Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.09.2004, Az. IV ZR 162/02

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS IV ZR 162/02
vom 29. September 2004 in dem Rechtsstreit

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[X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], [X.] und die Richterin Dr. Kessal-Wulf

am 29. September 2004

beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 30. April 2002 wird auf Kosten der Klägerin [X.].

Streitwert: 218.706,85 •

Gründe:

[X.] Die Klägerin beschäftigt sich mit der Planung und dem Umbau von [X.] nach einem von ihr entwickelten patentierten System. Sie verlangt von der Beklagten als ihrem Haftpflichtversicherer Dek-kungsschutz aus einer Global-Industrie-Haftpflichtversicherung ([X.]).

Im September 1996 schloß die Klägerin mit der Kalkwerke – GmbH & Co. ([X.]) einen [X.] über "Engineering und Lieferung/Montage von Komponenten" für die Ringschachtöfen Nr. 3 und - 3 -

4. Die Klägerin hatte der [X.] die nach dem Umbau gegebene genaue Abgastemperatur mitzuteilen, weil diese für die Planung und den Bau der von einem anderen Unternehmer einzubauenden Abluftanlage wesentlich war. Während der Umbauarbeiten am Ofen [X.] gab die Klägerin die maximale Abgastemperatur mit ca. 220°C an. Kurz nach Inbetriebnahme des vollständig umgebauten Ofens im März/April 1997 stellte sich [X.], daß die Abgastemperatur bei [X.] über 300°C betrug. Bei Weiterbetrieb mit diesen Temperaturen wäre die Filteranlage nach dem Vortrag der Klägerin zerstört worden mit der Folge der behördlichen Stil-legung des Ofens, eines mehrmonatigen [X.] und still-standsbedingter Schäden an der feuerfesten Ausmauerung. Um dies zu vermeiden, wurden nach Absprache zwischen der Klägerin und der [X.] Maßnahmen zur Senkung der Abgastemperatur durchgeführt, nämlich bei gedrosselter Produktion über ein Jahr lang Umbauarbeiten u.a. an den von der Klägerin gelieferten Komponenten und der Abluftanlage. Nach Darstellung der Klägerin ist sie dadurch mit Aufwendungen in Höhe von 427.753,43 DM belastet worden, die sie nach §§ 62, 63 [X.] als [X.] zur Abwendung der Schäden geltend macht.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung zurückgewiesen, weil der nach § 62 Abs. 1 Satz 1 [X.] erforderliche Eintritt des Versicherungsfalls nicht gegeben sei und die Übertragung der Grundsätze der Vorerstreckungstheorie aus der Sach-versicherung auf die Haftpflichtversicherung nicht gerechtfertigt sei ([X.], 12 m. [X.]. [X.]). Die Revision hat es nicht zugelassen, weil die entscheidungserheblichen Rechtsfragen höchstrichterlich geklärt seien, und hierzu insbesondere auf [X.], 88, 92 ff. hingewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Beschwerde. - 4 -

I[X.] Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zurückzuweisen, weil Zulas-sungsgründe nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind.

1. Die Beschwerde mißt der vom Berufungsgericht verneinten [X.] grundsätzliche Bedeutung bei, ob in der Haftpflichtversicherung [X.] wie in der Sachversicherung [X.] auch dann zu ersetzen sind, wenn der Versicherungsfall noch nicht eingetreten war, aber [X.] bevorstand. Der [X.] hat dies in den Urteilen vom 13. Juli 1994 ([X.] - [X.], 1181 unter 5) und vom 20. Februar 1991 ([X.] - [X.], 359, 361) offen gelassen. Der Beschwerde ist einzuräumen, daß diese Frage als umstritten und klärungsbedürftig angesehen werden kann. Sie wird in der Literatur in den letzten Jahren vielfach und kontrovers diskutiert (vgl. [X.], [X.], 133; Gas, [X.], 414, 416 ff.; [X.], [X.], 129; [X.], § 62 [X.] [X.]. 38 ff.; jeweils m.w.N.).

Die Beschwerde hält es auch für angezeigt, dem höchstrichterlich noch nicht vollständig geklärten Begriff des Schadenereignisses im [X.] von §§ 1 [X.], 5 [X.] [X.] und damit dem Begriff des [X.] schärfere Konturen zu geben.

Schließlich meint die Beschwerde, das Berufungsgericht habe of-fensichtlich rechtsfehlerhaft verkannt, daß der Schaden bereits darin [X.] habe und damit der Versicherungsfall eingetreten gewesen sei, daß die [X.] eine ungeeignete Filteranlage erhalten habe. Deshalb [X.] die Klägerin einen unmittelbaren Anspruch auf Versicherungsschutz, - 5 -

zumindest aber einen Anspruch auf Ersatz echter, nach Eintritt des [X.] aufgewendeter [X.].

2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, daß kein Versicherungsfall eingetreten ist. Auf grundsätzliche Fragen kommt es insoweit nicht an. Die angesprochene Grundsatzfrage zum Er-satz von [X.] ist nicht entscheidungserheblich. Ein Anspruch auf Ersatz von [X.] setzt voraus, daß die verlangte Summe zu dem Zweck aufgewandt wurde, das versicherte Risiko nicht eintreten zu lassen ([X.], Urteil vom 13. Juli 1994 aaO unter 3 und Leitsatz). Hier aber handelt es sich bei den geltend gemachten Aufwendungen nicht um (echte oder vorgezogene) [X.], weil sie nicht dazu dienten, einen Schaden abzuwenden oder zu mindern, für den Anspruch auf [X.] bestanden hätte.

a) Ob ein Versicherungsfall eingetreten oder abgewendet worden ist, hängt davon ab, für welches Schadenereignis aus den [X.] der Klägerin nach dem [X.] versprochen worden ist. Das hat die Klägerin in den Vorinstanzen nicht näher [X.] und in der Beschwerde nur indirekt durch Bezugnahme auf § 1 [X.] [X.] angedeutet, wonach Versicherungsschutz für ein Schadenereignis gewährt wird, das einen Personen- oder Sachschaden zur Folge hatte. Nähere Darlegungen wären aber geboten gewesen, weil die Klägerin durch die [X.] für die verschiedenen Berei-che ihrer gewerblichen und freiberuflichen Tätigkeit genommen hat, bei denen die versicherten Risiken und der Versicherungsfall unterschiedlich geregelt sind. Als reine Werkunternehmerin betreibt sie mit Hilfe von Subunternehmern das (teilweise) Herstellen von Kalkschachtöfen mit von - 6 -

ihr geplanten Komponenten. Das betrifft den Bereich der Betriebshaft-pflichtversicherung, die gemäß § 1 [X.] [X.] nur Personen- und Sach-schäden deckt. Durch Nr. 5.13 [X.] sind Ansprüche wegen [X.] durch vom Versicherungsnehmer hergestellte oder ge-lieferte Sachen oder geleistete Arbeiten zudem ausdrücklich vom Versi-cherungsschutz ausgeschlossen. Als Ingenieurbüro beschäftigt die Klä-gerin sich mit Planung und Beratung für Kalkschachtöfen (reine Fremd-planung ohne eigene Bautätigkeit). Hierfür sind die Besonderen Bedin-gungen und Risikobeschreibungen zur Haftpflichtversicherung für Archi-tekten und Ingenieure ([X.]) und die Besonderen Vereinbarungen zur Haftpflichtversicherung für Maschinenbauingenieure ([X.]) maßgebend, nach denen auch reine Vermögensschäden im Sinne von § 1 Nr. 3 [X.] versichert sind. Die Leistungen der Klägerin bestehen ferner in einer Kombination von Herstellung und reiner Fremdplanung. Hierfür besteht nach [X.].13 [X.] für die reine Fremdpla-nungsleistung nach Maßgabe der [X.] und der [X.], also auch für reine Vermögensschäden.

Auf die Zuordnung zu diesen verschiedenen Tätigkeitsbereichen kommt es an. Denn nach dem Vortrag der Klägerin ist durch die getroffe-nen Maßnahmen verhindert worden, daß Schäden an der Filteranlage und der feuerfesten Ausmauerung (Sachschäden) und Produktionsaus-fallschäden (reine Vermögensschäden, sofern nicht Folge eines [X.]s) eingetreten sind; außerdem werden in der Beschwerde (erst-mals) die Kosten für die Umrüstung der ungeeigneten Filteranlage (eben-falls reiner Vermögensschaden) als primäre Versicherungsleistung oder [X.] geltend gemacht.
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b) Das Berufungsgericht hat dies nicht geklärt, weil es offen gelas-sen hat, ob die [X.] als Ingenieurleistung an Dritte im Sinne von [X.].13 [X.] anzusehen ist. Wäre das der Fall, hätte das Berufungsgericht richtigerweise zu dem Ergebnis kommen müssen, daß nach dieser Klausel i.V. mit Nr. 3.1 [X.] und 2 [X.] der [X.] mit der Bekanntgabe der falschen Abgastemperatur (Verstoß im Sinne von Nr. 3.1 [X.] [X.], vgl. [X.], Urteil vom 1. Juli 1970 - IV ZR 1043/68 - [X.], 825 unter 1; [X.]/[X.] in [X.]/ [X.], [X.], 27. Aufl., [X.]. [X.]. 3) eingetreten war und auch reine Vermögensschäden (Mehrkosten für Umbau der Filteranlage, Pro-duktionsausfallkosten) gedeckt gewesen wären (Nr. 3.1 Nr. 2 [X.]).

Dieser Fehler wirkt sich auf das Ergebnis jedoch nicht aus. Die Klägerin kann Versicherungsschutz nach [X.].13 [X.] nicht be-anspruchen. Durch die Berechnung und Bekanntgabe der [X.] hat sie keine Ingenieurleistung an die [X.] erbracht, sondern nur die Beschaffenheit ihrer eigenen Werkleistung berechnet und mitgeteilt. Dies sollte unstreitig nur dazu dienen, daß die [X.] auf dieser Grundla-ge die Filteranlage selbst mit Hilfe eines anderen Unternehmers planen und errichten konnte. Das bedeutet, daß Versicherungsschutz für reine, nicht durch einen Sachschaden verursachte Vermögensschäden (Um-baukosten, Produktionsausfall) nicht besteht.

c) Demgemäß geht es nur darum, ob ein Schadenereignis im [X.] von § 1 [X.] [X.] eingetreten war, das einen Sachschaden zur Folge hatte, oder ob die durchgeführten Maßnahmen als Aufwendungen zur Abwendung oder Minderung eines versicherten Sachschadens anzuse-hen sind. Das ist nicht der Fall. - 8 -

aa) Entgegen der Ansicht der Beschwerde ist es kein Sachschaden und auch kein Versicherungsfall, daß die auf die zu niedrig angegebene Abgastemperatur abgestimmte Filteranlage für den Ofenbetrieb mit der tatsächlich wesentlich höheren Abgastemperatur nicht geeignet war. [X.] war der Ofen zwar insgesamt mangelhaft, weil er nicht wie geplant betrieben werden konnte. Die Herstellung einer mangelhaften Sache ist aber keine Sachbeschädigung im Sinne von § 1 [X.] [X.] ([X.], Urteil vom 14. April 1976 - [X.] - [X.], 629 unter III; vgl. ferner [X.], Urteil vom 27. Juni 1979 - [X.] - VersR 1979, 853 unter [X.] = [X.]Z 75, 50 und [X.]Z 146, 144, 147 ff.). Die Kosten für den Um-bau des Ofens sind ein reiner, nach § 1 [X.] [X.] nicht versicherter Vermögensschaden.

[X.]) [X.] im Sinne von § 63 [X.], § 5 Nr. 3 [X.] sind die Umbaumaßnahmen zur Senkung der Abgastemperatur schon deshalb nicht, weil sie nicht zu dem Zweck vorgenommen wurden, einen bereits in der Entwicklung befindlichen oder unmittelbar bevorstehenden [X.] abzuwenden oder zu mindern. Als diese Maßnahmen alsbald nach Bekanntwerden der zu hohen Abgastemperatur eingeleitet wurden, hatte eine Sachbeschädigung nicht begonnen. Insbesondere waren die Filterschläuche nicht "durchgebrannt". Nach dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen, im Urteil aber nur unvollständig wiedergegebe-nen unstreitigen Vortrag der Klägerin mußten sie erst mehr als ein Jahr nach Beginn der Umbauarbeiten ersetzt werden, weil sie durch zeitweise zu hohe Abgastemperaturen vorzeitig gealtert und verschlissen waren. Zu einem erheblichen Sachschaden wäre es nach Darstellung der Kläge-rin aber gekommen, wenn der Ofen - wie an sich vorgesehen - in Vollast - 9 -

mit Abgastemperaturen von über 300°C betrieben worden wäre. Dann hätte die Gefahr des [X.] des gesamten Filtersystems [X.] mit der weiteren Folge beträchtlicher Umweltschäden und der behördlichen Stillegung des Ofens, die zu mehrmonatigen Produktions-ausfällen und Schäden an der feuerfesten Ausmauerung geführt hätte.

Der Weiterbetrieb des Ofens in Vollast hätte demgemäß bedeutet, die Filteranlage sinnlos vorsätzlich zu zerstören mit entsprechend nega-tiven Folgen für den Deckungsanspruch der Klägerin einerseits oder den Haftpflichtanspruch der [X.] andererseits. Das Durchbrennen der Filter-anlage konnte vielmehr, worüber sich die Klägerin und die [X.] einig waren, schon dadurch vermieden werden, daß die Produktion gedrosselt wurde. Die bei eingeschränktem Ofenbetrieb durchgeführten [X.] dienten ersichtlich dazu, den Ofen für den [X.] funktionsfähig und damit so rentabel zu machen, wie es bei [X.] geplant war. Wie die Klägerin mehrfach vorgetragen hat, sollte durch dieses technisch mögliche und wirtschaftlich sinnvollste Vorgehen, das sich über mehr als ein Jahr hinzog, der drohende vollständige Be-triebsstillstand des Ofens vermieden werden, weil die [X.] ihre [X.] und sich einen Produktionsstillstand nicht [X.] konnte. Damit ging es um die Abwendung eines reinen Vermögens-schadens.

[X.]) Schließlich ist die Klage im Ergebnis auch deshalb nicht [X.], weil die Umbaumaßnahmen zur Senkung der Abgastemperatur das nach § 4 I Nr. 6 Abs. 3 [X.] nicht versicherte vertragliche Erfüllungs-interesse der [X.] betreffen.
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Was im Sinne dieser Ausschlußklausel ([X.], Urteil vom 21. September 1983 - [X.] - [X.], 1169 unter [X.]) unter der vertraglichen Erfüllungsleistung und an deren Stelle tretenden Er-satzleistung zu verstehen ist, ist danach zu beurteilen, ob der [X.] sein unmittelbares Interesse am ei-gentlichen Leistungsgegenstand geltend macht ([X.]Z 96, 29, 31 m.w.N.). Dieses Interesse wird durch den Inhalt der vertraglich geschul-deten Leistung bestimmt ([X.]Z 23, 349, 351 ff.; [X.], Urteil vom 4. Juli 1996 - [X.] - [X.] zu § 633 BGB mit [X.]. [X.], auch zur versicherungsrechtlichen Problematik; Späte, Haftpflichtversiche-rung, § 4 [X.] [X.]. 171-174; [X.] in [X.]/[X.], Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, [X.]. 19 ff.). Beim Werkvertrag schuldet der Auftragnehmer im Rahmen der getroffenen Vereinbarung ein funktions-taugliches und zweckentsprechendes Werk, das insbesondere eine aus-drücklich vereinbarte Beschaffenheit oder zugesicherte Eigenschaft auf-weisen muß (vgl. [X.], Urteile vom 9. Juli 2002 - [X.] - NJW-RR 2002, 1533 unter [X.] b, vom 17. Juni 1997 - [X.] - [X.] 1997, 1032 unter I, vom 17. Mai 1994 - [X.] - NJW-RR 1994, 1134 un-ter [X.] und [X.]Z 96, 111, 114 f., 117 ff.). Erreicht die Leistung die ver-einbarte Beschaffenheit oder Eigenschaft nicht, ist sie mangelhaft und löst Gewährleistungsansprüche aus, die dem nach § 4 I Nr. 6 Abs. 3 [X.] nicht versicherten vertraglichen [X.] zuzuordnen sind ([X.], Urteile vom 7. Dezember 1977 - [X.] - VersR 1978, 219 unter [X.] und 2; [X.]Z 46, 238, 241; [X.], Urteil vom 13. Dezember 1962 - [X.] - VersR 1963, 180 unter 2).

Der von der Klägerin vertraglich geschuldete Umbau des Ofens 4 hatte nicht nur die Lieferung und Montage der Komponenten zum Inhalt. - 11 -

Ihre Leistungspflicht umfaßte auch die zutreffende Berechnung und Mit-teilung der nach dem Umbau entstehenden genauen Abgastemperatur. Die Abgastemperatur war zwar nicht von vornherein festgelegt. Die nach-trägliche Mitteilung der falschen Temperatur stellte aber dennoch nicht die bloße Verletzung einer Nebenpflicht dar, die Schadensersatzansprü-che aus positiver [X.]sverletzung ausgelöst hätte (vgl. zur [X.] in bezug auf Leistungen eines Nachfolgeunternehmers [X.], Urteil vom 8. Juli 1982 - [X.], NJW 1983, 875 unter II). Die Klägerin hat vielmehr ihre eigene Leistung mangelhaft erbracht. Denn es war von Anfang an vereinbart, daß sie der [X.] die Abgastemperatur später [X.] gibt, weil die genaue Temperatur, wie beide [X.]sparteien [X.], unabdingbare Voraussetzung dafür war, daß von der [X.] eine da-zu passende, funktionsfähige Abluftanlage geplant und eingebaut wer-den konnte. Die Bekanntgabe einer falschen, insbesondere zu niedrigen Abgastemperatur mußte zwangsläufig dazu führen, daß die Abluftanlage und damit der Ofen insgesamt für den vorausgesetzten Zweck unbrauch-bar sind. Der [X.] ist deshalb so auszulegen, daß das Werk der Klä-gerin im Hinblick auf die Abgastemperatur die Beschaffenheit oder [X.] haben sollte, die die Klägerin erst während oder nach [X.] der Arbeiten berechnet und der [X.] bekannt gibt. Das ist recht-lich mit Blick auf die wesentliche Bedeutung der Abgastemperatur nicht anders zu beurteilen, als wenn von vornherein eine bestimmte Tempera-tur als Beschaffenheit oder Eigenschaft vereinbart worden wäre. Die - 12 -

Umbaumaßnahmen zur Senkung der Abgastemperatur sind deshalb Nachbesserungsarbeiten, die dem Interesse der [X.] an einer [X.] Erfüllung dienten.

[X.] [X.]

[X.]

[X.]

Dr. Kessal-Wulf