haltlich nicht zu beanstanden. Es steht zwar nicht im Belieben der [X.], eine bereits getroffene Auswahlentscheidung wieder auf-zuheben, wenn diese rechtmäßig ergangen ist. Eine Aufhebung der ei-nem Antragsteller mit der Qualität eines Verwaltungsakts zugesicherten Bestellung zum Notar kommt aber dann in Betracht, wenn die Auswahl-entscheidung rechtswidrig gewesen ist (Senatsbeschlüsse aaO). Das war hier der Fall. 8 (1) Eine Bewerbung als Notar setzt voraus, dass eine Stelle zu vergeben ist. Der Antragsgegner hat indes die Ausschreibung vom 1. Juli 2003 mit Blick auf die Entscheidung des [X.] vom 20. April 2004 zurückgenommen und das Auswahlverfahren beendet. Dazu war er berechtigt. Der Senat verweist wegen weiterer Einzelheiten 9 - 6 -

auf seine Beschlüsse vom 20. März 2006 ([X.] 40/05 - [X.] 2006, 271, 272) und vom 28. November 2005 ([X.] 34/05 - BGHR 165, 146, 150 ff. sowie - u.a. - [X.] 30/05, [X.] 24/05, [X.] 43/05, [X.] 27/05 und [X.] 28/05; soweit unterlegene Beschwerdeführer [X.] erhoben haben, sind diese vom [X.] durch Beschlüsse vom 1. Februar 2006 - 1 BvR 198/06 - und 2. Februar 2006 - 1 BvR 159/06, 1 [X.], 1 [X.]/06 - nicht zur Entschei-dung angenommen worden). Der Senat hält an dieser Rechtsprechung fest; er hat sich mit den vom Antragsteller dagegen vorgebrachten [X.] in den angeführten Entscheidungen bereits auseinander-gesetzt.
Die Bewerbung des Antragstellers hatte durch den organisatori-schen Akt des Antragsgegners ihre Erledigung gefunden ([X.], 146, 148 f.). Einen Anspruch auf Verfahrensbeendigung durch Vollzug der zuvor getroffenen Besetzungsentscheidung hatte er danach nicht mehr. 10 (2) Der Antragsteller wurde dadurch auch nicht in einem berechtig-ten Vertrauen, die ausgeschriebene Stelle übertragen zu erhalten, ver-letzt. Ändern sich aus verfassungsrechtlichen Gründen während eines laufenden Verfahrens die für die Besetzungsentscheidung von der [X.] allgemein angewandten und den potentiellen Bewerbern als verbindlich vorgegebenen materiell-rechtlichen Beurteilungskriterien erheblich - wie hier aufgrund der Entscheidung des [X.] vom 20. April 2004 -, gibt es für ein etwaiges von Bewerbern gebildetes Vertrauen, sie würden gemäß einer entsprechenden Mittei-lung der Justizverwaltung zum Notar ernannt, keine Grundlage mehr. 11 - 7 -

2. Es ist mithin allein maßgeblich, ob die auf der Ausschreibung vom 1. Oktober 2004 und dem sich anschließenden Bewerbungsverfah-ren beruhende Auswahlentscheidung des Antragsgegners rechtsfehler-frei getroffen worden ist. Das ist zu bejahen; die insoweit vom [X.] erhobenen Beanstandungen greifen nicht durch. 12 a) Dem Einwand des Antragstellers, der Antragsgegner habe in seine neue Auswahlentscheidung nur den früheren [X.] einbe-ziehen dürfen, ist schon deshalb nicht nachzugehen, weil der weitere [X.] zu diesem früheren [X.] gehört. Der Antragsteller über-sieht, dass zwar auf die Ausschreibung vom 1. Oktober 2004 hin auch zwei Rechtsanwälte, die am ersten Auswahlverfahren nicht beteiligt ge-wesen sind, Bewerbungen eingereicht haben. Diese nehmen jedoch nach den für sie ermittelten Gesamtpunktzahlen [X.] ein, die deutlich hinter denen liegen, die sich für den Antragsteller und den weiteren [X.]n ergeben; vom Antragsgegner werden sie für eine Besetzung der ausgeschriebenen Stelle nicht in Betracht gezogen. 13 b) Der Antragsteller kann weiter nicht geltend machen, er habe sich nicht rechtzeitig auf die neue verfassungsrechtliche Situation und die dadurch bedingten veränderten [X.] einstellen können, insbesondere nicht auf den Fortfall der (gemeinsamen) [X.] für die durch Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen und Beurkundungen erzielbaren Punkte. 14 15 (1) Der Antragsteller hat spätestens Ende Juni 2004 von dem [X.] und der beabsichtigten Neuausschreibung - 8 -

erfahren. Er hatte damit - ebenso wie der weitere Beteiligte und die an-deren Bewerber, die vor dieselbe Ausgangslage gestellt worden sind - knapp viereinhalb Monate Zeit, um bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist am 12. November 2004 zusätzliche, seine Aussichten für eine erfolgrei-che Bewerbung verbessernde Qualifikationen zu erwerben. Eine beson-dere Vertrauenslage, dass es bei den damals gültigen Auswahlkriterien in Zukunft verbleiben werde, gab es auch vor der Entscheidung des [X.] vom 20. April 2004 für ihn nicht. Der [X.] kann sich daher nicht darauf berufen, er habe in schützens-werter Weise die Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen und den Umfang seiner Beurkundungstätigkeit nach den Punktzahlen ausgerich-tet, die nach früherer Erlasslage (höchstens) erzielbar waren.
(2) Vielmehr war der Antragsgegner seinerseits gehalten, den An-forderungen, die das [X.] an eine verfassungsge-mäße Vergabe neu zu besetzender [X.]n gestellt hat, umgehend gerecht zu werden und die bisherige Verwaltungspraxis entsprechend anzupassen. Durch ein längeres Zuwarten hätte der Antragsgegner so-wohl den bisherigen - verfassungswidrigen - Zustand manifestiert als auch dem Bedürfnis nach einer baldigen Besetzung der bereits im Juli 2003 erstmals ausgeschriebenen [X.] und damit dem öffentli-chen Interesse an einer geordneten und flächendeckenden Versorgung der [X.] Bevölkerung mit notariellen Dienstleistungen nicht Rechnung getragen. 16 17 c) Das [X.] hat die gesetzlichen Eignungs-kriterien des § 6 Abs. 3 [X.] gebilligt, weil sie bei der Auswahl der An-waltsnotare eine angemessene Berücksichtigung solcher Kenntnisse und - 9 -

Fähigkeiten erlauben, die sich speziell auf den Zweitberuf des Notars beziehen. Es hat jedoch festgestellt, dass die Auslegung und Anwen-dung dieser Norm, unter anderem gemäß dem Runderlass vom 25. Februar 1999, bei der Auswahl der Bewerber aus dem Kreis der Rechtsanwälte, die für das Amt des Notars in Betracht kommen, nicht den Vorrang desjenigen mit der besten fachlichen Eignung gewährleisten ([X.] 110, 304, 326 ff.). Eine nach den bisherigen Maßstäben [X.] Prognose über die Eignung eines Bewerbers für das von ihm er-strebte öffentliche Amt oder über seine bessere Eignung bei der Auswahl aus einem Kreis von Bewerbern lässt vor allem eine konkrete und einzel-fallbezogene Bewertung der fachlichen Leistungen des Bewerbers ver-missen. Erforderlich ist stattdessen eine Neubewertung, bei der auch die von den Bewerbern bei der Vorbereitung auf das angestrebte Amt ge-zeigten theoretischen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen differen-ziert zu gewichten sind. Insbesondere diese beiden notarspezifischen Eignungskriterien müssen mit eigenständigem, höherem Gewicht als [X.] im Verhältnis zu der Anwaltspraxis und dem Ergebnis des Staatsex-amens einfließen ([X.] 110, 304 S. 326 ff., 336; Senatsbeschlüsse vom 22. November 2004 - [X.] 16/04 - [X.] 2005, 155, 157 und vom 11. Juli 2005 - [X.] 29/04 - [X.] 2005, 942, 945).
(1) Vor diesem Hintergrund kann der Antragsteller nicht damit ge-hört werden, die von den Bewerbern jeweils besuchten [X.] seien überbewertet und erlangten gegenüber der in der [X.] Staatsprüfung erzielten Note ein zu hohes Gewicht. Denn nach den vom [X.] aufgestellten Zugangskriterien zum Anwaltsnotariat ist es gerade erforderlich, eine stärkere Ausrichtung an der [X.] - bei demgegenüber zurücktretender Bedeutung der 18 - 10 -

Examensnote - vorzunehmen. Zudem ist nicht ersichtlich, weshalb sich aus dem vom Antragsteller eingenommenen Rechtsstandpunkt für ihn Vorteile ergeben könnten. Der weitere Beteiligte hat seine juristische Ausbildung mit einer besseren Note abgeschlossen und kann - bei un-veränderter Multiplikation mit dem Faktor 5 - auf 55,8 Punkte verweisen, während der Antragsteller selbst nur 55,2 Punkte erlangt hat. Auch bei der Anwaltstätigkeit hat der weitere Beteiligte für das zweite - allein maßgebliche - Bewerbungsverfahren ebenso wie der Antragsteller die [X.] erzielt. Selbst bei einem Festhalten an den [X.]igen Beurteilungskriterien auch für das laufende Bewerbungsverfah-ren, wie dies vom Antragsteller beansprucht wird, hätte sich insoweit ein Punktevorsprung des weiteren Beteiligten ergeben.
(2) Überdies hat das [X.], um eine ange-messene Berücksichtigung der während der bisherigen beruflichen Tä-tigkeit erworbenen notarspezifischen Kenntnisse und Fähigkeiten zu ge-währleisten, die gemeinsame Punktzahlbildung für Fortbildung und prak-tische Bewährung mit ihrer Kappung auf insgesamt erzielbare 45 Punkte beanstandet. Der Antragsgegner hat mit Blick darauf seinen Runderlass geändert. Im Unterschied zum Runderlass in seiner früheren Fassung sind die [X.] für den Bereich theoretischer Befähigung und praktischer Bewährung aufgegeben. Die für Fortbildung und praktische Notartätigkeit erzielbaren Punkte sind nicht mehr gedeckelt; auch gibt es keine gemeinsame Kappungsgrenze für den Besuch von Fortbildungs-veranstaltungen und den Erwerb notarieller Praxis mehr. Die [X.] werden danach gewichtet, ob sie innerhalb der letzten drei Jahre vor Ausschreibung bis zum Ende der Bewerbungsfrist (1,0 Punkte je Halbtag) oder davor (0,5 Punkte je Halbtag) absolviert wurden. Damit 19 - 11 -

ist eine weitere Vorgabe des [X.] umgesetzt, das die bislang fehlende Differenzierung zwischen zeitlich länger zurücklie-genden und jüngeren Lehrgängen beanstandet hat. Die von den [X.] vorgenommenen [X.] - mit Ausnahme von [X.] nach § 38 BeurkG und Vermerken nach § 39 BeurkG ein-schließlich Beglaubigungen (mit oder ohne Entwurf) - werden ebenfalls nach Anzahl und zeitlicher Vornahme gewichtet.
(3) Der weitere Beteiligte hat eine deutlich höhere Anzahl von ihm besuchter Fortbildungsveranstaltungen aufzuweisen als der [X.]; dadurch erreicht er nach Fortfall der Kappungsgrenze entsprechend höhere Punkte. Er kann insgesamt 96 Halbtage geltend machen und [X.] damit - ohne Unterscheidung nach bewerbungsnahen und bewer-bungsfernen Fortbildungen - 48 Punkte, während dem Antragsteller dies nur für 82 Tage und demgemäß 41 Punkte gelingt. Bereits daraus ergibt sich ein Abstand von 7 Punkten, der sich auf 10,5 Punkte erhöht, wenn die in den letzten drei Jahren vor der Ausschreibung besuchten [X.] je Halbtag mit 1,0 Punkten (statt 0,5 Punkten) angesetzt werden. Auf die vom [X.] eingeforderte Qualitäts-sicherung durch Bewertung fachspezifischer Leistungen kommt es hier nicht an, weil der Antragsteller jedenfalls nicht darlegt, gegenüber dem weiteren Beteiligten im Vorteil zu sein, insbesondere Veranstaltungen besucht zu haben, bei denen strengere Leistungskontrollen stattgefun-den haben als bei den durch den weiteren Beteiligten absolvierten [X.]. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass er notarspezifisches Wissen erworben haben könnte, das es rechtfertigte, ihn im [X.] vorrangig zu berücksichtigen. Der Antragsteller erhebt lediglich pauschale Beanstandungen, führt aber nicht aus, welche von 20 - 12 -

ihm erbrachten Leistungen keinen Eingang bei der Auswahlentscheidung des [X.] gefunden haben.
(4) Auch für den Bereich praktischer Tätigkeit kann der weitere [X.] auf eine signifikant höhere Anzahl von Beurkundungen zurück-greifen. Das war schon im Zuge des ersten Bewerbungsverfahrens der Fall, wo der weitere Beteiligte die - damals noch geltende - [X.] von 20 erreicht hatte, während für den Antragsteller lediglich 17,3 Punkte ermittelt wurden. Nunmehr stehen schon allein zahlenmäßig 302 Beurkundungen (weiterer Beteiligter) 172 Beurkundungen ([X.]) gegenüber. Unter spezifischer Gewichtung der [X.] nach zeitnahen und zeitferneren Beurkundungen unter besonde-rer Berücksichtigung der ersten 200 Beurkundungen erreicht der weitere Beteiligte 28 Punkte, der Antragsteller hingegen nur 20,4 Punkte. Wenn der Antragsteller sich dagegen wendet, dass für die Anzahl der [X.] einfache notarielle Dienstleistungen, nämlich Niederschriften nach § 38 BeurkG und Vermerke nach § 39 BeurkG einschließlich [X.] (mit und ohne Entwurf) außer Betracht geblieben sind, so ist diese Vorgehensweise des Antragsgegners nicht zu beanstanden. Es handelt sich dabei im Allgemeinen um einfache und einfachste Urkunds-geschäfte, durch die keine größere notarielle Erfahrung gewonnen wer-den kann. Durch ihre Einbeziehung in den Leistungsnachweis angehen-der Notare wäre die praktische Erfahrung mit schwierigen Vertragsges-taltungen nicht sichergestellt, weil sich ein hoher Punktwert auch ohne besonderen Arbeitsumfang für Vorbereitung, Ausarbeitung und Abwick-lung von Urkunden erzielen ließe (vgl [X.] 110, 304, 331). Der [X.] legt zudem erneut nicht dar, inwieweit sich eine Berücksichti-gung auch solcher Urkundsgeschäfte in seinem Falle auf die Ermittlung 21 - 13 -

der Punktezahl ausgewirkt und sich das Punkteverhältnis zum weiteren Beteiligten zu seinen Gunsten verschoben hätte. Das gleiche gilt für sei-nen pauschalen Angriff, die Aufgabe der Limitierung der durch Urkunds-geschäfte erzielbaren Punkte bevorzuge "den [X.] aus be-stimmten Sozietätsformen". Sowohl der Antragsteller als auch der [X.] Beteiligte üben ihren Beruf nicht als Einzelanwälte aus, sondern sind mit Sozien verbunden, von denen wenigstens zwei zugleich den Zweitbe-ruf des Anwaltsnotars ausüben. Der Antragsteller macht nicht deutlich, weshalb sich der weitere Beteiligte in einer Situation befindet, die ihm hinsichtlich des Beurkundungsaufkommens oder der Möglichkeit zu [X.] einen unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht hinnehmbaren Vorteil verschafft. 3. Der Antragsgegner durfte nach alledem angesichts des deutli-chen Punktevorsprungs bei seiner Auswahlentscheidung dem weiteren Beteiligten den Vorzug geben. Umstände, die im Hinblick auf eine [X.] persönliche und fachliche Eignung des Antragstellers für ein Abwei-chen von der vorgenannten Reihenfolge sprechen könnten und vom [X.] in eine auf den Einzelfall bezogene, abschließende Progno-se über die Befähigung des Antragstellers für das von ihm erstrebte Amt hätten einbezogen werden müssen, werden vom Antragsteller nicht vor-getragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. 22 Sonderpunkte für das Engagement des Antragstellers in verschie-denen Kuratorien und Stiftungen hat der Antragsgegner zu Recht nicht vergeben. Den beschriebenen Tätigkeiten fehlt die gebotene notarspezi-fische Ausrichtung; sie qualifizieren den Bewerber nicht im Sinne von Abschnitt [X.] Nr. 3 Buchst. e, cc des [X.] in besonderer Weise 23 - 14 -

für den [X.]. Inwieweit die Berechtigung, die Bezeichnung als Fachanwalt für Familienrecht zu führen, Berücksichtigung hätte finden müssen (vgl Senatsbeschluss vom 24. Juli 2006 - [X.] 11/06), kann an-gesichts des zum weiteren Beteiligten bestehenden Punkteabstands von 18,7 offen bleiben. Der Runderlass sieht aaO die Vergabe von "in der Regel" nicht mehr als 15 Sonderpunkten vor. Ob der Antragsgegner an-gesichts des Umstands, dass die für die theoretische und praktische Vorbereitung auf das angestrebte Notaramt nach Abschnitt [X.] Nr. 3 Buchst. [X.] erreichbaren Punkte ihrerseits keiner Kappungsgrenze mehr unterliegen, seinen Spielraum für die Zuerkennung von Sonder-punkten durch diese Obergrenze unzulässig einengt, bedarf ebenfalls keiner Entscheidung. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass eine über 15 Punkte hinausgehende Zuerkennung von Sonderpunkten gerechtfertigt sein könnte. Der Antragsteller macht auch nicht geltend, ihm hätten mehr als 15 Sonderpunkte zugestanden. Er ist lediglich der Auffassung, dass im Zusammenwirken mit den übrigen von ihm erhobenen Beanstandun-gen die Auswahlentscheidung des Antragsgegners fehlerhaft zustande - 15 -

gekommen ist. Diese weiteren Beanstandungen sind indes - wie ausge-führt - nicht tragfähig. Sie können daher auf die Besetzungsentscheidung keinen Einfluss zugunsten des Antragstellers nehmen.
[X.] [X.]

Kessal-Wulf

Doyé Ebner Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 18.01.2006 - 2 Not 11/05 -